Services d'intérêt économique général


novembre 2010 : Guide de la Commission sur les SIEG

Dans le cadre du processus de consultation lancé par la Communication de la Commission sur les services sociaux d’intérêt général (SSIG) d’avril 2006, la Commission a reçu un certain nombre de questions relatives à l’application aux services d’intérêt économique général (SIEG), et en particulier aux SSIG, des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur ». Le présent document vise à apporter des réponses aux questions concernant l’application des règles en matière d’aides d’Etat aux SSIG ainsi qu’aux SIEG. Ce document vise également à répondre aux questions posées quant à l’application aux SSIG des règles sur les marchés publics afin de clarifier les obligations qui incombent aux autorités publiques lorsqu’elles achètent des services sociaux sur le marché. Enfin, le présent document vise à apporter des réponses quant à l’application aux SSIG des règles du traité en matière de libre prestation des services et de liberté d’établissement (ci-après les « règles sur le marché intérieur ») ainsi que des règles de la directive « services » à ces services.

Dans la mesure du possible, les réponses apportées font référence à la jurisprudence ou aux dispositions spécifiques des textes applicables afin de guider les lecteurs intéressés qui souhaiteraient obtenir des informations supplémentaires. Le présent document constitue une première mise à jour des documents de travail publiés en 2007 et a pour but de rendre compte des nouvelles questions parvenues à la Commission soit par le biais du Service d’Information Interactif mis en place depuis janvier 2008, soit à l’occasion de rencontres entre les services de la Commission, les autorités publiques et les autres parties prenantes. Cette mise à jour prend également en compte les évolutions jurisprudentielles, les changements éventuels du cadre réglementaire applicable, ainsi que les travaux du Comité de la protection sociale dans ce domaine.

Le présent document est un document de travail préparé par les services de la Commission. Il vise à fournir des éclaircissements de nature technique, notamment sur la base de résumés concis et parfois simplifiés de la législation et de la jurisprudence en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur » ainsi que, en matière d’aides d’Etat, des décisions de la Commission relatives aux SIEG, et en particulier aux SSIG. Le présent document n’engage pas la Commission européenne en tant qu’institution.

novembre 2010 : Guide de la Commission sur les SIEG dans Actualites pdf Guide de la Commission sur les SIEG


Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

La circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique rappelle que « le contrôle de légalité est une mission constitutionnelle des préfets ».

Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique dans Actualites pdf Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

Il s’agit d’une procédure par laquelle le représentant de l’Etat (le préfet) s’assure a posteriori de la légalité des actes pris par les collectivités territoriales ou certains établissements publics assujettis à l’obligation de retransmission.

La circulaire rappelle l’objet de ce contrôle en matière de commande publique :

contribuer au respect des principes fondamentaux d’égalité d’accès aux marchés publics
s’assurer de la confiance du citoyen dans l’intégrité du processus de la commande publique.

Il est notamment souligné que l’allègement des règles de forme en vue d’accélérer l’investissement public tel l’exemple des marchés à procédure adaptée (MAPA) n’échappe pas au contrôle du respect des principes de la commande publique.

Selon la circulaire, la technicité des matières et l’évolution normative rend nécessaire un contrôle ciblé en raison de la diversité des contrats de la commande publique.

Afin d’instaurer une stratégie de contrôle au sein de l’ensemble des services concernés de l’Etat, la circulaire distingue quatre thèmes :

- Contrôle de légalité en matière de commande publique : actualité, rôle et enjeux :

Les conventions relatives aux marchés et aux accords cadres, les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat sont transmis au préfet aux termes des articles L.2131-2, L.3131-2 et L.4141-2 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT).
La circulaire souligne que le droit de la commande publique a eu à connaître des évolutions récentes ayant « impacté l’organisation de l’achat public des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ».

Le document cite plusieurs modifications dont le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 obligeant « les pouvoirs adjudicateurs à publier les documents de la consultation sur le profil d’acheteur pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ».

Par ailleurs, la circulaire précise que l’incidence de l’arrêt du Conseil d’Etat N°304802 en date du 28 décembre 2009, Commune de Béziers, lequel avait considéré que « la transmission tardive au préfet de la délibération autorisant le maire à signer un contrat n’est pas susceptible d’entraîner la nullité du contrat »ne remettait nullement en cause la portée du déféré préfectoral.

La circulaire évoque également les autres contrats de la commande publique :

soumission des délégations de service publics aux principes fondamentaux de la commande publique.
rappel du régime juridique des concessions de travaux publics qui peuvent être soumis au contrôle de légalité.
rappel du régime juridique des contrats de partenariat depuis la promulgation de la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat et de la loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés.
Selon la circulaire, « le contrôle doit veiller à ce que ces facilités ne conduisent pas les cocontractants à s’affranchir de leurs contraintes ».

En outre, la circulaire recommande aux représentants de l’Etat de veiller à ce que les collectivités respectent les principes fondamentaux de la commande publique en matière de MAPA. Ainsi, le contrôle de légalité doit notamment porter sur « la pertinence » des modalités de publicité et de mise en concurrence choisies par l’acheteur « compte tenu du montant prévu du marché ».

- « Le plan départemental de contrôle définit la stratégie du contrôle de légalité de la commande publique » :

La circulaire précise que « les services préfectoraux, les services déconcentrés de la Direction Générale des finances publiques (DGFiP) et les directions régionales de la consommation, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTEs) doivent établir en commun un diagnostic local par la mise en commun de leurs informations respectives ».

Ainsi, des priorités de contrôle sont définies au niveau national quant aux contrats assez complexes nécessitant une « attention particulière » tels que les marchés de maîtrise d’oeuvre.

- « Les partenaires du préfet dans le cadre de ses responsabilités en matière de contrôle de légalité » :

la circulaire précise que les services de la DGFiP doivent apporter leur concour au préfet. Ainsi, les trésoriers-payeurs généraux doivent signaler au préfet les actes présumés illégaux.
les services de l’Etat chargés de la politique de la concurrence doivent faire échec aux pratiques anticoncurrentielles des entreprises par exemple et les signaler aux autres services de l’Etat intervenant auprès des acheteurs publics.

- « Les procédures préalables et consécutives au contrôle de légalité » :

la circulaire encourage les préfets à jouer un rôle de conseil auprès des acheteurs publics locaux, « en amont de tout contrôle de légalité. »
le préfet a la possiblité d’envoyer une lettre d’observations informant la collectivité d’une présomption d’irrégularité de l’acte.
le préfet a la faculté de demander des avis à la chambre régionale des comptes ou au tribunal administratif si des difficultés juridiques surgissent.
Le préfet dispose également de procédures contentieuses dans l’exercice de son contrôle de légalité :

le référé pré-contractuel
le déféré préfectoral (procédure par laquelle le préfet défère au tribunal administratif les actes litigieux) et le pouvoir d’évocation permettre au préfet de se faire communiquer les actes non transmissibles qu’il estimera devoir contrôler. La circulaire cite diverses jurisprudences applicables en la matière.
le déféré préfectoral avec demande de suspension
le référé contractuel (procédure qui ne peut porter que sur des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence)
la transmission au procureur de la République d’informations si des faits susceptibles de constituer des infractions pénales tels que le favoristisme sont soupçonnés lors de la passation d’un contrat de la commande publique
Quant aux conséquences d’une annulation par le juge administratif, « l’annulation d’un contrat entraîne sa disparition dès son origine », cependant, il est précisé que le préfet a la faculté de demander la modulation des effets de l’annulation du contrat en vertu de l’arrêt du Conseil d’Etat, n°255886 du 11 mai 2004, Association AC !.

- « Les procédures ouvertes aux cocontractants : la transaction et le référé-provision » :

La transaction, mode de règlement alternatif d’un litige « ne doit pas être utilisée comme mode courant de gestion. » Ainsi, les conventions de transaction sont soumises au contrôle de légalité si les contrats en cause le sont.
Le référé-provision permet au créancier d’une personne publique se prévalant d’une obligation d’obtenir une indemnité lorsque cette obligation n’est pas sérieusement contestable aux termes de l’article R.541-1 du Code de Justice Administrative (CJA).

En conclusion, selon la circulaire, le contrôle constitue une modalité de dialogue ayant pour objet de mettre en place de bonnes pratiques afin de favoriser la sécurité juridique des contrats.

Des fiches-action, les services à contacter dans le cadre du contrôle de légalité et des schémas de vérification type pour chaque contrat de commande publique sont présentés en annexe de la circulaire.

Source : Info Marches Publics.net


Transposition du « Paquet Monti-Kroes » – Les élus enfin auditionnés

Les collectivités locales vont être confrontées bientôt aux modalités d’application d’une série de textes communautaires relatifs aux aides publiques attribuées aux organismes (entreprises ou associations) chargés de la gestion d’un « service d’intérêt économique général » (SIEG). Le « Paquet Monti-Kroes » de 2005 et la directive Service de 2006 touchent tous les deux des notions proches pour les collectivités locales, notamment sur les questions des modalités de financement des « services sociaux d’intérêt général » (SSIG). En effet, les aides publiques devront désormais être mises en conformité avec le droit communautaire de la concurrence. Dans ce contexte, une « Mission » dirigée par Michel Thierry, Inspecteur général des Affaires Sociales, a été chargée par le gouvernement d’étudier les modalités de transposition de ces textes avant la fin 2008. La « Mission Thierry » a auditionné les représentants des collectivités locales, le mardi 2 novembre, dans les locaux du SGAE (Secrétariat Général aux Affaires Européennes) à Paris, et en particulier Bruno Bourg-Broc, président de la FMVM.

Mandat
Les représentants des élus se sont surtout inquiétés de la mise en place du
« mandat » pour les subventions accordées aux services sociaux pour des montants supérieurs à 200 000 euros sur trois ans, en vertu de cette nouvelle réglementation. Désormais, il faudra respecter le « mandatement », mode unique de gestion, qui ne correspond pas aux traditions juridiques françaises.
Le mandat est l’acte officiel par lequel l’autorité publique désigne l’entreprise ou l’association chargée de la gestion d’un SIEG. C’est un critère essentiel, qui est beaucoup plus poussé et précis que l’acte de délibération d’un Conseil municipal ou d’agglomération. Les collectivités locales auront la charge de la preuve, et devront donc être en mesure de faire les calculs, pour éviter les cas de surcompensation, avant d’attribuer la subvention. En effet, en droit communautaire, la compensation doit couvrir les coûts liés au service rendu en tenant compte des recettes correspondantes et d’un « bénéfice raisonnable ». Les paramètres de calcul et les exigences d’une transparence comptable seront très complexes. Il faut aussi prendre en compte les risques contentieux futurs pour les collectivités locales qui ne respecteraient pas ces exigences encore floues et incertaines à l’avenir car la Commission européenne est en droit d’exiger le remboursement d’une « surcompensation » pendant une durée allant jusqu’à dix ans (et cela à partir de 2006).

Propositions
Après avoir constaté la lourdeur du dispositif en question, Bruno Bourg-Broc, président de la FMVM, et Christophe Rouillon, pour l’AMF et de l’APVF, ont demandé ensemble au nom des associations d’élus :
- d’être vraiment associés à la mise en œuvre de ce type de texte, et pas uniquement en tant qu’exécutant de circulaires administratives ;
- des textes plus clairs que les actuelles circulaires de la DGCL pour appliquer le cas échéant le Paquet Monti-Kroes ;
- des compensations financières pour les coûts éventuels (qu’il faudra déterminer) pour les collectivités territoriales ;
- la simplification du mandat d’un point de vue administratif pour les collectivités locales de taille restreinte ;
- des règles simples en matière de compensation et de surcompensation ;
- une vraie sécurité juridique pour l’attribution des subventions, sinon, il y aura le risque d’un phénomène d’autolimitation de la part des collectivités locales en matière d’attribution des aides aux organismes sociaux, dont les CCAS en particulier.

Source : Ondes moyennes


Imbroglio communautaire autour des services publics

Dans le cadre de l’évaluation du paquet Monti-Kroes, les membres de la Maison européenne des pouvoirs locaux (MEPLF) et l’Association des régions de France (ARF) ont apporté une contribution commune à l’intergroupe services publics du Parlement européen, le 21 juin 2010, pour témoigner des imprécisions concernant les obligations pesant sur les collectivités territoriales.

Ce flou concerne leurs relations avec les associations ou encore la définition de « notions de mandat, de juste prix ou même de services d’intérêt général », alors que les concepts juridiques divergent du droit communautaire au droit français.

Deux cas d’école en France
La débat qui se poursuit entre Etat et collectivités sur la question des services d’intérêt général peut être symbolisé par deux cas-clés en France.

1. En décembre 2009, la région Centre s’est vue refuser par l’Etat la notification à la Commission européenne d’une subvention de 19 millions d’euros prévue pour 2010 à l’AFPA. Voulant fixer la formation professionnelle en dehors d’un cadre marchand, la région a souhaité ainsi passer par un « mandatement avec compensation » plutôt qu’un appel d’offre, une décision susceptible de créer un précédent, rejetée par l’Etat.

2. Autre épisode en Poitou-Charentes, où la région a fait reposer une convention-cadre de mandatement, mise en place en décembre 2008, sur le statut des services d’intérêt économique général (SIEG) afin échapper à la qualification d’aide d’Etat. Cet exemple « pourrait être un modèle à développer », explique le représentant auprès de l’UE de l’Union sociale pour l’habitat (USH), Laurent Ghékière, à condition qu’il n’y ait pas trop d’acteurs en puissance et qu’un consensus des opérateurs soit trouvé sur le référentiel de coût.

Au-delà de ces exemples, une simplification de l’acte officiel de mandatement est souhaitée aujourd’hui par les collectivités territoriales avec le développement possible d’outils méthodologiques.

Le débat se poursuit
La réponse des collectivités territoriales témoigne que le débat public sur les services publics locaux ne s’est pas essoufflé en France, sous l’impulsion notamment de l’ADF, l’AMF et de l’ARF, explique Laurent Ghékière à EurActiv.fr.
Il rappelle que si les propositions de lois déposées à l’Assemblée nationale et au Sénat ont toutes les deux été rejetées en janvier et mars 2010, elles ont eu le mérite de poser le débat public.
Un mouvement de réflexion s’est ainsi développé, collectivité territoriale par collectivité territoriale, pour identifier ce qui relève notamment des services sociaux d’intérêt général (SSIG). Et bénéficier de facto du principe de dérogation européen par rapport au droit de la concurrence.

Superposition de la transpostion française de la directive service
A ce mouvement se superpose la transposition française de la directive services, « purement réglementaire » avec une vision restrictive, regrette Laurent Ghékière. En cause, la volonté de l’Etat de développer « une politique de diversification de l’offre auprès du privé », explique-t-il.
Les réponses des différents Etats membres, au sujet de la transposition de cette directive ont signalé des conditions peu opératoires qui appellent un certain assouplissement.

Alors que le financement des SSIG relevait uniquement de la Commission avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l’introduction de la codécision pourrait offrir « un gage de bonne acceptabilité » aux pouvoirs locaux, selon Laurent Ghékière.

Dans un rapport rendu mai 2010, l’ancien commissaire européen au Marché intérieur, Mario Monti, précise : « Le principal enjeu pour la fourniture de ces services est de maintenir leur qualité et leur portée alors que des contraintes s’exercent de plus en plus sur les finances publiques, ce qui requiert parfois des arbitrages délicats ». Avant de poursuivre : «Ces services étant essentiellement financés par les États membres, c’est à ces derniers et non à l’UE qu’il incombe de relever ce défi».

Calendrier
Octobre 2010 : Forum sur les SSIG organisé par la Présidence belge de l’UE, à Bruxelles
Début 2011 : Rapport d’évaluation des transpositions de la directive services par la Commission européenne.

Source: Courrier des maires
Euractiv.fr


Consultations: donnez votre avis !

Tous les citoyens et organismes sont invités à participer à la consultation organisée par la Commission sur les règles en matière d’aides d’État applicables aux services d’intérêt économique général. Seront particulièrement appréciées les contributions des prestataires de services publics et de leurs associations, ainsi que celles des usagers des services publics et de leurs associations et celles des autorités locales et régionales.

Période de consultation : Du 10.06.2010 au 10.09.2010

Questionnaire à télécharger ici et à retourner à:

Service responsable: DG Concurrence
Courrier électronique: stateaidgreffe@ec.europa.eu
Adresse postale: Commission européenne
Direction générale de la concurrence
Greffe des aides d’État
B-1049 Bruxelles
Fax (32-2) 296 12 42

Pour les règles relatives à la protection des données à caractère personnel, consulter la page « données personnelles » sur le site web EUROPA.

Déclaration de confidentialité spécifique: les contributions reçues seront publiées en ligne avec la mention de l’identité de leur auteur, sauf si ce dernier s’oppose à la publication de ses données à caractère personnel au motif qu’elle porterait préjudice à ses intérêts légitimes. Dans ce cas, la contribution pourra être publiée en préservant l’anonymat de son auteur. À défaut, elle ne sera pas publiée et son contenu ne sera, en principe, pas pris en considération.

1. Veuillez fournir vos coordonnées ci-dessous.
Nom
Organisme représenté
Lieu (pays)
Adresse courrier électronique

2. Représentez-vous un prestataire de SIEG?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, quel(s) type(s) de SIEG fournissez﷓vous et dans quel secteur?

3. Représentez﷓vous une autorité locale?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, quel(s) est/sont le(s) type(s) de SIEG dont vous avez confié l’exécution à une entreprise, le cas échéant?

4. Travaillez﷓vous pour un organisme représentant des usagers de SIEG?
Oui ¨ Non ¨
5. Appartenez﷓vous au milieu universitaire?
Oui ¨ Non ¨
6. Représentez﷓vous un autre type de partie prenante?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, prière de préciser:

Dans un souci de transparence, les organismes (notamment, par exemple, les ONG, les associations professionnelles et les entreprises commerciales) sont priées de rendre publique toute information utile les concernant en s’inscrivant au registre des représentants d’intérêts et en souscrivant à son code de conduite.
Si vous représentez un organisme inscrit dans le registre, veuillez en indiquer le nom et l’adresse, ainsi que son numéro d’identification dans le registre, sur la première page de votre contribution:

Votre contribution sera considérée comme représentant l’avis de votre organisme.
Si votre organisme n’est pas encore inscrit dans le registre, il vous est loisible de l’inscrire dès maintenant. Revenez ensuite à cette page pour soumettre votre contribution en qualité d’organisme inscrit dans le registre des représentants d’intérêts.
Les réponses des organismes qui ne figurent pas dans le registre seront publiées séparément.

SECTION A – QUESTIONS RELATIVES A LA NOTION DE SIEG

1. Est-ce qu’il est clair pour vous quelles sont les activités qui peuvent être considérées comme un SIEG?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Dans la négative, veuillez expliquer pourquoi, si possible en fournissant des exemples concrets:

2. Avez-vous connaissance de services qui ont été qualifiés de SIEG par des autorités publiques?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, veuillez les décrire et préciser les obligations de service public liées à ce SIEG?

SECTION B – QUESTIONS RELATIVES A LA NOTION D’AIDE D’ÉTAT

Les règles du traité, telles qu’elles ont été interprétées dans la jurisprudence de l’UE, définissent la notion d’aide d’État, ainsi que les conditions dans lesquelles les règles relatives aux aides d’État s’appliquent aux SIEG.

3. L’application des conditions fixées à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) vous a﷓t﷓elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Si vous avez répondu «oui» ou «en partie», de quelles condition(s) particulière(s) s’agit-il?
· Activité économique: Oui ¨ Non ¨
· Effet sur les échanges: Oui ¨ Non ¨
· Avantage économique: Oui ¨ Non ¨
· Sélectivité: Oui ¨ Non ¨
· Transfert de ressources d’État: Oui ¨ Non ¨
4. Veuillez fournir quelques exemples concrets:

SECTION C – APPLICATION DE L’ARRET ALTMARK

Dans son arrêt dans l’affaire Altmark, la Cour de justice a jugé que la compensation de service public ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE dès lors qu’elle remplit quatre conditions cumulatives.
· Premièrement, l’entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies.
· Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels la compensation est calculée doivent être préalablement établis de façon objective et transparente.
· Troisièmement, la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, compte tenu des recettes y relatives et d’un bénéfice raisonnable.
· Quatrièmement, lorsque le choix de l’entreprise à charger de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée, aurait encourus pour exécuter ces obligations.
5. L’application des conditions énoncées dans l’arrêt Altmark, en particulier la quatrième, vous a﷓t﷓elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, expliquez pourquoi. Si possible, veuillez fournir des exemples concrets:

6. Avez﷓vous connaissance d’exemples de l’application de l’arrêt Altmark par des juridictions ou autorités publiques nationales?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, des informations à ce sujet sont les bienvenues:

SECTION D – CONDITIONS FIXEES PAR LA DECISION ET L’ENCADREMENT

En 2005, en vue de garantir la sécurité juridique en matière de financement des SIEG, tout en veillant à l’existence de règles du jeu équitables pour l’ensemble des entreprises dans le marché unique, la Commission a adopté le «paquet SIEG», afin de préciser les conditions dans lesquelles les compensations de service public constituant des aides d’État peuvent être octroyées en vue de l’exécution de missions de service public. En particulier, la décision précise les conditions dans lesquelles les compensations de service public sont considérées comme compatibles avec les règles en matière d’aides d’État et sont exemptées de l’obligation de notification à la Commission, tandis que l’encadrement explique la façon dont la Commission apprécie toutes les autres compensations de service public, à savoir celles qui doivent être notifiées à la Commission.
Les conditions en question ont trait à l’existence d’un mandat contenant une définition précise et correcte du service d’intérêt économique général en cause, à la définition des paramètres nécessaires pour calculer de façon appropriée le montant de la compensation, à l’absence de surcompensation et aux mesures prises pour éviter toute surcompensation.
D.1: MANDAT
QUESTIONS CONCERNANT LE MANDAT:
7. Avez﷓vous connaissance des instruments juridiques (contrats, législation, concessions, etc.) utilisés pour confier l’exécution de SIEG aux prestataires de SIEG de votre secteur d’activité ou région?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, vous êtes invité à fournir des informations sur ces formes d’actes juridiques:

8. Savez﷓vous si le mandat (ou tout autre base légale applicable) pertinent pour votre secteur d’activité ou région donne une définition précise et correcte du service d’intérêt économique général à fournir?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Si vous avez répondu «non» ou «en partie», veuillez expliquer pourquoi en fournissant des exemples:

9. Les instruments juridiques dont vous avez connaissance contiennent-ils tous les éléments requis par l’article 4 de la décision, tels que:
- la nature et la durée des obligations de service public? Oui ¨ Non ¨
- la ou les entreprises et le territoire concernés? Oui ¨ Non ¨
- la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuellement octroyés aux entreprises?
Oui ¨ Non ¨
- les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation?
Oui ¨ Non ¨
- les moyens d’éviter les surcompensations et les modalités de remboursement de celles﷓ci?
Oui ¨ Non ¨
10. Certains de ces éléments ont-ils, à votre avis, posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer pourquoi en fournissant des exemples concrets:

11. La notion de mandat au sens des règles concernant les aides d’État et le marché intérieur vous a-t-elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer pourquoi, si possible en fournissant des exemples concrets:

12. Pensez﷓vous que l’attribution de SIEG locaux, notamment de services à caractère social, a posé des difficultés particulières?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer pourquoi, si possible en fournissant des exemples concrets:

D.2: COMPENSATIONS
I) QUESTIONS CONCERNANT LE CALCUL DES COUTS ET DES RECETTES LIES A UN SIEG
13. Le calcul des coûts et des recettes liés à un SIEG vous a-t-il posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez décrire ces difficultés.

14. En particulier, dans le cas où vous représentez une entreprise exerçant des activités se situant à la fois dans le cadre d’un SIEG et en dehors de celui﷓ci, tenez﷓vous des comptabilités séparées?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
15. La séparation des comptes vous a-t-elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez fournir des précisions:

16. Les prestataires de services publics ont-ils reçu des indications en vue d’une affectation correcte des coûts et des recettes destinée à éviter les subventions croisées entre les SIEG et les activités/fonds qui ne relèvent pas du SIEG?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez fournir des précisions sur ces orientations:

17. Pensez﷓vous que les coûts fixes et variables auxquels la décision et l’encadrement font référence constituent les catégories appropriées aux fins de la répartition des coûts entre les différents services?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez fournir des explications:

18. Est-il tenu compte d’aspects qualitatifs dans le calcul du montant de la compensation octroyée?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨

II) QUESTIONS CONCERNANT LE BENEFICE RAISONNABLE
Si vous connaissez un exemple de prestataire de SIEG ayant perçu une compensation de service public,
19. veuillez:
· indiquer si cette compensation comprenait un bénéfice raisonnable
Oui ¨ Non ¨
· indiquer si ce bénéfice raisonnable a été calculé sur la base d’un taux de rémunération des capitaux propres, comme le prévoient la décision et l’encadrement
Oui ¨ Non ¨
· Dans le cas où le bénéfice raisonnable n’aurait pas été calculé sur la base du taux de rémunération des capitaux propres, veuillez expliquer pourquoi un autre type de taux a été appliqué et fournir des informations sur le taux choisi:

20. L’identification de ce que l’on entend par bénéfice «raisonnable» vous a-t-elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez préciser:

21. Connaissez﷓vous le taux de rémunération moyen des capitaux propres dans le secteur concerné?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans la négative, comment avez﷓vous déterminé le bénéfice raisonnable?

22. Le calcul du bénéfice raisonnable dans votre cas particulier a-t-il tenu compte des gains de productivité réalisés par le prestataire?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez fournir des explications et, si nécessaire, des exemples montrant que la compensation a été calculée en tenant compte de l’efficacité du prestataire

D.3: CONTROLE DE LA SURCOMPENSATION
23. Avez-vous connaissance des mécanismes de contrôle mis en place dans votre pays pour éviter toute surcompensation?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, l’absence de surcompensation a-t-elle été contrôlée par des auditeurs externes?
Oui ¨ Non ¨
24. Avez-vous eu connaissance de cas de surcompensation?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez fournir des précisions sur leur remboursement:

25. Les règles de remboursement des surcompensations vous ont﷓elles posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, lesquelles et pourquoi?

26. L’article 6 de la décision prévoit que lorsque le montant de la surcompensation ne dépasse pas 10 % du montant de la compensation annuelle (20% dans le secteur du logement social), la surcompensation peut être reportée sur la période suivante et déduite du montant de la compensation due pour cette période. L’application de cette disposition vous a-t-elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Si vous avez répondu «oui» ou «en partie», veuillez expliquer pourquoi:

D.4. CONTROLE ET RAPPORTS ANNUELS

L’article 7 de la décision dispose que les États membres doivent conserver, pendant dix ans au moins, tous les éléments permettant à la Commission d’établir la conformité des compensations avec cette décision.
27. Un système d’information de ce type a-t-il été mis en place dans votre État membre pour les services qui sont susceptibles de vous concerner, et si tel est le cas, ce système permet-il de respecter les obligations imposées par la décision?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨

SECTION E – CATEGORIES PARTICULIERES DE SIEG

La décision exempte de l’obligation de notification les compensations de service public dont le montant est inférieur à certains seuils.
28. Veuillez indiquer si la classification des compensations dans les catégories suivantes vous a posé des difficultés:
– compensations de moins de 30 millions d’EUR par an octroyées à des entreprises dont le chiffre d’affaires annuel n’atteint pas 100 millions d’EUR:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations octroyées à des hôpitaux:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations octroyées à des entreprises de logement social:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations accordées aux liaisons aériennes avec les îles dont le trafic annuel n’atteint pas 300 000 passagers:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations accordées aux liaisons maritimes avec les îles dont le trafic annuel n’atteint pas 300 000 passagers:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations accordées aux aéroports dont le trafic annuel n’atteint pas 1 000 000 passagers:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations accordées aux ports dont le trafic annuel n’atteint pas 300 000 passagers:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
29. Quels sont les types de services qui ont été financés par des compensations de service public dans le secteur hospitalier?

30. Quels sont les types de services qui ont été financés par des compensations de service public dans le secteur du logement social?

31. Estimez-vous que les plafonds prévus par la décision constituent une source de simplification tout en garantissant une application correcte?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez expliquer pourquoi, si possible en fournissant des exemples concrets:

32. Sur la base de votre expérience, pensez-vous que les plafonds sont adaptés aux besoins des catégories particulières?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Si vous avez répondu «non» ou «en partie», veuillez expliquer lesquels ne sont pas adaptés à la catégorie concernée et pourquoi:

33. Pensez-vous que la combinaison de plafonds de 30 millions d’EUR pour le montant de la compensation et de 100 millions d’EUR pour le chiffre d’affaires a posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer si les difficultés sont dues à la combinaison de ces deux plafonds, à l’un d’eux ou aux deux, en fournissant des exemples concrets:

34. Avez-vous connaissance d’instruments autres que les compensations de service public utilisés par les pouvoirs publics pour encourager les activités de service public (par exemple, des aides directes aux usagers, la prestation directe de SIEG par l’État, etc.)?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, n’hésitez pas à décrire brièvement ces instruments et leurs domaines d’utilisation:

SECTION F – CONCURRENCE ET ECHANGES INTRACOMMUNAUTAIRES

35. D’après votre expérience, les principes sur lesquels reposent la décision et l’encadrement (notamment l’existence d’un mandat et l’absence de surcompensation) sont-ils appropriés pour garantir une égalité de traitement entre les prestataires de SIEG et les entreprises commerciales ainsi que pour éviter toute distorsion de la concurrence et des échanges intracommunautaires?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, expliquez pourquoi.

36. Dans votre secteur d’activités/votre région, les services publics sont-ils fournis par divers prestataires de services publics?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez fournir des explications:

37. Pensez-vous que dans votre secteur d’activités/votre région, la prestation de services publics n’affecte pas du tout, ou pas de manière significative, les échanges intracommunautaires?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, expliquez pourquoi. Les exemples concrets étayant votre opinion sont les bienvenus:

38. Pensez-vous que les règles en matière d’aide d’État applicables aux compensations de service public peuvent, dans certains cas, avoir pour effet de verrouiller le marché ou fausser la concurrence d’une autre manière?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer pourquoi et dans quels cas:

SECTION G – ACTIONS ENTREPRISES POUR FAVORISER LA MISE EN ŒUVRE CORRECTE DE LA DECISION ET DE L’ENCADREMENT

39. Avez-vous connaissance d’un quelconque guide relatif à la mise en œuvre de la décision et de l’encadrement établi par les autorités de votre pays?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
40. Trouvez-vous utile le document de travail des services de la Commission relatif aux questions fréquemment posées sur l’application des règles en matière d’aides d’État aux SIEG?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
41. Connaissez-vous l’existence du service d’information interactif chargé de répondre aux questions relatives à l’application du droit de l’Union européenne aux SIEG/SSIG?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
42. Lorsque vous avez soumis une question au service d’information interactif, le service fourni vous a-t-il satisfait?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez fournir des explications:

43. À votre avis, la décision et l’encadrement sont-ils suffisamment connus et correctement mis en œuvre?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez indiquer quelles sont les parties prenantes qui ne sont pas suffisamment informées. Selon vous, quelles en sont les raisons?

SECTION H – DIVERS

44. D’après votre expérience, la décision et l’encadrement ont-ils réussi à trouver un juste équilibre entre la nécessité de garantir l’exécution des missions de service public et celle d’assurer des règles du jeu équitables entre entreprises et entre États membres dans le marché unique?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez expliquer pourquoi, en fournissant des exemples concrets:

45. Estimez-vous qu’il existe des cas non couverts par les questions précédentes dans lesquels l’application des règles de l’Union européenne aux SIEG ont posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Si vous avez répondu «oui» ou «en partie», pouvez-vous, à l’aide d’exemples concrets, expliquer de quelles règles il s’agit et en quoi elles ont été sources de difficultés?

46. Avez-vous d’autres observations?

Merci d’avoir répondu à la totalité/à une partie du présent questionnaire.


La région Limousin épinglée pour ses subventions en matière de formation

Publié Localtis le 25 mai 2010

Le tribunal administratif de Limoges a tranché. Il demande à la région Limousin d’annuler la délibération en date du 19 décembre 2008 par laquelle le conseil régional du Limousin a créé un dispositif permanent de formation intitulé « Portail formation Limousin » et a alloué diverses subventions pour un total de 2,25 millions d’euros à quatre opérateurs retenus. Le tribunal avait été saisi par l’Aformac (Association pour la formation dans le Massif central), la FFP (Fédération de la formation professionnelle), le Synofdes (Syndicat national des organismes de formation de l’économie sociale) et la fédération des Urof (unions régionales des organismes de formation). Leur motif : s’assurer que tous les opérateurs de formation soient traités de la même façon. « La délibération prise autour du concept de service public régional de la formation du Limousin aboutissait à ce que le régime de contractualisation soit différent selon les opérateurs concernés, c’est quelque chose d’inacceptable », explique Gérard Brédy, président du Synofdes. Le conseil régional avait en effet octroyé des subventions à quatre opérateurs publics de formation : Afpa, Cnam, Greta et CFPPA… La région a eu beau faire valoir ses arguments en faveur de subventions directes à ces opérateurs, pour échapper au Code des marchés publics, le tribunal en a décidé autrement. « Il ne ressort pas des pièces du dossiers que, compte-tenu des modalités d’organisation des structures concernées et des conditions dans lesquelles elles exercent leurs missions, elles puissent être regardées comme n’étant pas des opérateurs économiques auxquels il pourrait être fait appel dans le cadre d’un marché public », indique ainsi le tribunal dans son jugement du 6 mai 2010. Il demande donc à ce que les organismes de formation ayant profité de ces subventions remboursent les sommes perçues assorties des intérêts et rappelle ainsi à l’ordre la région sur l’application du Code des marchés publics dans le cadre des actions de formation professionnelle. « C’est une triste victoire car notre objectif n’était pas de faire triompher le Code des marchés publics », explique Gérard Brédy qui considère que « la référence au Code des marchés publics comme seul outil n’est pas forcément quelque chose de pertinent » et qui propose plutôt de s’inspirer de ce que le droit européen permet en matière de Sieg (service d’intérêt économique général). « Le problème aujourd’hui, c’est que sur le territoire français, il y a des régions qui ont mis en place un système de mandatement comme la région Poitou-Charentes, d’autres qui utilisent des appels d’offres pour tout domaine et tout opérateur, d’autres qui fonctionnent par subventions et d’autres encore qui ont cherché à mettre en place un système similaire à celui de Poitou-Charentes mais qui se sont fait retoquer par le préfet, comme la région Centre, affirme le président du Synofdes. « Il y a un méli-mélo de modes de contractualisation sur lequel il serait important de définir des orientations plus précises », ajoute-t-il, se demandant s’il faudra saisir les instances européennes pour demander un arbitrage. L’affaire n’est toutefois pas close. La région a en effet décidé de faire appel de la décision du tribunal de Limoges.

Emilie Zapalski


Pas de loi pour qualifier les services sociaux de SIEG

-Le courrier des maires – 09 avril 2010

Le Collectif SSIG déplore le refus des parlementaires et du gouvernement d’adopter une loi qualifiant les services sociaux de service d’intérêt économique général (SIEG). Pourtant, un cadre législatif cohérent et homogène de mandatement des services sociaux en droit interne aurait permis à ses services de bénéficier des dispositions protectrices des traités (art.14 et 106.2 TFUE – protocole n°26 sur les SIG).

«La sécurité juridique du financement des services sociaux au regard du régime communautaire des aides d’Etat repose ainsi clairement sur les collectivités territoriales organisatrices, sur leur capacité à inscrire explicitement leurs actions dans ce champ protecteur des SIEG et à mettre en œuvre les dispositions du paquet ‘Monti-Kroes’ sur les compensations de service public», affirme le Collectif SSIG, dans un communiqué du 29 mars.

Celui-ci conseille aux collectivités de ne pas attendre le contentieux et de procéder aux actes officiels de mandatement qualifiant les services sociaux concernés de SIEG au sens des articles 14 et 106.2 du Traité et chargeant les acteurs locaux de leur gestion par un mode de contractualisation adapté.

Précision utile : alors qu’un nombre croissant de collectivités lancent des appels d’offres dans le domaine de l’aide à l’enfance, aux famille et aux personnes dans le besoin : ce mandatement permet d’exclure ces services du champ d’application de la directive services (art.2.2.J.).


Mandatement : vers une évolution des pratiques ?

Publié par Localtis le 04 mars 2010

La polémique autour des moyens utilisés par les régions pour faire travailler l’Afpa continue. La région Centre vient ainsi de se faire épingler par le préfet d’Orléans. La région Poitou-Charentes n’a quant à elle pas eu d’opposition à son projet de service public régional de la formation professionnelle. Mais la donne peut évoluer sur ce sujet dans les mois à venir.

Depuis le 28 décembre 2009, la directive Services est entrée en vigueur en France. Et la bataille autour des services publics régionaux de la formation professionnelle se poursuit. Le dernier événement en date : la demande transmise le 9 février 2010 par le préfet d’Orléans à la région Centre de retirer ses deux délibérations instituant en service social d’intérêt économique général (SSIEG) son service public régional de formation. Face au nombre croissant de demandeurs d’emploi et à leurs besoins de formation (95.000 demandeurs d’emploi, dont un tiers qui ont besoin d’une formation qualifiante), la région avait ainsi décidé en novembre 2009 de mettre en place un SSIEG de formation professionnelle, dont la gestion était confiée par mandat direct et pour un an à l’Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (Afpa). Un mandatement avec octroi de droits exclusifs qui n’est pour le moment pas du goût du préfet de région, puisqu’il ne s’appuie sur aucun texte législatif. On peut pourtant s’étonner que les services de l’Etat n’aient pas réagi de la même manière face à la décision de la région Poitou-Charentes d’instituer un service public régional de la formation selon des modalités elles-mêmes dérogatoires au droit français de la commande publique. Dans une délibération du 15 décembre 2008, le conseil régional de Poitou-Charentes avait ainsi décidé de « qualifier les activités relatives à la formation professionnelle des demandeurs d’emploi dépourvus de qualification professionnelle certifiée de service social d’intérêt économique général sur son territoire de compétence au sens de la Commission européenne, de mettre en place, afin de permettre la réalisation de ces missions d’intérêt général, un ambitieux service public régional de formation professionnelle, et d’affirmer ainsi son caractère d’intérêt général ». Une démarche qui contrairement à la région Centre ne lui a pas valu d’opposition de la part de l’Etat. « La région Poitou-Charentes a procédé différemment et sans doute avec un plus grand respect des principes de concurrence puisqu’elle a institué un panel pour sélectionner les nombreux prestataires participant au service public régional de la formation, explique David Soldini, consultant spécialisé en droit de la concurrence et services publics, à l’inverse, la région Centre procède de manière plus directe en octroyant une part du marché à l’Afpa, financé sous forme de subvention. » Résultat : sur les deux démarches, l’une se fait épingler et l’autre non… « Les deux procédures sont à la limite de la légalité, et pourtant l’Etat n’a rien dit pour Poitou-Charentes, on est en droit de s’interroger pourquoi, souligne le consultant qui collabore régulièrement avec le cabinet Circé spécialiste de ces questions. A travers cette critique de la procédure de la région Centre, l’Etat cherche sans doute aussi à mettre en garde les régions sur le fait de subventionner l’Afpa de manière si directe. »

Des évolutions à venir

La donne est en train de changer. La circulaire du 18 janvier 2010 sur les relations entre les pouvoirs publics et les associations donne la possibilité aux collectivités territoriales de subventionner les associations dans le cadre de conventions pluriannuelles d’objectifs (CPO) sans passer par un appel d’offres. Dans ce cas, un projet peut-être financé intégralement mais à la condition que l’association en ait eu l’initiative. Martin Hirsch, Haut commissaire aux Solidarités actives contre la pauvreté, compte lancer une concertation plus large, incluant les collectivités locales, pour résoudre ces problèmes de commande publique. Mais la nouvelle CPO, qui est maintenant assortie d’un modèle de demande de subvention compatible avec le cadre communautaire, ne répond pas vraiment au problème posé par les régions dans le cadre de la mise en œuvre des services publics régionaux de formation. En effet, dans le cadre de la formation professionnelle, comme pour de nombreuses activités aujourd’hui financées par les collectivités locales, ce sont les collectivités qui définissent leurs besoins et font ensuite appel aux prestataires. Elles ne peuvent donc avoir recours aux subventions mais doivent suivre la réglementation en matière de commande publique, ce qui les conduit le plus souvent à appliquer le code des marchés publics. Michel Thierry, inspecteur général des affaires sociales, dans son rapport sur la prise en compte des spécificités des services d’intérêt général dans la transposition de la directive services et l’application du droit communautaire des aides d’état publié en janvier 2009, l’avait bien souligné. « Le recours à la subvention ne s’inscrit pas facilement dans un schéma descendant de commande publique préalable », indiquait-il ainsi, proposant de créer un nouvel outil juridique : des conventions de partenariat d’intérêt général, un mode de contractualisation réservé aux services sociaux actuellement non explicitement chargés de la gestion d’un service d’intérêt économique général. Cette idée de convention figure également dans une proposition de loi déposée au Sénat mais qui a visiblement peu de chances de passer (voir le rapport de la sénatrice Annie Jarraud-Vergnolle). Le changement éventuel dans le domaine de la commande publique pourrait venir de l’Europe. L’audition de Michel Barnier commissaire européen au marché intérieur et aux services financiers devant le Parlement le mois dernier n’a pas permis d’y voir clair. Mais un intergroupe sur les SSIG a été constitué au Parlement européen. Il a tenu sa première réunion le 24 février à Bruxelles

Emilie Zapalski


23 février 2010 : Proposition de loi relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services

Rapport n° 319 (2009-2010) de Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 23 février 2010

AVANT-PROPOS
I. LE CONTEXTE GÉNÉRAL : UNE OPPOSITION ADOUCIE ENTRE LES APPROCHES FRANÇAISE ET EUROPÉENNE DU SERVICE PUBLIC
A. DEUX PHILOSOPHIES ANTAGONISTES
1. La conception française
2. La conception européenne
B. LA PROGRESSIVE ACCLIMATATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AU SERVICE PUBLIC
1. La reconnaissance des services d’intérêt économique général
2. L’évolution des traités
C. VERS UNE DIRECTIVE-CADRE SUR LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ?
1. Directive ou règlement ?
2. Quelles chances d’adoption ?
II. LA DIRECTIVE SERVICES : UN CONTENU ET DES ENJEUX PARFOIS MAL IDENTIFIÉS
A. UNE DIRECTIVE ATYPIQUE
1. Un cheminement complexe
2. Un processus de transposition spécifique
B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE
III. LA TRANSPOSITION DU TEXTE PAR LA FRANCE : UNE MISE À L’ÉCART ILLÉGITIME DU PARLEMENT
A. L’UTILITÉ RELATIVE D’UNE LOI-CADRE DE TRANSPOSITION
B. LES DROITS DU PARLEMENT À NOUVEAU IGNORÉS
C. DES CHOIX JURIDIQUES RAISONNABLES MAIS DÉNUÉS DE VISION POLITIQUE
1. La délimitation du champ d’application de la directive
2. Des opportunités manquées
IV. LA PROPOSITION DE LOI : UNE PROTESTATION CONTRE LA PASSIVITÉ DU GOUVERNEMENT DANS LA DÉFENSE DES SERVICES SOCIAUX EN EUROPE
A. AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE, RIEN N’EST ENTREPRIS POUR FAIRE ÉVOLUER L’ENCADREMENT DES AIDES D’ÉTAT
1. La réglementation en vigueur
2. Les aménagements concevables
B. AU NIVEAU NATIONAL, RIEN N’EST ENGAGÉ POUR SÉCURISER LES SUBVENTIONS VERSÉES AUX SERVICES SOCIAUX
EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er – Exclusion des services sociaux du champ d’application de la directive services
Article 2 – Définition des services sociaux d’intérêt général
Article 3 – Exigence de mandatement
Article 4 – Définition du mandatement et création d’une convention de partenariat d’intérêt général
Article 5 – Principes encadrant les services sociaux
TRAVAUX DE LA COMMISSION
LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR
N° 319

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des affaires sociales (1) sur la proposition de loi de MM. Roland RIES, Jean-Pierre BEL, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jean BESSON, Mme Maryvonne BLONDIN, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Martial BOURQUIN, Michel BOUTANT, Mmes Bernadette BOURZAI, Nicole BRICQ, Françoise CARTRON, Monique CERISIER-ben GUIGA, Jacqueline CHEVÉ, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Jean-Luc FICHET, Bernard FRIMAT, Jean-Noël GUÉRINI, Didier GUILLAUME, Claude JEANNEROT, Mmes Annie JARRAUD-VERGNOLLE, Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Jacky LE MENN, Mmes Claudine LEPAGE, Raymonde LE TEXIER, MM. François MARC, Gérard MIQUEL, Robert NAVARRO, Jean-Marc PASTOR, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Michel SERGENT, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services,

Par Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE,

Sénatrice

(1) Cette commission est composée de : Mme Muguette Dini, présidente ; Mme Isabelle Debré, M. Gilbert Barbier, Mme Annie David, M. Gérard Dériot, Mmes Annie Jarraud-Vergnolle, Raymonde Le Texier, Catherine Procaccia, M. Jean-Marie Vanlerenberghe, vice-présidents ; MM. Nicolas About, François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Gisèle Printz, Patricia Schillinger, secrétaires ; M. Alain Vasselle, rapporteur général ; Mmes Jacqueline Alquier, Brigitte Bout, Claire-Lise Campion, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mme Jacqueline Chevé, M. Yves Daudigny, Mme Christiane Demontès, M. Jean Desessard, Mme Sylvie Desmarescaux, M. Guy Fischer, Mme Samia Ghali, MM. Bruno Gilles, Jacques Gillot, Adrien Giraud, Mme Colette Giudicelli, MM. Jean-Pierre Godefroy, Alain Gournac, Mmes Sylvie Goy-Chavent, Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, M. Claude Jeannerot, Mme Christiane Kammermann, MM. Marc Laménie, Serge Larcher, André Lardeux, Dominique Leclerc, Jacky Le Menn, Jean-François Mayet, Alain Milon, Mmes Isabelle Pasquet, Anne-Marie Payet, M. Louis Pinton, Mmes Janine Rozier, Michèle San Vicente-Baudrin, MM. René Teulade, François Vendasi, René Vestri, André Villiers.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

193 (2009-2010)

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

D’inspiration libérale, le droit européen encadre si étroitement l’intervention de l’Etat et des collectivités territoriales dans la vie économique et sociale qu’on peut légitimement se demander s’il n’est pas susceptible d’entraîner un démantèlement des services publics, et notamment des services sociaux, de notre pays.

Pourtant, des marges de manoeuvre juridiques et politiques existent : non seulement il est évidemment possible de réviser le droit communautaire en vigueur – bien que les procédures pour y parvenir soient difficiles à mettre en oeuvre -, mais il revient en outre à chaque Etat membre de définir, en fonction du modèle de société qu’il entend promouvoir, un certain nombre de services d’intérêt économique général qui permettent d’aménager le droit de la concurrence dans les secteurs d’activité qu’il ne souhaite pas voir régis par les lois du marché.

Or, on peut s’étonner que le Gouvernement ne fasse aucun usage de ces facultés, ni au niveau des négociations européennes, ni au niveau national.

Il résulte de cette abstention singulière que la majeure partie des services sociaux, qui regroupent des centaines de milliers d’associations, de bénévoles et de salariés sont aujourd’hui confrontées à une situation d’insécurité juridique dommageable : au premier contentieux impliquant le droit ou les autorités communautaires, la légalité des subventions que ces services reçoivent pourrait être remise en cause.

Les auteurs de cette proposition de loi relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services, dont votre rapporteur fait partie, ont donc voulu saisir l’occasion de l’entrée en vigueur, en décembre dernier, de la directive services pour alerter les parlementaires et l’opinion publique sur l’état de précarité juridique des services sociaux en France.

A défaut d’apporter l’ensemble des réponses attendues, la proposition de loi et les débats qu’elle ne manquera pas de provoquer permettront, il faut l’espérer, de tracer les contours d’une solution globale au problème du statut juridique des services sociaux et de confirmer la place essentielle qu’elles occupent dans le modèle social français.

I. LE CONTEXTE GÉNÉRAL : UNE OPPOSITION ADOUCIE ENTRE LES APPROCHES FRANÇAISE ET EUROPÉENNE DU SERVICE PUBLIC

A. DEUX PHILOSOPHIES ANTAGONISTES

Héritières d’histoires et de philosophies antithétiques, les traditions juridiques française et communautaire s’opposent sur la place à donner aux services publics dans la société.

1. La conception française

Conçu dans un pays dont l’unité fut construite et assurée par l’Etat, le droit public français accorde un rôle central au service public, au point que ce dernier constitue, pour certains juristes, la justification même du droit administratif. Qu’il soit mis en oeuvre, directement ou indirectement, par l’Etat ou les collectivités territoriales, le service public apparaît comme un élément du modèle social français largement fondé sur le principe d’égalité entre les citoyens. Le droit administratif a donc favorisé l’intervention publique, tant au niveau national que local, dans l’ensemble des sphères d’activités, non seulement sociales et économiques mais aussi sportives ou culturelles. En un sens, la clause de compétence générale vient consacrer cette conception du rôle des pouvoirs publics : dès lors qu’elle agit au nom de l’intérêt général, une collectivité peut, quel que soit son niveau de compétences, intervenir dans la vie de la société.

2. La conception européenne

La conception européenne du rôle de l’Etat, sur laquelle est bâti le droit communautaire, est radicalement inverse. Traumatisés par la crise des années trente et la Seconde Guerre mondiale, les rédacteurs du traité de Rome sont les héritiers d’une autre philosophie de l’Etat, selon laquelle celui-ci est en partie responsable de la crise, pour avoir permis l’essor du protectionnisme économique, et surtout potentiellement liberticide, pour avoir été l’instrument de l’embrigadement des âmes. Le droit communautaire repose donc sur l’une des idées fondamentales de la pensée libérale : c’est la limitation du rôle de l’Etat qui permet de favoriser au mieux la paix et la prospérité en Europe.

On mesure alors combien cette approche peut heurter la tradition juridique nationale française.

B. LA PROGRESSIVE ACCLIMATATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AU SERVICE PUBLIC

La confrontation des droits communautaire et français sur le rôle de l’Etat et des services publics explique que la construction communautaire ait été vécue, par une partie de plus en plus large de l’opinion publique nationale, comme une dérégulation progressive des services publics, au moment même où la fin des Trente Glorieuses semblait au contraire renforcer le besoin de service public.

1. La reconnaissance des services d’intérêt économique général

Pourtant, à partir des années quatre-vingt-dix, parallèlement à l’ouverture des activités de réseau à la concurrence (transports aériens, postes et télécommunications, énergie), le droit communautaire s’est prudemment rapproché de la notion française de service public, de deux manières :

d’abord, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a précisé la notion de service d’intérêt économique général (Sieg), terme habituellement utilisé en droit communautaire pour désigner le service public. Ayant admis que des obligations de service public peuvent justifier, en faveur de l’organisme public ou privé qui en est chargé, des compensations financières publiques visant à compenser le surcoût qu’elles engendrent, elle a ensuite précisément défini les conditions dans lesquelles une aide financière publique ne saurait être assimilée à une aide d’Etat1(*). En 2008, le tribunal de première instance a en outre indiqué que « les Etats membres ont un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des services d’intérêt économique général et [...] la définition de ces services par un Etat membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste2(*) » ;

ensuite, la Commission a élaboré une nouvelle notion de droit communautaire, celle de « service universel », qu’elle a défini comme « un ensemble minimal de services d’une qualité donnée auquel tous les utilisateurs et les consommateurs ont accès compte tenu des circonstances nationales spécifiques, à un prix abordable ». Apparaissant comme un noyau incompressible de service public, le service universel est évoqué aussi bien par la loi du 26 juillet 1996, qui fait mention d’un « service universel téléphonique » que par la loi du 20 mai 2005, qui confie à La Poste une mission de « service universel postal ».

2. L’évolution des traités

Plus récemment, les partisans de la défense du service public en Europe, dont fait partie votre rapporteur, se sont félicités de trois évolutions majeures des traités communautaires allant dans le sens d’une reconnaissance de la notion :

l’article 14 du traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre dernier, prévoit qu’« eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les Etats membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services. » Il existe donc désormais une base légale pour l’élaboration et l’adoption d’un règlement ou d’une directive promouvant les Sieg en Europe ;

l’article premier du protocole n° 26 sur les services d’intérêt général indique que « les valeurs communes de l’Union concernant les services d’intérêt économique général au sens de l’article 14 [...] comprennent notamment :

« – le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ;

« – la diversité des services d’intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ;

« – un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs. »

enfin, l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux, consacré à « l’accès aux services d’intérêt économique général », précise que « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. »

Au vu de cette évolution juridique, la question de l’élaboration et de l’adoption d’une directive-cadre visant à promouvoir les services d’intérêt économique général en Europe peut être légitimement posée.

C. VERS UNE DIRECTIVE-CADRE SUR LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ?

1. Directive ou règlement ?

L’article 14 du traité de Lisbonne évoque, on l’a vu, la possibilité pour le Parlement et les Etats membres d’adopter des « règlements » établissant les principes et les conditions nécessaires au bon fonctionnement des services d’intérêt économique général. Quel sens juridique faut-il donner à ce terme de « règlements », utilisé au pluriel ?

L’article 288 du traité de Lisbonne (ex-article 249 du traité instituant la communauté européenne, ou traité de Rome) distingue entre le règlement et la directive : alors que le premier a une portée générale et « est obligatoire dans tous ses éléments » et « directement applicable dans tout Etat membre », la seconde « lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Employé au pluriel, le terme « règlements » pourrait donc être entendu soit d’une manière extensive, au sens de règles ou de normes, ce qui laisserait au législateur européen le choix du support juridique précis (règlement ou directive), soit d’une manière restrictive, c’est-à-dire au sens de l’article 288 du traité, ce qui priverait le législateur de la possibilité de recourir à une directive.

Cette question d’interprétation juridique est loin d’être secondaire : si le terme « règlement » devait finalement être entendu au sens strict, la probabilité d’adopter un texte encadrant les Sieg serait particulièrement faible, car on imagine mal les vingt-sept pays de l’Union, dans un domaine où les traditions nationales sont si différentes et sensibles, aboutir à un accord sur des règles « directement applicables » dans chaque Etat membre.

2. Quelles chances d’adoption ?

Une analyse lucide et réaliste de la conjoncture politique européenne oblige à reconnaître, par ailleurs, que l’adoption d’une norme communautaire en matière de Sieg ne sera pas aisée, du moins à moyen terme.

D’abord, il faudrait que la Commission présente un texte en ce sens au Conseil et au Parlement, car elle seule détient le pouvoir de l’initiative législative.

Or, les services de la Commission ont indiqué à votre rapporteur qu’une telle action n’était pas envisagée, l’institution considérant, comme le rappelle régulièrement son Président, José Manuel Barroso, qu’une directive-cadre est inutile puisque le protocole n° 26 propose déjà une définition communautaire des Sieg. Ceci étant, lors de son audition devant le Parlement européen le 13 janvier dernier, Michel Barnier, commissaire en charge du marché intérieur, n’a pas exclu de proposer des initiatives législatives en matière de Sieg, les jugeant probablement utiles à certains secteurs d’activité déterminés.

Ensuite, à supposer même qu’un texte soit proposé par la Commission, il faudrait encore qu’un consensus se dégage sur le sujet au Parlement et au Conseil. Sur cette possibilité, les avis des personnes auditionnées par votre rapporteur divergent :

- soulignant que les pays de tradition libérale, comme le Royaume-Uni ou l’Irlande ainsi que les nouveaux pays membres, sont hostiles à une législation européenne en matière de Sieg, les fonctionnaires du secrétariat général aux affaires européennes et ceux de la représentation permanente estiment que la probabilité d’aboutir à un compromis final est faible et craignent même qu’en cas d’accord, celui-ci se fasse au détriment des intérêts français ;

- à l’inverse, la députée européenne Pervenche Bérès, membre du parti socialiste européen (PSE), considère qu’il est possible de construire une majorité au Parlement européen pour adopter une directive-cadre qui permettrait de faire des Sieg un élément fondamental d’un modèle social européen. Elle rappelle en ce sens que la commission « emploi et affaires sociales » qu’elle préside au Parlement européen a confié, en novembre dernier, un rapport d’initiative sur les services sociaux d’intérêt général à Françoise Castex, députée européenne, et qu’un groupe de travail rassemblant des députés de sensibilités politiques différentes s’est constitué sur le même sujet.

II. LA DIRECTIVE SERVICES : UN CONTENU ET DES ENJEUX PARFOIS MAL IDENTIFIÉS

A. UNE DIRECTIVE ATYPIQUE

1. Un cheminement complexe

Initialement proposée par la Commission européenne le 13 janvier 2004 dans le but de favoriser l’émergence d’un marché intérieur des services, la directive services a été profondément remaniée par le Parlement européen, qui a notamment supprimé le principe, tant controversé, du pays d’origine. La directive n° 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur a finalement été adoptée par le Conseil et le Parlement européens le 12 décembre 2006.

Afin d’encourager le développement des services, qui représentent 70 % du Pib de l’Union européenne, la directive établit un cadre juridique commun à tous les Etats membres. Elle poursuit précisément quatre objectifs :

- faciliter la liberté d’établissement et la liberté de prestation de services au sein de l’Union, notamment grâce à des mesures de simplification des formalités administratives qui bénéficieront en particulier aux PME ;

- renforcer les droits des usagers des services ;

- promouvoir la qualité des services ;

- établir une coopération administrative entre les Etats membres.

Pour assurer la transposition de la directive, les Etats membres disposaient d’un délai de trois ans à compter de la publication, soit jusqu’au 28 décembre 2009.

2. Un processus de transposition spécifique

Concrètement, l’obligation de transposition comporte quatre volets principaux auxquels doit se soumettre chaque Etat membre :

- recenser, de manière exhaustive, les régimes d’autorisation applicables aux activités de services et vérifier leur conformité aux exigences de la directive. En effet, celle-ci ne supprime pas systématiquement les régimes d’autorisation mais conditionne leur maintien au respect de trois critères : nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire ;

- transmettre à la Commission un ensemble de fiches et un rapport de synthèse justifiant les choix effectués en matière de régimes d’autorisation ;

- instaurer des « guichets uniques » chargés de fournir des informations sur les droits et les formalités à accomplir pour exercer une activité de service ;

- mettre en oeuvre le système d’information du marché intérieur : cet outil électronique, qui prend la forme d’une plate-forme d’échanges d’informations traduites, devrait faciliter, à partir du 1er janvier 2010, la coopération entre les Etats membres en matière d’examen des autorisations d’exercer une activité de service.

Ne créant aucun droit nouveau pour les citoyens ou les entreprises mais visant simplement à soumettre la législation existante des Etats membres à un certain nombre de principes, la directive services est donc profondément originale dans sa conception.

B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE

Les débats relatifs à la transposition du texte en droit français ont parfois été nourris par le malentendu qui s’est constitué sur ses enjeux.

Il ne s’agit pas de soumettre ou de soustraire certains secteurs, notamment sociaux, au droit de la concurrence, c’est-à-dire à la législation sur les aides d’Etat. En vertu de la jurisprudence de la CJCE en effet, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence3(*).

L’enjeu de la transposition de la directive n’est donc pas d’inclure ou d’exclure tel ou tel service du champ d’application du droit de la concurrence.

La discussion se situe sur un autre terrain et doit permettre de répondre aux deux questions suivantes : quelles sont les activités de service qui ne doivent pouvoir être exercées qu’après autorisation des pouvoirs publics ? Parmi ces activités, quelles sont celles dont la légalité du régime d’autorisation est soumis aux critères de la directive (nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire) ?

Inclure ou exclure un secteur du champ d’application de la directive ne revient donc pas à le subordonner ou le préserver du droit de concurrence, mais à décider si son régime d’autorisation doit ou non répondre aux critères posés par la directive.

III. LA TRANSPOSITION DU TEXTE PAR LA FRANCE : UNE MISE À L’ÉCART ILLÉGITIME DU PARLEMENT

A. L’UTILITÉ RELATIVE D’UNE LOI-CADRE DE TRANSPOSITION

Contrairement à la France, plusieurs pays de l’Union ont choisi d’adopter une loi-cadre pour assurer la transposition de la directive services4(*) .

Ce mode de transposition y a permis la tenue d’un débat général sur la directive services et ses implications. Surtout, il a souvent fourni l’occasion de rassurer certains acteurs encore inquiets du contenu de l’ancienne « directive Bolkestein ».

Ceci étant, il faut reconnaître que, pour ce qui concerne cette directive, le vote d’une loi-cadre ne constitue pas, en soi, un gage de sécurité juridique accrue, a fortiori lorsque la loi en question a consisté simplement, à peu de choses près, en une copie de la directive5(*).

En effet, l’adoption d’une loi-cadre ne dispense pas les Etats membres qui y recourent de passer en revue leur législation relative à l’exercice des activités de services pour examiner sa conformité aux exigences de la directive et, le cas échéant, de la modifier.

Le mode de transposition adopté par la France a donc consisté à analyser l’ensemble de la législation en cause et, le cas échéant, à procéder secteur par secteur aux modifications jugées nécessaires. C’est la raison pour laquelle plusieurs lois comportent des dispositions visant à mettre la législation nationale en conformité avec la directive : c’est le cas notamment de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires ou de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

Les services de la Commission ont indiqué à votre rapporteur qu’ils considéraient, à première vue6(*), le travail effectué par la France comme « sérieux et de qualité ».

B. LES DROITS DU PARLEMENT À NOUVEAU IGNORÉS

Le Gouvernement a récemment transmis à la Commission européenne la liste des régimes d’autorisation qu’il juge à la fois nécessaires de maintenir et conformes aux exigences de la directive. Celle-ci va donc examiner le document et engager une discussion avec la France sur les éventuels régimes d’autorisations qui lui sembleraint injustifiés.

Or, et cette position n’est pas défendable, le Gouvernement refuse de communiquer cette liste au Parlement7(*) alors que les régimes d’autorisations comportent, au moins pour une partie d’entre eux, des dispositions législatives.

Faudrait-il donc admettre que le Gouvernement se charge de débattre et, vraisemblablement, de trouver un accord avec la Commission européenne, qui entraînera nécessairement des modifications législatives, sans même que le Parlement n’ait été consulté ? Tout au plus, devra-t-il, dans quelques mois, entériner, en bloc, le paquet normatif négocié par les autorités françaises à Bruxelles.

Cette pratique n’est ni légale, puisqu’aucun texte communautaire ou national ne donne cette faculté de négociation au Gouvernement une fois la directive votée, ni légitime, car elle aboutit à bafouer les prérogatives politiques du Parlement.

Votre commission a déjà eu l’occasion d’affirmer son opposition résolue à cette méthode8(*) et souhaite y mettre un terme en exerçant, de manière encore plus vigilante, son pouvoir de contrôle.

Elle espère donc vivement que, d’ici à la discussion de la présente proposition de loi en séance publique, le Gouvernement, respectueux du pouvoir législatif, lui transmette la liste des régimes d’autorisation présentée à la Commission.

C. DES CHOIX JURIDIQUES RAISONNABLES MAIS DÉNUÉS DE VISION POLITIQUE

1. La délimitation du champ d’application de la directive

Faute de connaître les choix du Gouvernement en matière de régime d’autorisation, votre commission est évidemment dans l’incapacité de se prononcer sur leur compatibilité avec la directive ainsi que sur leur opportunité.

Néanmoins, le rapport de synthèse sur la transposition de la directive, rendu public le 20 janvier dernier, indique que plusieurs services sociaux ont bien été inclus dans le champ d’application de la directive, dont l’accueil collectif des jeunes enfants et l’aide à domicile.

L’article 2, paragraphe 2, point j, de la directive services exclut de ce champ d’application « les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ».

En l’état actuel du droit9(*), peut-on considérer que l’autorisation nécessaire pour ouvrir un établissement d’accueil des jeunes enfants (EAJE), comme l’autorisation ou l’agrément requis pour proposer un service d’aide à domicile, sont assimilables à un mandatement au sens de la directive ?

La réponse à cette question est particulièrement délicate dans la mesure où la directive se garde bien de définir ce que recouvre la notion de mandatement. Certes, le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission définit le mandatement comme l’obligation donnée par la collectivité au mandataire de fournir un service. Cependant, ce document, à caractère pédagogique, n’a aucune valeur juridique.

La mission relative à la prise en compte des spécificités des services d’intérêt général dans la transposition de la directive services et l’application du droit communautaire des aides d’Etat, présidée par Michel Thierry, définit le mandatement comme « la délégation de prestations de services d’intérêt général pour le compte d’une autorité publique ». Cette conception, assez proche de celle de la Commission européenne, conduit à inclure les régimes d’autorisation des EAJE et de l’aide à domicile dans le champ d’application de la directive, les autorisations de prester n’étant pas accompagnées d’obligations de services publics. Tel est, in fine, le raisonnement suivi par le Gouvernement.

Au total, on peut considérer que l’interprétation retenue par le Gouvernement pour l’application de la directive aux secteurs des EAJE et de l’aide à domicile est la plus prudente et la mieux à même d’éviter à la France de futurs contentieux avec la Commission.

2. Des opportunités manquées

Le choix du Gouvernement témoigne, néanmoins, d’une absence de stratégie politique concernant la promotion des services publics, et notamment sociaux, dans l’Union.

En effet, autant on peut estimer qu’en l’état actuel du droit, les EAJE comme l’aide à domicile, pour ne prendre que ces deux exemples, ne sont pas exclus du champ d’application de la directive, autant il faut souligner que rien n’empêchait le Gouvernement de modifier les régimes légaux en cause pour les intégrer au domaine des secteurs non soumis à la directive.

Il n’aurait pas été difficile, par exemple, de définir un nouveau régime d’autorisation des EAJE, combinant des exigences de santé et de sécurité avec des obligations de service public, relatives notamment à la modulation des tarifs en fonction du revenu des parents.

Une telle modification législative aurait d’ailleurs pu, bien sûr, faire l’objet d’une initiative parlementaire : encore aurait-il fallu que le Parlement ait connaissance de la liste des régimes d’autorisation élaborée par le Gouvernement…

L’avantage politique d’une telle démarche aurait consisté, au moment de la négociation d’un règlement ou d’une directive-cadre relative aux Sieg, à engager les discussions avec la Commission européenne et les autres Etats membres dans une position plus confortable. La France aurait pu, en effet, faire valoir de manière crédible qu’elle considérait les services d’accueil collectif des jeunes enfants et d’aide à domicile comme des Sieg, puisqu’elle les avait déjà exclus du champ d’application de la directive services au nom des obligations de service public qu’elle impose aux opérateurs de ces secteurs.

IV. LA PROPOSITION DE LOI : UNE PROTESTATION CONTRE LA PASSIVITÉ DU GOUVERNEMENT DANS LA DÉFENSE DES SERVICES SOCIAUX EN EUROPE

A. AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE, RIEN N’EST ENTREPRIS POUR FAIRE ÉVOLUER L’ENCADREMENT DES AIDES D’ÉTAT

1. La réglementation en vigueur

Du point de vue du droit communautaire, le problème des Sieg est en réalité, pour l’essentiel, celui des aides d’Etat. En effet, la mise en place d’un service public, notamment dans le domaine social, se traduit dans la majorité des cas par le versement d’une subvention publique à l’opérateur qui en est chargé.

Or, la légalité de ces subventions est contrôlée par la Commission et la CJCE, qui ne les acceptent que si celles-ci remplissent des conditions strictement définies.

On l’a vu, ces conditions, communément dénommées paquet « Monti-Kroes », sont fixées par plusieurs décisions et règlements de la Commission inspirés de la jurisprudence de la CJCE.

Les aides dont le montant est inférieur à 200 000 euros sur trois ans, c’est-à-dire les aides dites « de minimis », ne font l’objet d’aucun encadrement particulier. En revanche, celles d’un montant supérieur doivent, pour ne pas être considérées comme contraires au traité et donc illégales, satisfaire aux trois exigences suivantes :

- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;

- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public ;

Or, force est de constater que cette réglementation est inadaptée à la vie associative et économique de la majorité des communes : son respect requiert des compétences juridiques et la mise en place d’une comptabilité analytique qui ne sont accessibles qu’aux opérateurs et collectivités de taille moyenne ou au-delà.

En outre, les coûts engendrés par la réglementation sont, de l’avis de l’association des maires de France (AMF) et de l’assemblée des départements de France (ADF), à la fois élevés et absurdes : les fonds mobilisés en frais administratifs viennent en déduction des subventions versées aux associations, alors que le respect de la procédure ne change rien, de fait, aux choix et pratiques des communes et départements.

Le Gouvernement lui-même semble conscient de ces difficultés, puisque dans son rapport triennal sur les conditions de mise en oeuvre des règles du paquet « Monti-Kroes » en mars 2009, il signalait à la Commission « le décalage extrêmement important qui existe entre les préoccupations des collectivités publiques lorsqu’elles organisent les ressorts de leur compétence et la façon dont le droit européen appréhende ces services ». Il indiquait même que les incompréhensions entre les pouvoirs publics français et les autorités communautaires sur ce sujet « sont source d’insécurité juridique, mais également de coûts importants ».

Pourtant, depuis un an et demi, cette fermeté de ton dans les propos ne s’est traduite par aucune action concrète. D’après l’ensemble des personnalités auditionnées par votre rapporteur, le Gouvernement n’a entrepris aucune démarche, ni officielle ni officieuse, pour faire évoluer la réglementation des aides d’Etat en Europe.

2. Les aménagements concevables

Deux pistes pourraient être explorées avec succès.

D’une part, le seuil des aides de minimis pourrait être significativement relevé. La députée européenne allemande, Evelyne Gebhardt, précédemment rapporteur de la directive services au Parlement, a ainsi indiqué à votre rapporteur que les collectivités allemandes rencontrent le même problème de surcoût de gestion que les pouvoirs locaux français. Une alliance entre la France et l’Allemagne sur ce sujet semblerait donc opportune et envisageable.

D’autre part, la conception des aides d’Etat pourrait être utilement précisée. Il s’agirait d’introduire, parmi les critères de compatibilité d’une aide avec le respect du droit de la concurrence, l’impact sur les échanges communautaires. L’article 107 (ex-87 TCE) du traité de Lisbonne stipule en effet que les aides accordées par les Etats membres sont incompatibles avec le marché intérieur « dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres ». Or, une grande partie des aides accordées par les communes aux associations et services sociaux n’ont aucun impact sur les échanges communautaires, car le « marché » sur lequel elles peuvent avoir un effet reste strictement circonscrit géographiquement. La prise en compte du critère de l’impact permettrait donc sans doute de sécuriser juridiquement la majeure partie des subventions versées par les communes.

Afin d’inciter le Gouvernement à agir sur ces sujets si fondamentaux pour le modèle social français, votre commission considère qu’il serait utile de déposer une proposition de résolution européenne en ce sens.

B. AU NIVEAU NATIONAL, RIEN N’EST ENGAGÉ POUR SÉCURISER LES SUBVENTIONS VERSÉES AUX SERVICES SOCIAUX

On l’a vu, l’arrêt Bupa du tribunal de première instance de la CJCE a confirmé que les Etats membres disposent d’un large pouvoir d’appréciation pour définir ce qu’ils considèrent comme des Sieg.

Or, ce travail de définition est indispensable pour sécuriser les subventions publiques dans un certain nombre de secteurs : c’est le cas, par exemple, du soutien scolaire gratuit ou des activités assurées par les centres sociaux, les centres de loisirs ou les centres de vacances :

- dans le premier cas, en l’absence de définition d’un Sieg relatif au soutien scolaire, les subventions versées par l’Etat aux associations bénévoles pourraient valablement être contestées par la Commission qui pourrait les considérer comme des aides d’Etat illégales affectant l’activité des entreprises du secteur du soutien scolaire ;

- de même, dans le second, les modalités d’octroi des subventions, qui sont réservées aux associations ou aux fédérations, ne répondent pas aux critères du paquet « Monti-Kroes » et pourraient facilement être remises en cause par une entreprise considérant que ces aides publiques constituent une entrave au principe de libre concurrence.

A nouveau, on ne peut manquer de s’étonner de la placidité, face à des problèmes juridiques mais surtout politiques d’une telle ampleur, du Gouvernement.

Un travail de recensement des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire et une réflexion sur les moyens de sécuriser celui-ci sont urgents. Votre commission pourrait utilement s’y employer.

*

* *

Conformément à l’accord politique passé entre les présidents de groupes pour ce qui concerne l’examen des textes inscrits à l’ordre du jour du Sénat sur proposition d’un groupe d’opposition ou minoritaire, votre commission des affaires sociales a décidé de ne pas adopter de texte pour cette proposition de loi afin qu’elle soit débattue, en séance publique, dans la rédaction initiale voulue par ses auteurs

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er – Exclusion des services sociaux du champ d’application de la directive services

Objet : Cet article vise à exclure l’ensemble des services sociaux du domaine d’application de la directive services.

I – Le dispositif proposé

Cet article se propose d’exclure la totalité des services sociaux du champ d’application de la directive en distinguant trois types de services sociaux :

- les services sociaux à caractère exclusivement social ;

- les services sociaux relevant de l’article 2, paragraphe 2, point j de la directive ;

- les autres services sociaux.

Les services sociaux à caractère exclusivement social sont définis à l’article 2, paragraphe 2 de la présente proposition de loi et énumérés à l’annexe III. Les auteurs s’appuient ici sur une jurisprudence de la CJCE en vertu de laquelle des organismes qui « remplissent une fonction de caractère exclusivement social » peuvent ne pas être considérés comme des entreprises, c’est-à-dire ne pas être soumis au droit de la concurrence10(*).

Ceci étant, la définition du périmètre d’application de la directive services est indépendante de la réglementation relative aux aides d’Etat. Autrement dit, au regard du droit communautaire, un service peut être considéré comme remplissant une fonction de caractère exclusivement social et être inclus dans le champ d’application de la directive ; à l’inverse, un service social peut être exclu de ce champ et en même temps soumis au droit de la concurrence. La directive ne faisant aucune référence explicite au statut des services à caractère exclusivement social, il est délicat de se prononcer, de manière certaine, sur leur inclusion dans son champ d’application.

En revanche, les services sociaux relevant de l’article 2, paragraphe 2, point j, de la directive ne relèvent pas, par définition, de la directive. Ce point j prévoit en effet que la directive ne s’applique pas aux « services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ». Pour cette catégorie, la proposition de loi reprend mot à mot les dispositions de la directive. Les services sociaux concernés sont énumérés, à titre indicatif, à l’annexe I.

Enfin, selon les quatrième et cinquième paragraphes du texte, les services sociaux qui ne sont pas exclus du champ d’application de la directive au titre des deux rubriques précédentes doivent néanmoins déroger aux règles relatives aux régimes d’autorisation et à la libre prestation de services si une mission d’intérêt général leur est impartie.

Ces dispositions sont également conformes à la directive. L’article 15 prévoit en effet que le régime d’autorisation ne s’applique « à la législation dans le domaine des services d’intérêt économique général que dans la mesure où [il] ne fait pas échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été confiée ». L’article 17 précise par ailleurs que le principe de libre prestation de services ne s’applique pas aux services d’intérêt économique général.

II – La position de votre commission

Votre commission comprend la démarche qui a animé les auteurs de la proposition de loi. Ceci étant, la valeur normative de cet article n’est pas assurée.

Sauf en ce qui concerne les services à caractère exclusivement social, il reproduit, en effet, les dispositions de la directive. L’essentiel de son apport juridique consiste donc dans les annexes, qui dressent des listes indicatives de services sociaux correspondant aux catégories de services que la directive exclut de son champ d’application.

Or, ce choix est juridiquement contestable pour deux raisons :

- sur la forme d’abord, en vertu de la décision n° 2002-460 du 22 août 2002 du Conseil constitutionnel, le contenu de l’annexe d’une loi est dépourvu de valeur normative11(*) ;

- sur le fond ensuite, mentionner un service particulier en annexe ne suffit pas, en soi, à l’exclure du champ d’application de la directive. En effet, il ne peut l’être que si ses caractéristiques propres sont conformes aux exigences posées à ce titre par la directive.

L’adoption de l’article n’empêcherait donc nullement la Commission européenne ou la CJCE de constater qu’un service, pourtant mentionné en annexe, ne satisfait pas aux critères d’exclusion du champ d’application de la directive.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 2 – Définition des services sociaux d’intérêt général

Objet : Cet article propose de définir les services sociaux d’intérêt général.

I – Le dispositif proposé

Cet article caractérise les services sociaux d’intérêt général comme les activités auxquelles « des missions d’intérêt général sont imparties à des fins de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux ».

Deux catégories de services sociaux sont ensuite distinguées :

- les services ou activités de nature économique « au sens du traité et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne » : sont ici visés les services d’intérêt économique général. Les auteurs considèrent que ces services « relèvent des dispositions protectrices » des articles 14 et 106 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Une liste indicative des activités concernées est présentée à l’annexe II de la proposition de loi ;

- les services « assurant une fonction à caractère exclusivement social au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ». Ces services « ne sont pas fournis contre rémunération mais à titre gratuit » et « sont assurés par des entités sans but lucratif à gestion désintéressée ne maîtrisant pas le niveau des recettes qui est défini par l’autorité publique ». Il s’agit, en réalité, des caractéristiques utilisées par la CJCE pour définir un service remplissant « une fonction à caractère exclusivement social »12(*).

II – La position de votre commission

Votre commission salue l’effort de définition des services sociaux accompli par les auteurs du texte. Ceci étant, pour les mêmes raisons évoquées à l’article 1er, la valeur normative de cet article ne semble pas bien établie.

Dans un souci légitime de conformité au droit communautaire, le texte de la proposition de loi reprend, pour définir ces deux catégories de services sociaux, les définitions de la CJCE.

Par conséquent, ici encore, l’apport juridique principal de l’article réside dans ses annexes, dont on a vu la double fragilité juridique, au regard non seulement de la Constitution mais également du droit communautaire.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 3 – Exigence de mandatement

Objet : Cet article précise que les entités en charge de la gestion de services sociaux doivent être mandatées à cet effet.

I – Le dispositif proposé

En vertu de la réglementation communautaire des aides d’Etat, dite paquet « Monti-Kroes », toute subvention doit, pour ne pas être illégale, satisfaire aux trois exigences cumulatives suivantes :

- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;

- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Le présent article dispose donc que les autorités publiques, nationales ou territoriales, ont l’obligation de définir les missions des services sociaux au moyen d’un acte officiel de mandatement.

En instaurant une obligation de mandatement, la première condition du paquet « Monti-Kroes », mais elle seule, serait ainsi automatiquement satisfaite.

II – La position de votre commission

Si votre commission comprend l’intention des auteurs, elle s’interroge sur la réalité de la sécurité juridique apportée par cet article.

En effet, celui-ci ne peut être lu sans se référer à l’article 4 de la proposition de loi, qui définit un l’acte de mandatement comme « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l’entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie ».

Or, cette définition ne reprend pas les deuxième et troisième exigences du paquet « Monti-Kroes ».

Combiné avec l’article 4, le présent article laisse ainsi entendre que les pouvoirs publics ont l’obligation de mandater les services sociaux, mais qu’un mandatement portant uniquement sur la définition des missions imparties suffit à justifier l’octroi d’une éventuelle subvention, ce qui n’est pas conforme au droit communautaire.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 4 – Définition du mandatement et création d’une convention de partenariat d’intérêt général

Objet : Cet article propose de définir la notion de mandatement et de créer un nouveau type de convention, la convention de partenariat d’intérêt général.

I – Le dispositif proposé

En droit communautaire, la notion de mandatement recouvre en réalité deux sens juridiques différents, mais qui se recoupent partiellement.

Le terme est utilisé dans la directive services sans être défini : son article 2, paragraphe 2, point j évoque ainsi, à propos des services sociaux exclus du champ d’application de la directive, ceux « assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ». Le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission européenne, dont il faut rappeler qu’il n’a aucune valeur juridique, précise que les prestataires mandatés par l’Etat sont ceux « qui ont donc par conséquent l’obligation de fournir de tels services13(*) ».

La notion de mandat est également employée dans la décision de la Commission du 28 novembre 2005 concernant la réglementation des aides d’Etat, qui fait partie du paquet « Monti-Kroes ». L’article 4 définit le mandat en reprenant, en les étoffant, les critères dégagés par la CJCE pour qualifier un service d’intérêt économique général : nature et durée des obligations de service public, entreprises et territoires concernés, nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l’entreprise, paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et moyens d’éviter ces surcompensations.

Ainsi, le mandat au sens de la réglementation des aides d’Etat englobe, en quelque sorte, le mandat au sens de la directive services, mais les deux notions ne sont pas identiques.

En France, le risque de confusion entre ces deux acceptions est d’autant plus fort qu’elles sont rendues par le même mot, ce qui n’est pas le cas dans la langue d’autres Etats membres14(*).

Le premier paragraphe de cet article reprend la définition communautaire du mandatement au sens de la réglementation des aides d’Etat. Il prévoit ainsi que l’acte officiel de mandatement doit préciser, notamment, la nature de la mission particulière impartie au service social, la nature et la durée des obligations spécifiques qui en découlent, le territoire concerné, les droits spéciaux ou exclusifs octroyés et les paramètres de calcul de la juste compensation.

Cependant, de manière assez étrange et d’ailleurs contradictoire, le deuxième paragraphe procède à une autre définition du mandatement, qui recouvrirait « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l’entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie ». Sont ainsi évacués les exigences communautaires concernant la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l’entreprise, les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et les moyens d’éviter ces surcompensations. Cette deuxième définition apparaît donc non conforme au droit communautaire.

Le troisième paragraphe, cohérent avec le premier mais en contradiction avec le deuxième, prévoit ensuite que, s’agissant des services sociaux, les marchés publics, les contrats de délégation de service public et les conventions de subvention constituent des actes de mandatement dès lors qu’ils sont conformes aux conditions posées par le premier paragraphe, c’est-à-dire aux exigences communautaires.

Le quatrième paragraphe soumet les actes de mandatement à un « avis de publicité préalable adéquate ». L’application de ce principe apparaît cependant délicate : comment, par exemple, soumettre les subventions versées aux associations à une publicité préalable, alors que, par définition, l’octroi d’une subvention ne nécessite pas le détour par une procédure de marché public ?

Enfin, le cinquième paragraphe crée une convention de subvention spécifique à la gestion des services sociaux, dite « convention de partenariat d’intérêt général », permettant de sécuriser, vis-à-vis du droit communautaire, les subventions versées aux services sociaux. L’article répond ainsi à une préconisation du rapport Thierry, selon laquelle il serait utile de donner « une base légale à la notion de convention de partenariat d’intérêt général, englobant les conventions pluriannuelles d’objectifs et les systèmes de conventionnement sectoriels déjà organisés par le législateur, mais avec une assiette de portée générale offrant un outil pour des secteurs moins structurés et permettant de mieux régler les problèmes que peut poser en droit interne le recours à la subvention ».

II – La position de votre commission

Votre commission reconnaît l’effort de définition de la notion de mandatement entrepris par la proposition de loi. Néanmoins, elle ne peut approuver un texte qui, sur certains points (deuxième paragraphe), est contraire au droit communautaire.

Par ailleurs, en ce qui concerne la convention de partenariat d’intérêt général, on peut rappeler que le Gouvernement a récemment élaboré, conjointement avec les fédérations associatives, un nouveau modèle de convention pluriannuelle d’objectifs15(*) qui devrait assurer la conformité des aides versées par les collectivités aux associations en charge de services sociaux.

L’adoption de cet article pourrait ainsi donner le sentiment aux acteurs concernés que la nouvelle convention n’apporte pas toutes les garanties nécessaires, ce qui risquerait d’entraîner une confusion inutile.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 5 – Principes encadrant les services sociaux

Objet : Cet article définit les principes applicables aux services sociaux.

I – Le dispositif proposé

Rappelant que les services sociaux ont un objectif de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux, le présent article les soumet à cinq principes fondamentaux, qui seraient :

- l’accès universel : obligation d’accueillir l’ensemble des utilisateurs éligibles et de leur apporter une réponse adaptée à leur besoin ;

- l’accessibilité tarifaire : soumission des services sociaux sont à une tarification spécifique qui permet à l’ensemble de la population d’y accéder ;

- la continuité : absence d’interruptions d’activité des services sociaux qui priveraient régulièrement les utilisateurs de leur usage ;

- la qualité : exigence d’évaluation de la satisfaction des besoins des utilisateurs et d’adaptation des services aux évolutions de la demande ;

- la protection des utilisateurs : diffusion aux utilisateurs des informations nécessaires à leur choix de service et définition des voies de recours en cas de non-satisfaction.

On constatera que les principes d’accessibilité et de qualité sont deux critères utilisés par la Commission européenne pour caractériser un service universel.

II – La position de votre commission

Votre commission considère que les précisions apportées par cet article sont utiles, dans la mesure où elles fixent un cadre protecteur pour les usagers de services sociaux. En outre, l’article est parfaitement compatible avec les exigences du droit communautaire.

Considérant toutefois que son contenu est indissociable des autres dispositions de la proposition de loi, et par cohérence avec la position prise sur les articles précédents, votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mardi 23 février 2010 sous la présidence de Muguette Dini, présidente, la commission a procédé, sur le rapport d’Annie Jaraud-Vergnolle, à l’examen des amendements et à l’élaboration de son texte pour la proposition de loi n° 193 (2009-2010), présentée par Roland Ries et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services.

Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a indiqué que cette proposition de loi organise la transposition de la directive services dans le secteur social. Le texte poursuit trois objectifs : exclure l’ensemble des services sociaux du champ d’application de la directive, inscrire la notion de service social dans la loi, tenter de sécuriser la relation entre les pouvoirs publics et les prestataires de services sociaux.

Une proposition de loi identique ayant déjà été examinée et rejetée par l’Assemblée nationale le mois dernier, il n’est pas utile que la discussion au Sénat reproduise celle du Palais Bourbon. Il serait plus judicieux de déplacer le débat sur deux points insuffisamment abordés jusqu’ici : le respect des prérogatives du Parlement en matière de transposition des directives européennes et la promotion des services sociaux en Europe.

Pour ce qui concerne la transposition de la directive, elle a considéré que le problème ne tient pas à l’absence de loi-cadre mais à la mise à l’écart du Parlement dans ce débat, alors que les négociations se poursuivent entre le Gouvernement et la Commission européenne sans qu’il soit consulté. L’article 9 de la directive services prévoit en effet que les Etats membres doivent faire parvenir à la Commission une liste des services pour lesquels ils estiment nécessaire de maintenir un régime d’autorisation, que le prestataire soit national ou pas. Conformément à la directive, cette liste a été remise à la Commission le mois dernier et comporte plus de quatre cents autorisations. Or, le Gouvernement refuse de communiquer cette liste au Parlement alors que les régimes d’autorisations comportent, au moins pour une partie d’entre eux, des dispositions législatives : il va donc débattre et trouver un accord avec la Commission européenne qui entraînera nécessairement des modifications législatives sans que le Parlement y ait été associé. Cette pratique n’est pas admissible, aucun texte communautaire ou national ne donnant cette faculté de négociation au Gouvernement une fois la directive votée.

Pour ce qui concerne la défense et la promotion des services publics, et plus particulièrement des services sociaux, en Europe, il faut rappeler que la directive services, dans sa version définitive, n’a paradoxalement aucun rapport avec le droit de la concurrence : inclure ou exclure certains services du champ d’application de la directive ne modifie pas leur statut au regard du droit de la concurrence. En effet, en vertu du droit communautaire, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence, qu’ils soient ou non inclus dans le champ d’application de la directive. Il est donc urgent d’adapter le droit de la concurrence dans le secteur social, ce dont malheureusement, d’après les responsables des principales fédérations associatives, mais également le secrétariat général des affaires européennes, le Gouvernement ne se préoccupe pas, ni au niveau communautaire ni au niveau national.

La réglementation communautaire des aides d’Etat est pourtant inadaptée : toute subvention d’un montant supérieur à 200 000 euros sur trois ans doit répondre à un certain nombre de conditions comme la définition d’obligations de service public, l’évaluation a priori, sur des critères transparents et objectifs, du coût de ces obligations ou la vérification a posteriori de l’absence de surcompensation. Ces conditions sont disproportionnées par rapport aux moyens humains des collectivités territoriales et entraînent des surcoûts de gestion élevés et absurdes. Par exemple, est-il raisonnable de soumettre une commune, qui subventionne un foyer pour femmes battues employant deux permanents ou une association de lutte contre l’illettrisme, à de telles exigences ? N’est-ce pas céder à la frénésie bureaucratique au détriment des initiatives et de la vie locales ? Cependant, alors même que des alliances objectives seraient possibles avec d’autres Etats membres influents, comme l’Allemagne, pour relever les seuils et infléchir la définition des aides d’Etat, le Gouvernement n’a rien entrepris en ce sens, y compris lors de la présidence française de l’Union en 2008. Une résolution européenne du Sénat pourrait le contraindre à sortir de l’inertie sur ce sujet.

Enfin, on peut également juger trop passive l’attitude du Gouvernement face aux problèmes de sécurité juridique qui touchent le financement de nombreux services sociaux en France : par exemple, aucune mesure n’a été prise ou envisagée pour sécuriser, au regard du droit de la concurrence, les subventions versées par les caisses d’allocations familiales aux centres de loisirs, aux centres de vacances et aux centres sociaux. Or, ces aides pourraient être contestées sans difficulté à l’occasion d’un contentieux avec une entreprise ou la Commission européenne.

Il serait donc particulièrement utile que la commission des affaires sociales se saisisse du sujet et recense l’ensemble des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire afin de proposer des solutions visant à le sécuriser.

Pour conclure, Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a rappelé les termes de l’accord politique selon lequel les propositions de loi déposées par les groupes d’opposition ont vocation, sauf accord de leurs auteurs, à être discutées en séance publique dans leur forme initiale. C’est la raison pour laquelle elle ne présente pas d’amendements, la commission étant susceptible de choisir de n’adopter aucun texte pour respecter les termes de cet accord.

Catherine Procaccia a considéré très pertinent le fait d’évoquer d’autres questions que celles précédemment discutées à l’Assemblée nationale et d’éviter de reproduire le débat qui a conduit à rejeter la proposition de loi. Sur le fond des sujets abordés, la présentation qui en a été faite laisse entendre qu’il existe, en effet, des problèmes réels, bien qu’elle n’ait pas l’expertise suffisante pour en apprécier l’ampleur.

Guy Fischer a regretté que, jusqu’à présent, la directive services ait été transposée par tronçons, ce qui a empêché la tenue d’une discussion globale : la loi de modernisation de l’économie, la loi « Hôpital, patients, santé, territoires » ou encore la loi de simplification du droit ont ainsi été l’occasion, pour le Gouvernement, de transposer certaines dispositions de la directive. La proposition de loi a peut-être le mérite de susciter un débat sur une question particulièrement sensible, mais elle est malheureusement de faible portée : en vertu des traités de l’Union européenne, c’est la Cour de justice des communautés européennes, et non le législateur français, qui décidera in fine si une activité peut être considérée comme un service social. C’est pourquoi le groupe CRC-SPG votera contre ce texte.

Christiane Demontès a fait valoir que les questions juridiques évoquées cachent des enjeux essentiellement politiques, qui concernent la vie quotidienne des citoyens : égalité d’accès aux établissements d’accueil des jeunes enfants, aux services d’aide à domicile, prise en charge de qualité de la dépendance… La discussion de cette proposition de loi doit être l’occasion pour chacun de se prononcer sur cette question fondamentale : faut-il, ou non, soumettre l’ensemble des activités de services, et notamment les services sociaux, au droit de la concurrence ?

Alain Vasselle a souhaité, avant que la commission ne se prononce sur le texte, connaître la position de la commission des affaires européennes sur la proposition de loi. Elle devrait légitimement s’en être saisie pour avis dès lors que ce texte concerne la révision d’une directive européenne.

Muguette Dini, présidente, a expliqué qu’en application de la Constitution et du règlement du Sénat, il relève de la commission des affaires européennes d’expertiser les textes communautaires en cours de discussion au Conseil ou au Parlement européen, et d’attirer l’attention des parlementaires sur certaines évolutions qui lui paraissent problématiques. Pour autant, s’agissant en l’espèce d’une proposition de loi, et non d’une proposition de résolution européenne, cette commission n’est pas appelée à émettre un avis sur un texte de droit interne.

Françoise Henneron a rappelé que lors du débat à l’Assemblée nationale, Nora Berra, secrétaire d’Etat aux aînés, a jugé la même proposition de loi inutile. Pour ce qui concerne les services d’aide à domicile, le maintien d’une autorisation nécessaire à leur exercice est justifié pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Il faut donc rassurer les associations de ce secteur, dont on peut cependant comprendre l’inquiétude.

Raymonde Le Texier s’est interrogée sur les raisons qui expliquent la passivité du Gouvernement dans la défense des services sociaux face aux exigences européennes.

Muguette Dini, présidente, s’est alors demandé si cette situation est due à une absence d’instructions des fonctionnaires qui représentent la France à Bruxelles de la part du Gouvernement. Elle a pu elle-même mesurer, sur d’autres sujets, que la conduite efficace des négociations suppose que les autorités politiques fixent une feuille de route claire et impérative, qui tienne compte, le cas échéant, des résolutions votées par le Parlement. Or, en matière de lutte contre les discriminations, il a été démontré qu’aucun compte n’a été tenu des positions du Sénat, ce qui a valu au ministre en charge des affaires européennes d’être interpellé sévèrement en séance publique pour qu’il en explique les raisons.

Gisèle Printz a déploré que, sur des questions aussi importantes que la préservation des services sociaux, ce soit aux fonctionnaires de définir la position de la France.

Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a alors apporté les éléments de réponse suivants :

- il est vrai que d’autres pays, sans doute une majorité au sein de l’Union européenne, ont adopté une loi-cadre de transposition de la directive services, permettant ainsi une approche globale de ses enjeux. Ceci étant, il ne faut pas exagérer l’intérêt de l’exercice, beaucoup d’Etats membres, comme le Royaume-Uni ou l’Espagne, s’étant contentés d’en recopier les termes ;

- il n’est pas exact que le législateur français ne dispose d’aucune marge de manoeuvre pour définir des services d’intérêt économique général. La jurisprudence communautaire reconnaît elle-même aux Etats membres la faculté de créer de tels services. C’est la raison pour laquelle la passivité du Gouvernement est inacceptable : des outils, certes imparfaits, sont déjà disponibles, et pourtant il ne s’en saisit pas ;

- il est à la fois nécessaire et urgent de recenser l’ensemble des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire. Ces services doivent en effet être sécurisés, par exemple via des propositions de loi – à défaut de projet de loi – qui aménageront, dans le respect des exigences européennes, le droit de la concurrence dans les secteurs concernés.

A l’issue de ce débat, la commission a décidé de ne pas établir de texte pour la proposition de loi. En conséquence, le débat portera, en séance publique, sur le texte tel que déposé par ses auteurs.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR

· Pervenche Bérès, députée européenne, présidente de la commission de l’emploi et des affaires sociales

· Marie-Claude Serres-Combourieu, responsable du département de l’action sociale, éducatif, culturel et sportif, et Nathalie Fourneau, chargée d’études au service juridique, à l’association des maires de France (AMF)

· Guy Janvier, directeur de projet, et Marie-Claire Keirle, administrateur civil, chef du bureau des affaires européennes et internationales, à la direction générale de la cohésion sociale (DGCS)

· Cornélia Federkeil-Giroux, responsable du département Europe de la Mutualité française

· Jean-Louis Destans, président de la commission Europe de l’assemblée des départements de France (ADF)

· Corinne Bord et Jacques Henrard de la conférence permanente des coordinations associatives

· Michel Thierry, inspecteur à l’inspection générale des affaires sociales (Igas)

· Marie-Laure Meyer, conseillère régionale d’Ile-de-France à l’assemblée des régions de France (ARF)

· Carole Salères, conseillère technique du pôle « Europe », et Catherine Métayer, conseillère technique du pôle « Enfance, jeunesse, famille » de l’Union nationale interfédérale des oeuvres et des organismes privés sanitaires et sociaux (Uniopss)

· Marie-José Palasz, chef de la mission pour la transposition de la directive service au ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi

· Muriel Lacoue-Labarthe, chef de secteur, secrétaire général aux affaires européennes (SGAE)

· Maria Martin-Prat, chef de l’unité « libre circulation des services et établissements, directive services », Géraldine Fages et Cécile Helmryd, administratrices, à la Commission européenne

· Emmanuel Puisais-Jauvin, conseiller « coordination politiques internes, compétitivité, directive services, marchés publics » à la Représentation permanente de la France auprès de l’Union européenne

· Vincent Merle, professeur au Cnam

* 1 CJCE, affaire C-280/00, dite Altmark, 24 juillet 2003. Ces conditions ont ensuite été précisées par une décision, une directive et un règlement de la Commission, qui forment ce que l’on appelle communément le paquet « Monti-Kroes », du nom de deux anciens commissaires européens chargés de la concurrence.

* 2 Tribunal de première instance de la CJCE, affaire T-289/03, dite Bupa, considérant 166, 12 février 2008.

* 3 Seules les activités régaliennes (affaire C-164/92, dite Eurocontrol, 19 janvier 1994) et les services assurant « une fonction de caractère exclusivement social », comme la sécurité sociale (affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993), échappent au droit de la concurrence, au sens de l’interdiction des aides d’Etat.

* 4 Selon certains, vingt-cinq pays sur vingt-sept se seraient engagés dans cette voie. La direction générale de l’action sociale (DGAS) a cependant indiqué à votre rapporteur que cette affirmation était inexacte, estimant que seul un nombre limité d’Etats membres a adopté une loi-cadre. La liste de ces pays n’a toutefois pas été communiquée à votre rapporteur. En raison des délais impartis, votre commission n’a pu analyser la législation de l’ensemble des Etats membres pour connaître avec précision le nombre des pays concernés par une loi-cadre.

* 5 Tel est le cas, par exemple, du Royaume-Uni (Statutory instruments, 2009 n° 2999, provision of services, the provision of services regulations 2009) et de l’Espagne (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

* 6 Ayant reçu les fiches concernant les régimes d’autorisation et le rapport de synthèse quelques semaines seulement avant d’être auditionnés par votre rapporteur, ils ne disposaient pas encore du recul nécessaire pour se prononcer définitivement.

* 7 Le député rapporteur de la proposition de loi identique à celle-ci, déposée à l’Assemblée nationale par le groupe socialiste, Jean-Patrick Gille, s’est vu opposer une fin de non-recevoir de la part des fonctionnaires du SGAE. La commission des affaires sociales du Sénat n’a pas eu plus de succès. A l’inverse, la DGAS a, pour ce qui relève de son domaine de compétences, communiqué à votre commission les modifications législatives et réglementaires rendues nécessaires par la transposition de la directive.

* 8 Voir notamment le rapport Sénat n° 253 (2007-2008) de Muguette Dini, au nom de la commission des affaires sociales, relatif au projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, ainsi que le compte rendu des débats de la séance du 28 avril 2009 consacrée au contrôle du suivi par le Gouvernement des résolutions européennes du Sénat.

* 9 Article L. 2324-1 du code de la santé publique pour les établissements d’accueil des jeunes enfants et articles L. 313-1-1 du code de l’action sociale et des familles et L. 7231-1 du code du travail pour l’aide à domicile.

* 10 Affaires C-159/91 et C-160/91, dites Poucet et Pistre, 17 février 1993.

* 11 Voir le considérant 21 de la décision évoquée : « Considérant que [...] les orientations présentées dans le rapport figurant à l’annexe 1 de la loi déférée ne relèvent en revanche d’aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s’attache à la loi [...] ».

* 12 Affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993.

* 13 Manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services, Communautés européennes, 2007, version française page 13.

* 14 En anglais par exemple, la directive services évoque, s’agissant des prestataires mandatés, des « providers mandated », alors que, dans la décision du 28 novembre 2005, c’est le terme « entrustment » qui traduit la notion de mandat. En revanche, en allemand, le mandat au sens de la réglementation des aides d’Etat est rendu par l’expression d’ « öffentlicher Auftrag », littéralement « commande publique », et la directive services mentionne, à propos des prestataires mandatés, les « beauftragte Dienstleistungserbringer », les « prestataires de services qui ont reçu commande ». La langue allemande est donc à la source de la même confusion que la langue française.

* 15 Cette convention a été transmise par le Premier ministre à l’ensemble du Gouvernement par la circulaire du 18 janvier 2010.


L’impact du « paquet Monti-Kroes » et de la transposition de la directive services sur les subventions aux associations

Par Maître Anne Cécile VIVIEN

Le monde associatif est aujourd’hui confronté à une profonde remise en question de son mode de fonctionnement. Il doit désormais et nécessairement intégrer les nouvelles règles juridiques communautaires relatives aux aides publiques et aux obligations de mise en concurrence directement applicables en droit français.

La publication au journal officiel de la République française de la circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément est révélatrice de cette nécessité.

En effet, l’objectif avoué de cette circulaire est la mise en oeuvre de mesures de sécurisation et de simplification des conditions d’intervention des associations, avec la rédaction d’un modèle de convention.

Cependant, il n’en demeure pas moins que toute son annexe I est consacrée à un rappel sur les règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations. Le régime juridique des aides d’Etat issu du « paquet Monti-Kroes » et l’impact de la directive services sont ainsi largement développés.

Le « paquet Monti-Kroes » et les associations exerçant une activité de nature économique (1ère partie) (1)

Avant de reprendre cette présentation, il importe toutefois de préciser la nature des associations concernées par la présente étude.

Le rappel d’un des considérants principal de la jurisprudence du Conseil d’Etat « Commune d’Aix-en-Provence » du 6 avril 2007 (Voir A.C. Vivien, Association : gestion d’un service public administratif, ISBL consultants, 25 avril 2007) (2) permet utilement de le comprendre. Dans cet arrêt, la Haute Assemblée a jugé que « (…) la commune d’Aix-en-Provence n’a pas davantage méconnu les dispositions des articles L. 1511-1 et suivants du même code dès lors que celles-ci ont pour objet de réglementer les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent apporter des aides à des entreprises et que l’association, dont l’activité exclusive est de gérer, à la demande des collectivités publiques qui l’ont créée et sous leur contrôle, le service public du festival international d’Aix-en-Provence, ne saurait être regardée comme une entreprise au sens de ces dispositions ; (…) ».

Ainsi, il résulte explicitement de cette jurisprudence que si une association peut être qualifiée d’entreprise, elle est alors assujettie au régime des aides d’Etat et au « paquet Monti-Kroes », au cas contraire, elle demeure une simple association soumise au droit commun des subventions.

La question est cependant de savoir ce que signifie le terme « entreprise ».

Dès lors, après avoir défini le champ d’application de la réglementation communautaire des aides d’Etat (I) sera précisé le régime juridique de ces aides (II).

I – Le champ d’application de la réglementation communautaire des aides d’Etat

La définition des personnes susceptibles de recevoir non pas des subventions, mais des aides d’Etat (B) nécessite dans un premier temps de bien prendre conscience des textes applicables et de leur caractère cumulatif ou alternatif (A).

A – Les textes applicables

La réglementation communautaire des aides d’Etat provient d’une idée ancienne et constante en droit communautaire selon laquelle l’Europe doit garantir la libre concurrence au sein de l’Union européenne.

Pour cela, le droit communautaire interdit les aides publiques qui soutiendraient des activités de nature économique, c’est-à-dire des services ou productions dans des conditions de nature à affecter les échanges entre Etats.

Il est donc, par principe, interdit à toute personne publique de verser une aide financière à une personne morale dont les activités sont de nature économique.

Toutefois, des aménagements ou des exceptions ont été prévus par le Traité et ont été progressivement mis en place par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans un premier temps (3) puis, par la Commission européenne (paquet « Monti-Kroes »), pour permettre tout en les encadrant les aides accordées par les collectivités publiques,nationales ou locales afin de compenser les charges qui pèseraient sur les organismes participant à l’exercice d’activités d’intérêt général.

Cette réglementation résulte des trois textes communautaires suivants :

La décision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005 concernant l’application des dispositions de l’article 86, paragraphe 2 du traité CE aux aides d’Etat sous forme de compensation de services publics octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général.
L’encadrement communautaire 2005/C297/04 du 28 novembre 2005 des aides d’Etat sous forme de compensations de service public.
La directive 2005/81/CE du 28 novembre 2005 modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises.
Il est important de souligner que tant la décision que l’encadrement sont d’application directe depuis 2005.

Cette réglementation dite des aides d’Etat s’applique ainsi à toute « entreprise » qui reçoit un financement public « dès lors qu’elle exerce une activité ’’économique’’ d’intérêt général et ce, quel que soit son statut juridique (associatif ou autre) ou la façon dont elle est financée par la collectivité publique. Ainsi, une association sans but lucratif exerçant une activité économique d’intérêt général et sollicitant un concours financier public sera qualifiée d’entreprise au sens communautaire et soumise à la réglementation des aides d’Etat pour la partie de son activité qui est économique » (Cf. circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations).

Il est donc nécessaire de définir ce qu’est une activité économique d’intérêt général.

B – La définition d’une activité économique d’intérêt général

Pour reprendre une appellation et un sigle communautaires désormais couramment utilisés, une association qui a en charge une activité économique d’intérêt général est en charge de l’exécution d’un service d’intérêt économique général (SIEG).

Les SIEG sont une des catégories de SIG (services d’intérêts général), notion plus large qui inclut également les services non marchands.

Les instances communautaires refusent de déterminer si, localement, un service peut être considéré comme un SIEG ou non, en raison de l’application du principe de subsidiarité.

Le juge communautaire estime, en effet, que seuls les Etats membres sont compétents pour apprécier le caractère d’intérêt général d’un service.

Les seuls éléments de définition que nous ayons se retrouvent donc à l’article 86 du Traité CE qui définit la notion d’entreprise en charge de l’exécution d’un SIEG.

Il s’agit d’une entité chargée d’une activité :

économique (existence d’un marché caractérisé par la confrontation possible d’une offre et d’une demande),
mais assimilée à une mission d’intérêt général.
La définition de la notion d’entreprise se retrouve également à l’article 1er de l’annexe I du règlement général d’exemption par catégorie (CE) n° 800/2008 du 6 août 2008 qui prévoit qu’« est considérée comme entreprise toute entité, indépendamment de sa forme juridique, exerçant une activité économique. Sont notamment considérées comme telles les entités exerçant une activité artisanale ou d’autres activités à titre individuel ou familial, les sociétés de personnes ou les associations qui exercent régulièrement une activité économique. »

En sus de cette définition, la jurisprudence de la CJCE précise trois conditions cumulatives à réunir pour qualifier une entreprise en charge d’un SIEG :

1. L’entreprise doit exercer une activité économique au sens du droit de la concurrence. La notion d’entreprise en droit communautaire vise toute entité, quelle que soit sa forme juridique. Les activités économiques sont définies largement par la CJCE comme toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné.

2. La mission doit être dévolue à l’entreprise par un acte exprès et explicite de la puissance publique de nature législative, réglementaire ou conventionnelle.

3. La mission dévolue doit revêtir un intérêt économique général qui présente des caractères spécifiques par rapport à celui que revêtent d’autres activités de la vie économique. La présence d’obligations de service public constitue, pour la Cour, le révélateur de la nature d’intérêt général de l’activité.

Il est donc avéré que l’absence de but lucratif des associations n’est pas de nature à écarter la qualification de leur activité en activité économique et que, bien plus, la majorité des activités du monde associatif est aujourd’hui concernée par cette réglementation.

La circulaire du 12 février 2009 du Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales indique d’ailleurs sur ce point que : « L’attention des collectivités doit être attirée sur le fait que des prestataires de biens ou services sans but lucratif peuvent être considérées comme bénéficiaires d’aides d’Etat. Le seul fait qu’une entité ne poursuit pas un but lucratif ne signifie pas que les activités qu’elle exerce ne sont pas de nature économique1. Le statut juridique de l’entité n’affecte pas la nature de l’activité concernée. Le critère approprié est d’examiner si l’entité concernée exerce une activité économique. Par exemple, une association sans but lucratif ou une organisation caritative exerçant une activité économique constituera une « entreprise », mais seulement pour la partie de l’activité qui est économique. Les règles de concurrence ne s’appliqueront pas à leurs activités non économiques. » (4).

Cette précision des définitions étant effectuée, il importe à présent de bien comprendre le régime juridique des aides d’Etat c’est-à-dire de déterminer dans quelles hypothèses, une association voit les concours financiers qui lui sont attribués soumis à ce régime juridique.

II – Le régime juridique des aides d’Etat

Il est à titre liminaire important de bien comprendre qu’une aide accordée par une collectivité territoriale à une association sous forme de subvention est susceptible d’être soumise à la réglementation européenne en matière d’aide au sens des articles 86 et 87 du Traité de la Communauté européenne.

Dès lors, dans le cadre de l’attribution éventuelle d’une subvention à une association, il est donc impératif pour la personne publique qui l’octroie de se conformer à ces articles pour que le concours financier qu’elle entend verser soit conforme aux textes communautaires. A défaut, la collectivité publique risque de se voir imposer la récupération du versement.

Le raisonnement à tenir par la personne publique est donc en deux temps dès lors que l’aide qu’elle entend verser est destinée à une entité qualifiable d’entreprise.

Dans un premier temps, elle doit vérifier si la jurisprudence Altmark (5) qui a défini en 2003 les critères qui permettent d’exonérer de la qualification d’aides d’Etat les compensations publiques versées aux entreprises est applicable.

Si tel n’est pas le cas, elle doit alors vérifier si les règles définies en 2005 dans le paquet « Monti-Kroes », qui a précisé les conditions d’octroi de ces compensations lorsqu’elles ne remplissent pas les critères de l’arrêt Altmark sont applicables.

A défaut, les concours versés seront en principe irréguliers.

Il est dès lors important, après avoir rappelé les éléments de définition d’une compensation de service public selon la jurisprudence Altmark (A), de préciser les conséquences qui en résultent pour les collectivités territoriales avec la mise en œuvre du paquet « Monti-Kroes » et des textes qui en découlent (B).

Au-delà de ces seuils, qui s’appliquent toute aide publique confondue, y compris les subventions en nature, la réglementation suivante s’applique.

A – Eléments de définition d’une aide d’Etat selon la jurisprudence Altmark

1 – L’arrêt Altmark a tout d’abord déterminé que pour ne pas être assimilable à une aide d’état, une subvention devrait être accordée dans les quatre conditions suivantes :

Lentreprise bénéficiaire doit être effectivement chargée de l’exécution d’obligations de service public (par un acte unilatéral) et ces obligations doivent être clairement définies ; Cette exigence est régulièrement désignée sous le terme de mandatement
Les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente, afin d’éviter qu’elle comporte un avantage économiquement susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport aux entreprises concurrentes ;
Lorsque le choix de l’entreprise chargée de l’exécution des obligations de service public, dans un cas concret, n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations. C’est le principe de l’interdiction de la surcompensation.
La compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable ;
Il ressort d’un jugement du Tribunal administratif de Montpellier du 30 septembre 2005, Association Contribuables de l’Hérault (n° 0500886 et 0500887), que ces critères sont applicables en droit interne.

Il en résulte ainsi que si ces critères sont remplis, la compensation de service public qui est versées n’est pas qualifiée d’aide d’Etat.

Les collectivités territoriales qui concluent des contrats publics et notamment des délégations de service public dans le cadre desquels elles versent des subventions appelées compensations de service public appliquent donc ces principes depuis 2003.

La conséquence pratique, pour l’entreprise concernée est de tenir des comptes séparés pour ses activités réalisées dans le cadre d’une mission de service public qui lui a été conférée et ses autres activités qui peuvent être dans le champ concurrentiel normal ou en dehors du champ concurrentiel normal.

Ceci étant, la qualification d’aide d’Etat ne signifie pas automatiquement « une incompatibilité de la compensation avec le traité CE » (6).

C’est l’application du paquet « Monti-Kroes ».

B – La définition d’une aide d’Etat et le paquet « Monti-Kroes »

Si un concours financier ne peut être qualifié de compensation de service public, il entre alors dans le régime juridique des aides d’Etat et est qualifié comme tel, ce qui signifie qu’il est en principe soumis à une obligation de notification préalable à la Commission européenne.

A titre liminaire toutefois, il est important de préciser que lorsque ces aides demeurent inférieures au seuil de minimis établi par le règlement du 15 décembre 2006 qui est en principe de 200 000 euros sur trois ans et qui, en raison de la crise économique a été porté à 500 000 euros sur 3 ans jusqu’en décembre 2010 depuis la décision de la Commission européenne du 19 janvier 2009 (N 7/2009), ces concours ne sont soumis à aucune exigence particulière en matière de réglementation des aides d’Etat. Il n’y a donc pas d’obligation de notification. (Bien évidemment, elles ne sont pas dispensées d’eurocompatibilité).

Il faut toutefois que ce concours corresponde à la définition d’une aide d’Etat.

1 – Définition

Le paquet Monti-Kroes a alors pour conséquence de rendre une compensation compatible avec le traité CE lorsqu’elle remplit les trois premiers critères de l’arrêt Altmark.

Ce paquet permet ainsi de présumer compatibles avec le marché commun des subventions qui sont qualifiables d’aides d’Etat, mais qui dans le cadre de l’article 86 paragraphe 2 du traité CE ne sont pas incompatibles avec la réglementation communautaire.

Sont donc des aides d’Etat compatibles avec la réglementation communautaires les concours financiers qui se caractérisent par l’existence d’un mandat confiant le SIEG à un opérateur, le fait que la compensation soit calculée pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public et enfin, l’abse,ce de toute surcompensation.

Si ces conditions sont remplies, la collectivité territoriale n’est pas tenue de notifier l’aide à la Commission européenne.

2 – L’absence de notification à la Commission

Cette notification n’est pas nécessaire dans deux hypothèses :

Soit le montant des compensations financières versées à l’association en contrepartie des obligations de service public n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le chiffre d’affaires annuel hors taxes de ladite association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices précédents ; la collectivité publique est alors exonérée de notification préalable de l’aide à la Commission européenne. A noter que pour les entreprises de logement social, il n’y a aucune limite quant au montant de la compensation qui est exempté de notification. Des contrôles a posteriori restent toutefois possibles.
Soit l’association a été retenue à l’issue de la procédure de marché public ou dans le cadre d’une délégation de service public permettant de s’assurer que le service sera offert au moindre coût ; la compensation financière versée à l’association échappe alors purement et simplement à la qualification d’aides d’Etat.
Si ces conditions ne sont pas réunies, le concours financier entre directement dans le droit commun du régime juridique des aides d’Etat (et sort des règles du paquet « Monti-Kroes ») et est directement soumis à la réglementation communautaire qui impose une obligation de notification préalable à la Commission européenne avec un contrôle de compatibilité.

3 – Le droit commun des aides d’Etat

Lorsqu’une aide est notifiée à la commission, elle peut donc décider de l’accepter ou de la rejeter.

A noter également que dans le cadre du droit communautaire des aides, le règlement n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 (préc.)déclare certaines catégories d’aide compatibles avec le marché commun. Ce règlement permet ainsi aux Etats membres d’adopter des régimes d’aides aux entreprises sous réserve qu’ils contiennent une référence expresse au règlement et soient publiés sur Internet.

Les autorités françaises ont ainsi adopté neuf régimes cadres exemptés sur la base des possibilités offertes par ce règlement et les ont transmis à la Commission européenne. Ils permettent aux services gestionnaires de l’Etat et aux collectivités locales notamment d’allouer des aides publiques aux entreprises sans qu’une notification préalable ne soit nécessaire. Ces aides ne peuvent être cumulées avec d’autres aides exemptées au titre du même règlement ni avec les aides de minimis ou d’autres financements communautaires. Leur montant varie selon les domaines concernés.

Les concours financiers apportés aux associations sont donc soumis à une nouvelle réglementation communautaire qui oblige nécessairement les associations à remettre en cause leurs modalités de fonctionnement. C’est une nouvelle vision du financement des activités économiques par les personnes publiques qui est aujourd’hui mise en œuvre.

Les notions classiques françaises de service public et d’intérêt général sont aujourd’hui sans effet sur l’application de cette réglementation.

Il est désormais important de raisonner en adoptant le langage, le raisonnement et donc la réglementation communautaire.

La mise en œuvre de la réglementation des conditions de financement des services sociaux avec la transposition de la directive service illustre d’ailleurs cette évolution sémantique et réglementaire.

En savoir plus :

Maître A.C. VIVIEN animera un Atelier-Débat sur le thème de La commande publique comme outil associatif le 15/10/2010 à Paris

Notes

[1] Le présent article sera suivi le mois prochain d’un article sur la transposition de la directive services

[2] CE 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence, req. n° 284736

[3] CJCE 24 juillet 2003, Altmark trans GmbH, C-280/00

[4] Circulaire du 12 février 2009, Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales, NOR NT / B / 09 / 0028 /C

[5] Aff. C-280/00

[6] M. Bazex et S. Blazy, Aides publiques aux entreprises et compensations de service public, DA n° 10, octobre 2008, comm 131 ; Circulaire du 4 juillet 2008 ayant pour objet l’application par les collectivités territoriales des règles communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général


12345...14

La Feuille Moissagaise |
Les Jeunes CDH Verviétois |
palabre |
Unblog.fr | Créer un blog | Annuaire | Signaler un abus | Le Blog-Notes d'Yves Baumul...
| RÉFLEXIONS D'UN CITOYEN
| actualites politiques natio...