Services d’intérêt économique général


Partenariat public-privé

Selon le droit communautaire, les autorités publiques sont libres d’exercer elles-mêmes une activité économique ou de la confier à des tiers. En général, la coopération entre les autorités publiques et les entreprises privées est appelée « partenariat public-privé » (PPP). La notion est consacrée au niveau communautaire comme se référant en général au « phénomène » « des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service. » (cf. Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marches publics et les concessions).

Jusqu’à présent, dans le droit communautaire il n’y a pas une définition et un régime spécifique englobant l’ensemble des PPP. Le cadre réglementaire régissant le choix du partenaire privé a donc fait l’objet d’une coordination communautaire à plusieurs niveaux et degrés d’intensité, laissant persister, sur le plan national, une grande divergence d’approches, même si toute opération impliquant l’attribution d’une mission à un tiers est régie par un socle minimal de principes découlant des articles 43 à 49 du Traité CE.

Prenant en considération la diversité des pratiques de partenariat public-privé dans les Etats membres de l’Union européenne, le Livre vert sur les PPP propose la distinction entre « les PPP de type purement contractuel, dans lesquels le partenariat entre secteur public et secteur privé se fonde sur des liens exclusivement conventionnels », et « les PPP de type institutionnalisé, impliquant une coopération entre le secteur public et le secteur privé au sein d’une entité distincte ».

Dans le cadre des PPP contractuels, le Livre vert distingue plusieurs modèles répandus au niveau européen : le « modèle concessif », le montage « Public Finance Initiative ». Les conventions de partenariat public-privé n’ont pas, jusqu’à présent, fait l’objet d’une définition précise, même si la Commission européenne travaille à un projet de directive sur la question.

Le PPP institutionnel est qualifié par la Commission comme une coopération entre des partenaires publics et privés qui établissent une entité à capital mixte (dans des cas particuliers par plusieurs entités adjudicatrices et/ou plusieurs partenaires privés) qui a pour mission de veiller à la livraison d’un ouvrage ou d’un service au bénéfice du public (l’attribution d’un marché public ou d’une concession à cette entité à capital mixte nouvellement créée). La mise en place d’un PPP institutionnalisé peut prendre aussi la forme d’une prise de contrôle d’une entreprise publique existante par le secteur privé suite à la modification de l’actionnariat de l’entité publique. Dans les États membres, des terminologies et schémas différents sont utilisés dans ce contexte (par exemple, Kooperationsmodell, les joint ventures, les Sociétés d’Économie Mixte). Le PPPI permet au partenaire public de maintenir, par sa présence dans l’actionnariat et les organes de décision de l’établissement commun, le contrôle, l’influence et l’expertise dans les activités suivies dans le partenariat. L’apport privé aux travaux du PPPI consiste en la contribution aux capitaux ou aux autres actifs, en la participation active à l’exécution des tâches attribuées à l’entité à capital mixte et/ou la gestion de l’entité à capital mixte. En revanche, un simple apport de fonds par un bailleur privé à une entreprise publique ne constitue pas un PPPI. La caractéristique de cette coopération, le plus souvent à long terme, est le rôle dévolu au partenaire privé qui participe aux différentes phases du projet en cause (conception, exécution et exploitation), supporte des risques traditionnellement pris en charge par le secteur public, et, qui contribue souvent au financement du projet [1]. Il n’existe pas, au niveau communautaire, de réglementation spécifique régissant la mise en place de PPPI. La Communication interprétative propose de ne pas contraindre les acteurs à l’existence de deux procédures d’appels d’offres, l’une pour le choix du partenaire privé du PPPI, l’autre pour confier à la nouvelle entité le marché ou la concession. Cependant, indépendamment de la manière dont un PPPI a été créé, dans le domaine des marchés publics et des concessions, les principes découlant des articles 43 et 49 CE (la non-discrimination et l’égalité de traitement, la transparence, la reconnaissance mutuelle et la proportionnalité) s’appliquent dans le cas où une autorité publique confie la prestation d’activités économiques à un tiers. Pour les cas entrant dans le champ des directives relatives à la coordination des procédures de passation des marchés publics (« les directives relatives aux marchés publics »), des dispositions spécifiques s’appliquent.

Quand la création d’un PPPI implique l’attribution d’un marché public entièrement soumis à la directive 2004/18/CE à une entité à capital mixte, il est toujours possible, compte tenu de la complexité financière ou juridique de tels montages, « dans les cas où l’organisme adjudicateur n’est pas objectivement en mesure de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et à ses objectifs, ainsi que dans les cas où l’organisme adjudicateur n’est pas objectivement en mesure d’établir le montage juridique et/ou financier d’un projet » (Livre vert PPP point 25) d’utiliser une procédure innovatrice crée par cette directive – le dialogue compétitif [2]. C’est une procédure plus flexible, dont le but est à la fois de sauvegarder la concurrence entre opérateurs économiques et de prendre en compte le besoin des entités adjudicatrices. Elle permet aux autorités publiques de discuter avec les entreprises candidates afin d’identifier les solutions susceptibles de répondre à leurs besoins et de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché.

Enjeux et perspectives

Le PPP n’est pas, au niveau communautaire, l’expression d’une forme juridique particulière mais induit une variété de mécanismes et d’outils qui ne sont pas exposés dans le Livre vert sur les PPP. Même si les modalités juridiques de PPP peuvent varient d’un pays à l’autre ils sont tenus de respecter les règles communautaires applicables au choix des entreprises appelées à coopérer avec une autorité publique dans le cadre d’un PPP. Le manque d’homogénéité entre les différents Etats membres est confronté avec une certaine incertitude juridique accusée dans la pratique quant aux règles communautaires, ainsi qu’en ce qui concerne la clarté de leur portée sur les relations contractuelles régissant l’exécution du partenariat. Pour autant, il faut distinguer les PPP des marchés publics, qui ne relèvent pas de la même répartition des risques. Des éléments d’incertitude visent aussi des structures de coopération public/privé développées dans les pratiques nationales qui n’ont pas été prises en considération dans le Livre vert sur les PPP.

[1] Communication interprétative de la Commission concernant l’application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI)- 2008/C 91/02

[2] Voir aussi Commission européenne, Fiche explicative – dialogue compétitif – Directive classique.

Source: Eurosig

Partenariat public-privé pdf Communication interprétative de la Commission relative aux PPPI

pdf Fiche explicative – dialogue compétitif – Directive classique


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