Services d'intérêt économique général


La notion de service d’intérêt économique général selon Jean-Marc Sauvé

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Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat, a, lors du colloque de la Société de législation comparée du 14 octobre 2011 sur le thème : « les services d’intérêt économique général et le marché intérieur : régimes nationaux et cadre juridique européen », présenté sa vision de la notion de service d’intérêt économique général.
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Le droit de l’Union oblige à penser l’exercice de missions d’intérêt général sans le déconnecter du cadre concurrentiel. Au cœur de cette articulation, on retrouve la notion de service d’intérêt économique général. Cette notion est également difficile à appréhender, car elle se situe à un autre carrefour qui est celui du droit de l’Union et du droit des Etats. Si la notion de service d’intérêt économique général s’est en effet progressivement affirmée en droit de l’Union, comme un référentiel commun à tous les Etats membres (A), ces derniers conservent toutefois une responsabilité, qui n’est pas sans limite, dans la définition des missions d’intérêt général et la qualification des services d’intérêt économique général (B).

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La notion de service d’intérêt économique général

Cadre européen et régimes nationaux

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14 octobre 2011

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Allocution d’ouverture de Jean-Marc Sauvé, 1er vice-président du Conseil d’Etat

 

Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mesdames et Messieurs les avocats,

Mesdames et Messieurs,

Mes chers collègues,

 

C’est avec plaisir que le Conseil d’Etat accueille une nouvelle fois un colloque de la Société de législation comparée. Le sujet choisi est d’un réel intérêt, puisqu’il est relatif à l’une des matrices de la construction européenne, le marché intérieur, dans ses relations avec un enjeu de grande sensibilité dans certains Etats membres, les services d’intérêt économique général (SIEG). L’allocution de bienvenue qu’il me revient de prononcer dans ce cadre ne peut embrasser en quelques minutes un sujet aussi vaste et elle doit en outre, autant que possible, éviter d’empiéter sur les interventions de mes successeurs à cette tribune et, d’abord, celle du président Piwnica. Je tenterai donc de brosser l’arrière-plan des interventions d’aujourd’hui, en me concentrant sur la notion de service d’intérêt économique général (SIEG) dans le contexte du droit de l’Union.

 

On ne peut aborder cette question, sans la resituer dans un contexte qu’il faut rappeler. Le procès a suffisamment été fait à l’Union européenne de promouvoir un libéralisme excessif et de vouloir détruire le service public « à la française », pour que nul ne puisse soutenir qu’il n’y a pas, dans la conciliation entre le respect des règles de la concurrence et l’accomplissement des activités d’intérêt général, matière à débat. Il serait vain, notamment, de vouloir exclure des réflexions d’aujourd’hui toute dimension idéologique car, ainsi que l’a exprimé le professeur Kovar, il y a bien, notamment en France, une « tendance à la sacralisation des services publics » qui « n’est pas de nature à faciliter la discussion d’un problème aussi complexe que celui du rôle du service public dans la construction européenne »2.

 

Le droit de l’Union oblige à penser l’exercice de missions d’intérêt général sans le déconnecter du cadre concurrentiel. Au coeur de cette articulation, on retrouve la notion de service d’intérêt économique général. Cette notion est également difficile à appréhender, car elle se situe à un autre carrefour qui est celui du droit de l’Union et du droit des Etats. Si la notion de service d’intérêt économique général s’est en effet progressivement affirmée en droit de l’Union, comme un référentiel commun à tous les Etats membres (A), ces derniers conservent toutefois une responsabilité, qui n’est pas sans limite, dans la définition des missions d’intérêt général et la qualification des services d’intérêt économique général (B).

 

I. LA CONSTRUCTION PROGRESSIVE D’UN REFERENTIEL COMMUN EN DROIT DE L’UNION EUROPEENNE

 

Cette construction d’un référentiel, c’est-à-dire d’un processus énonciatif qui permet de différencier, selon la définition de Michel Foucault 3, est marquée par une approche pragmatique (A) que complète progressivement une approche plus finaliste et symbolique (B).

 

L’approche pragmatique de l’Union a visé à concilier ou conjuguer l’accomplissement des missions d’intérêt général avec l’application des règles du droit de la concurrence

 

1. Les services d’intérêt économique général se sont construits en droit de l’Union « principalement sinon exclusivement » 4 en négatif ou en creux, c’est-à-dire comme une exception ou une dérogation à l’application du droit de la concurrence. Le paragraphe 2 de l’actuel article 106 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, issu de l’article 90 § 2 du Traité initial instituant la Communauté économique européenne, énonce en effet que les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général […] sont soumises aux règles du Traité, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Cette approche fait de la notion de service d’intérêt économique général la clé permettant de sortir de la sphère concurrentielle, afin de protéger l’accomplissement de missions présentant un intérêt général. Les services d’intérêt économique général ont donc bien été conçus comme l’exception à une règle, l’application du droit de la concurrence.

 

Cette approche n’est pas surprenante, même si elle a contribué à nourrir le soupçon sur un possible effacement du service public et de l’intérêt général devant le marché, car la construction européenne a poursuivi, dès ses débuts, des objectifs essentiellement économiques. Cette approche conduit toutefois, il convient de le souligner, à préserver la spécificité des activités d’intérêt général.

 

2. C’est dans cette optique que le régime juridique applicable aux SIEG s’est progressivement étoffé. Cet « activisme normatif » 5 a emprunté deux voies principales.

 

Tout d’abord, des règles générales ont été définies. Je pense, bien entendu, en premier lieu, et ce sera l’objet de nombreux exposés et échanges aujourd’hui, à la question des droits exclusifs et aux règles de financement des entreprises assurant des missions d’intérêt général. Sur ces points, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne a été pionnière avec les arrêts Corbeau 6 et Commune d’Almelo 7, autorisant des restrictions de concurrence et donc des droits exclusifs pour que la régie des postes belges et une entreprise néerlandaise de production d’électricité puissent assurer leurs missions d’intérêt général. Elle a également, avec la célèbre décision Altmark du 24 juillet 2003, fixé les conditions dans lesquelles une compensation liée à des services d’intérêt économique général ne constitue pas une aide d’État 8. La Commission a ensuite clarifié et complété, dans le paquet dit « Monti-Kroes » 9, le cadre juridique dégagé par la Cour de justice, et elle s’apprête à le faire à nouveau, au regard de l’expérience acquise et des développements de la jurisprudence depuis 2005, dans un futur « paquet Almunia »10. Ces normes centrales ont été complétées par d’autres, parmi lesquelles il est possible de mentionner, par exemple, les règles relatives à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques 11.

 

Outre l’énoncé de règles générales, des dispositions spécifiques dans les secteurs qui ont fait l’objet d’une harmonisation ont également été adoptées. L’ouverture à la concurrence du secteur postal a ainsi imposé, en contrepartie, une définition précise du service universel et des obligations qui en découlent, la clarification des sources de financement et l’institution d’une autorité de régulation qui organise et contrôle le marché postal 12. De nombreux autres secteurs (gaz, électricité, communications électroniques, transport ferroviaire…) ont également été harmonisés selon des principes communs, notamment celui de la séparation ou de la distinction entre les activités de régulateur et celles d’opérateur, entre les activités de gestion de réseau et celles d’exploitation ou encore entre les activités concurrentielles et celles d’intérêt général.

 

La notion de service d’intérêt économique général a donc, dans un premier temps, été construite dans le cadre d’une exception au droit de la concurrence, exception dont les règles ont été progressivement définies, afin de concilier la spécificité des activités d’intérêt général avec les exigences nécessaires à la réalisation du marché intérieur. Toutefois, l’approfondissement de l’intégration européenne, comme les critiques adressées à l’action de l’Union en la matière, ont conduit celle-ci à penser différemment, dans les langages de la politique et du droit, les services d’intérêt économique général.

 

B. Une approche plus symbolique et systématique a émergé avec la reconnaissance du rôle des services d’intérêt économique général, au sein des services d’intérêt général, dans la cohésion sociale et territoriale de l’Union européenne

 

L’approche pragmatique des services d’intérêt économique général, dictée par les termes du traité, a ainsi fait place à une dimension symbolique qui s’est progressivement affirmée (1) et ces services ont été insérés dans une approche plus globale et systématique permettant l’émergence d’une typologie des services en charge de missions d’intérêt général (2).

 

1. A partir de la fin des années 1990, l’Union européenne s’est attachée à définir une vision, voire même l’esprit, des services d’intérêt économique général et à replacer cette dimension symbolique au coeur de son approche. Le traité d’Amsterdam avait déjà introduit l’idée de la place spécifique qu’occupent ces services dans les valeurs de l’Union. Avec l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux, qui doit beaucoup au président Guy Braibant, et le protocole n° 26 du Traité de Lisbonne, cette dimension autant finaliste que symbolique a été renforcée. Le rôle de ces services dans la « cohésion sociale et territoriale de l’Union » est ainsi clairement affirmé par la Charte. Les valeurs communes concernant ces services comprennent en outre « un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs », selon les termes du protocole n° 26. Or, s’attacher à définir l’esprit des SIEG, leur conférer une dimension symbolique forte, c’est contribuer à leur autonomisation conceptuelle par rapport aux activités « banales » régies par le droit de la concurrence : leur existence ne tient plus seulement à l’exception qu’ils constituent à l’application du droit de la concurrence, mais aux fonctions que ceux-ci peuvent remplir au sein de l’Union européenne.

 

2. La réflexion sur les services d’intérêt économique général a également été renouvelée par l’intégration de cette notion dans une typologie des activités d’intérêt général, qui a été adoptée en partie pour des raisons d’autonomie terminologique 13, afin de faire émerger un corpus de valeurs et de principes communs dans le respect des différences nationales.

 

Les services d’intérêt général (SIG) englobent les services économiques, mais aussi les services non économiques, d’intérêt général. Il faut relever et saluer à cet égard les précisions apportées par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui est non seulement abondante mais également d’une grande cohérence, en ce qui concerne la distinction entre les activités économiques et non économiques 14.

 

La catégorie des services sociaux d’intérêt général (SSIG) concerne pour sa part, au-delà des services de santé proprement dits, les régimes légaux et complémentaires de sécurité sociale ainsi que les autres services rendus directement à la personne et jouant un rôle de prévention et de cohésion sociale 15. Une telle catégorie découle de l’idée, que l’on retrouve dans la jurisprudence de la Cour de justice, selon laquelle certaines activités, à vocation purement sociale, ne peuvent être considérées comme économiques.

 

Enfin, une place particulière doit être faite à la notion de service universel, qui s’est développée dans le secteur des services de réseaux et qui est souvent définie de manière très précise. Elle suppose que soit assurée à tous la fourniture d’un certain nombre de services essentiels avec une garantie d’approvisionnement selon une qualité définie et à un prix abordable.

 

Ces catégories ne sont pas encore stabilisées et les frontières qui les séparent restent parfois floues. Lorsque des obligations de service universel existent, il est ainsi possible d’envisager en parallèle des missions d’intérêt économique général, mais l’exemple de l’instauration de tarifs réglementés dans le secteur de l’électricité a montré que cette voie était en pratique difficile à mettre en œuvre 16.

 

La notion de services d’intérêt économique général, construite pragmatiquement, a ainsi de manière progressive acquis une dimension conceptuelle et symbolique plus importante. Elle émerge comme un référentiel commun dans l’Union européenne. Toutefois, les Etats membres conservent un rôle majeur dans la détermination de ce que sont les missions d’intérêt général et dans la qualification de certaines activités de services d’intérêt économique général.

 

 

II. LA RESPONSABILITE ORDONNEE DES ETATS MEMBRES DANS LA DETERMINATION DES MISSIONS D’INTERET GENERAL ET LA QUALIFICATION DE SERVICE D’INTERET ECONOMIQUE GENERAL

 

Si les Etats membres ont une responsabilité propre dans la définition des missions d’intérêt général (A), celle-ci n’est toutefois pas sans limite (B).

 

 

A. Les Etats membres disposent d’une importante marge d’appréciation dans la définition des missions d’intérêt général

 

1. Les autorités nationales disposent, selon le juge de l’Union, d’« un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’elles considèrent comme des services d’intérêt économique général »17, ainsi que pour « fournir, faire exécuter et organiser ces services »18, il est vrai, « dans le respect des traités », précise l’article 14 du TFUE. Le protocole n° 26 ne cultive pas de son côté la litote en rangeant dans les valeurs communes de l’Union concernant les SIEG :

 

- « le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ;

- la diversité des SIEG et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison des situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ».

 

Cette liberté d’appréciation est une conséquence des exigences inhérentes au principe de subsidiarité19 et elle en constitue une application particulière au travers de ce que la Commission a pu nommer le « principe de liberté de définition »20. Ce principe signifie que la détermination de ce qu’est une mission d’intérêt général, et donc la qualification de service d’intérêt général, relève au premier chef des Etats membres et qu’elle ne peut ressortir à la compétence du législateur de l’Union que dans certains des domaines précédemment évoqués, comme le service universel.

 

L’article 14 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne rappelle en outre que l’Union et les Etats membres veillent, « chacun dans les limites de leurs compétences respectives », à ce que les services d’intérêt économique général « fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions ».

 

Cet article fournit également au Parlement européen et au Conseil une base juridique pour adopter, selon la procédure législative ordinaire et « sans préjudice des compétences qu’ont les Etats membres », les principes et les conditions de fonctionnement des services d’intérêt économique général. Aucun règlement n’a toutefois été adopté sur cette base pour le moment. Il est douteux qu’il y en ait à l’avenir.

 

2. La marge de manoeuvre laissée aux autorités nationales découle également de la volonté de préserver la diversité de conception des missions d’intérêt général. Cette diversité se manifeste principalement en ce qui concerne la consistance des activités d’intérêt général, les modes de gestion de ces activités, leurs fondements juridiques, l’application ou non d’un régime concurrentiel, les droits que les services d’intérêt général confèrent aux usagers et les principes qui les sous-tendent 21. En outre, la conceptualisation même des services collectifs dans certains Etats européens a reposé sur une « conception valorisante » et « fortement idéologisée » de ceux-ci, tandis que des « conceptions banalisantes » se sont développées ailleurs 22. Ces différences reflètent in fine la diversité des conceptions de la notion même d’intérêt général entre les deux pôles que constituent l’approche utilitariste et l’approche volontariste 23.

 

La Cour de justice de l’Union a d’ailleurs légitimé la prise en compte des ces différences culturelles, politiques et économiques, des idiosyncrasies nationales, en soulignant par exemple que l’article 106 § 2 ne saurait interdire aux Etats membres « de tenir compte, lorsqu’ils définissent les services d’intérêt économique général dont ils chargent certaines entreprises, d’objectifs de politique nationale » 24. C’est à cette jurisprudence que fait écho le protocole n° 26 que j’ai cité.

 

Les Etats membres disposent donc, dans la définition des services d’intérêt économique général et, plus particulièrement, des missions d’intérêt général, d’une responsabilité particulière et d’une réelle autonomie. Celle-ci n’est toutefois pas sans limite.

 

B. La liberté d’appréciation et d’intervention des autorités publiques des Etats membres se heurte toutefois à des limites

 

1. Des limites sont posées à la liberté d’appréciation des autorités publiques des Etats membres. Elles ont notamment pour but d’éviter des divergences quant au régime juridique applicable à une même activité qui ne saurait, en fonction d’une qualification nationale différente et alors que cette activité serait exercée sur un marché similaire, être régie par des règles distinctes emportant ou non, selon les Etats, l’attribution de droits exclusifs ou d’aides publiques.

 

Lorsque l’exercice d’activités d’intérêt général conduit à intervenir sur un marché ou à prendre en charge une activité économique, la question du respect du droit de la concurrence, qui n’est lui-même pas détachable de l’intérêt général, doit en effet être prise en compte pour éviter entre opérateurs des différences de régime juridique ou financier qui ne seraient pas justifiées.

 

Il faut en outre rappeler que la définition des obligations de service universel ne laisse, par exemple, guère de marge de manoeuvre à l’Etat membre, qui doit s’assurer que de telles obligations sont prises en charge sur son territoire.

 

2. Le contrôle des qualifications et des définitions des Etats membres s’exerce au contentieux, un contentieux qui est juridictionnel ou pré-juridictionnel et qui se déroule d’abord au niveau national. Le juge administratif français se prononce ainsi sur le caractère économique de l’activité en cause et, dans l’affirmative, sur le respect des règles de la concurrence et de la liberté du commerce et de l’industrie, mais également sur le caractère d’intérêt général de cette activité, au regard de critères fixés par le droit de l’Union dès lors qu’ils existent, mais aussi au regard du droit interne. En outre, ce juge exerce un contrôle entier sur la question de la qualification d’une activité de mission d’intérêt général 25. L’arrêt Ordre des avocats au Barreau de Paris du 31 mai 2006 26, et son prédécesseur du 17 décembre 1997 27, parmi beaucoup d’autres, ont contribué à fixer le cadre de la jurisprudence nationale. Les arrêts Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés 28 et Commune d’Aix-en-Provence 29 ont également rappelé la définition et le cadre de la gestion des services publics dans l’environnement du droit de l’Union.

 

De leur côté, la Commission européenne, comme le juge de l’Union, se limitent en ce domaine à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, qui contribue à mettre en exergue le large pouvoir d’appréciation des Etats membres 30. On peut y deviner une conséquence du fait que, dès lors que la Cour de justice a retenu une définition assez large de l’activité économique 31, elle a de manière corrélative adopté une position souple sur la notion de mission d’intérêt général.

 

L’affaire des droits exclusifs sur les jeux de hasard au Portugal est à cet égard particulièrement digne d’intérêt, même s’il faut se garder de lire dans cette décision un revirement de jurisprudence 32. La Cour souligne dans cet arrêt que « des divergences considérables d’ordre moral, religieux et culturel existent entre les États membres » et qu’« en l’absence d’une harmonisation communautaire en la matière, il appartient à chaque État membre d’apprécier, dans ces domaines, selon sa propre échelle des valeurs, les exigences que comporte la protection des intérêts concernés ». La Cour considère alors que, compte tenu de l’organisation très particulière de ce secteur au Portugal, où les recettes dégagées par les jeux de hasard sont réparties entre des organismes d’utilité publique ou à vocation sociale, la lutte contre la criminalité et la protection des consommateurs constituent des intérêts généraux qui peuvent justifier l’octroi de droits exclusifs.

 

Les sanctions d’une erreur manifeste dans la qualification d’intérêt général d’une activité restent rares. La Cour de justice a toutefois jugé que l’exploitation d’un port de commerce ne relève pas nécessairement de la gestion d’un service d’intérêt économique général et qu’une telle activité n’entraîne ni automatiquement, ni en l’espèce, l’accomplissement de missions de service public 33.

 

3. Ce contrôle ne se limite pas à la qualification de la mission d’intérêt général.

 

Il s’étend tout d’abord à la vérification de l’existence d’un acte, le plus souvent un acte unilatéral ou un contrat de concession, comme cela était le cas dans l’affaire Commune d’Almelo, émanant de la puissance publique et confiant à l’entité une mission d’intérêt général 34.

 

Il s’étend ensuite aux mesures de protection accordées aux services d’intérêt économique général. Ces mesures doivent être pertinentes, c’est-à-dire en rapport direct avec les besoins propres des SIEG. Elles doivent aussi être nécessaires, au sens où, en leur absence, les règles du Traité feraient échec à l’accomplissement des obligations particulières incombant à la personne qui en est chargée. Si, à cet égard, il « n’est pas nécessaire que la survie de l’entreprise soit elle-même menacée » 35, la légalité de la mesure de protection est toutefois subordonnée à la démonstration que « l’octroi de droits exclusifs est nécessaire à l’accomplissement de la mission particulière dévolue à l’entreprise et que, en l’absence de la mesure litigieuse, l’entreprise serait incapable de remplir la tâche qui lui a été confiée » 36. La mesure de protection doit enfin être proportionnée au but recherché et ne pas excéder ce qui est nécessaire à l’accomplissement des missions d’intérêt général poursuivies. Le Conseil d’Etat procède de la même manière, ainsi que l’illustre l’arrêt Camif du 27 juillet 2001 dans lequel il contrôle l’adéquation des droits exclusifs accordés à l’Union des groupements d’achats publics 37.

 

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Si les Etats membres jouissent d’une grande liberté dans la qualification des services d’intérêt économique général et de définition des missions d’intérêt général, l’émergence de la notion de service d’intérêt économique général sur la scène européenne ainsi que le régime juridique qui leur est applicable ont eu des conséquences importantes sur l’organisation et la définition des services publics des Etats membres. Ces conséquences ont été souvent décrites et analysées, qu’il s’agisse de la remise en cause et/ou de la privatisation de grands monopoles nationaux, comme Electricité de France et Gaz de France, ou de l’émergence d’autorités de régulation 38. Elles ont entraîné un certain nombre de critiques à l’encontre du droit de l’Union.

 

Mon prédécesseur, le président Denoix de Saint Marc, a souligné à juste titre dans son rapport sur le service public de 1996 39 que le droit de l’Union n’était pourtant nullement incompatible avec l’accomplissement des missions d’intérêt général relevant de la puissance publique.

 

Je formulerai en conclusion un point de vue convergent qui exprime une conviction et qui vise à susciter le débat. Lorsque l’on définit aujourd’hui le service public, c’est sans aucun doute le critère fonctionnel qu’il convient de mettre au premier plan, car il permet d’établir la distinction entre une prestation purement économique et une mission d’intérêt général, même si celle-ci emporte des conséquences sur un marché 40. Le droit de l’Union nous invite alors à redécouvrir et revisiter la pensée d’illustres anciens. Pour Duguit, l’Etat était un faisceau de services publics. Influencé par le solidarisme et la sociologie de Durkheim, il assignait aux personnes publiques le but d’assurer l’« interdépendance ou solidarité sociale » 41. En dépit de l’anachronisme de cette démarche, j’aimerais voir un signe positif dans la claire préférence donnée par le droit de l’Union au critère fonctionnel, qui était premier pour Duguit : en un temps où l’Union européenne est parfois critiquée en ce qu’elle remettrait en cause certaines de nos catégories juridiques et, en particulier, notre conception organique du service public, n’oublions pas que Duguit fondait la légitimité de l’Etat non sur les idées de puissance et de souveraineté, comme les juristes allemands, mais sur les idées de solidarité et d’interdépendance sociale et donc sur la notion de services d’intérêt général. On peut dès lors espérer que la reconnaissance de tels services par le droit de l’Union permettra de mieux assurer et d’affermir la légitimité de cet ordre juridique.

 

 

 

Notes :

1 Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

2 R. Kovar, « Droit communautaire et service public : esprit d’orthodoxie ou pensée laïcisée ? », Revue trimestrielle de droit européen, 1996, p. 215 et s.

3 M. Foucault, L’Archéologie du savoir, Gallimard, 1969.

4 J.-Y. Chérot, Droit public économique, Paris, Economica, 2007, p. 251.

5 M. Karpenschif, « Vers une définition communautaire du service public ? », RFDA, 2008, p. 58.

6 CJUE, 19 mai 1993, aff. C-320/91, Paul Corbeau.

7 CJUE, 27 avril 1994, aff. C-393/92, Commune d’Almelo et autres contre NV Energiebedrijf Ijsselmij.

8 Ces conditions sont les suivantes : (1) les obligations de service public de l’entreprise bénéficiaire doivent être clairement définies ; (2) les paramètres sur la base desquels sera calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente ; (3) la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par ces missions ; (4) lorsque le choix de l’entreprise à charger de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts d’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises.

9 Ce paquet se compose d’une série de mesures adoptées en 2005, dont la décision sur les SIEG (décision 2005/842/CE de la Commission du 28 novembre 2005 concernant l’application des dispositions de l’article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général) et l’encadrement sur les SIEG (Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public du 29 mai 2005) dans lesquels la Commission précise l’application des articles du traité relatifs aux aides d’État, soit les articles 106 et 107 du TFUE, aux compensations accordées pour la prestation de ce type de services.

10 Les différents projets de communication sont accessibles sur le site Internet de la Direction Générale de la Concurrence.

11 Directive n° 2006/111/CE de la Commission du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises.

12 Directive n° 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service, directive n° 2002/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 10 juin 2002 en ce qui concerne la poursuite de l’ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté et directive n° 2008/6/CE du 20 février 2008 en ce qui concerne l’achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté. Voir A. Friboulet, « Accords et désaccords sur l’ouverture du marché postal », Revue trimestrielle de droit européen, 2009, n° 1, p. 381.

13 Ainsi, selon la Commission, « dans les États membres, des termes et des définitions différents sont utilisés dans le domaine des services d’intérêt général en raison d’évolutions historiques, économiques, culturelles et politiques dissemblables. La terminologie communautaire s’efforce de prendre ces différences en considération » (annexe 1 à la Communication de la Commission du 12 mai 2004, intitulée « Livre blanc sur les services d’intérêt général », COM(2004) 374 final).

14 Sont des activités économiques les activités de caractère industriel et commercial consistant « à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (CJUE, 16 juin 1987, aff. C-118/85, Commission c/ Italie, point 7). Plus précisément, la CJUE a eu l’occasion de préciser par la négative ce que n’étaient pas des activités économiques : les activités de gestion de systèmes de sécurité sociale financées sur une base de répartition (17 février 1993, aff. C-159 et C-160/91, Poucet et Pistre) ; les activités d’Eurocontrol, organisme chargé du contrôle et de la police de l’espace aérien (19 janvier 1994, aff. C-364/92, SAT Fluggesellchaft) ; l’activité de prévention et de lutte contre la pollution dans le port de Gênes (18 mars 1997, aff. C-343/95, Diego Cali). Trois indices sont alors pris en compte : la nature, l’objet et les règles auxquelles l’activité est soumise. La nature de l’activité reste toutefois le critère dominant. La Cour a ainsi eu l’occasion de préciser qu’une activité est économique « si elle est susceptible d’être exercée par une entreprise privée recherchant un but lucratif » (27 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner).

15 Communication de la Commission du 26 avril 2006, «Mettre en oeuvre le programme communautaire de Lisbonne. Les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne», COM(2006)177 final. Sur cette notion en droit communautaire et son lien avec le droit interne, voir notamment le dossier de l’AJDA (n° 4, 2008) consacré à l’« Actualité du service public social ».

16 La Commission a notamment souligné qu’en raison du caractère de généralité, de permanence et de rigidité du système des tarifs réglementés, il ne peut être présumé indispensable dans un système où le libre jeu de la concurrence entraîne en principe la fixation de prix compétitifs et constitue donc une aide d’Etat. Le législateur a pris acte de cette position avec la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité.

17 TPICE, 15 juin 2005, aff. T-17/02, Fred Olsen c/ Commission.

18 Selon les termes de l’article 14 du TFUE.

19 Enoncé à l’article 5 § 3 du Traité sur l’Union européenne. Le Traité de Lisbonne a eu pour effet d’édicter, dans le protocole n° 2, des règles plus précises de mise en oeuvre de ce principe en confiant aux parlements nationaux le soin de veiller au respect du principe et en permettant à la Cour de justice de l’Union européenne de se prononcer sur la violation de ce principe par un acte législatif de l’Union.

20 Communication de la Commission n° 2001/C 17/04 sur les services d’intérêt général en Europe, JOUE, C 17, 19.01.2001, p. 4-23.

21 Conseil d’Etat, Service public, services publics : déclin ou renouveau ? Rapport public 1994, La documentation française, p. 101 et s. ; J.-F. Auby, Les services publics en Europe, PUF, Que-sais-je ?; n° 3414, 1998, p. 34 et s. ; F. Moderne, G. Marcou (dir.), L’idée de service public dans les droits des Etats de l’Union européenne, L’Harmattan, 2001.

22 F. Moderne, « Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public », in F. Moderne, G. Marcou (dir.), op. cit., p. 18 et s.

23 Conseil d’Etat, L’intérêt général. Rapport public 1999, La documentation française, sp. p. 247 et s. ainsi que, dans les contributions au rapport public, B. Thiry, « Les conceptions de l’intérêt général dans l’Union européenne », p. 397 et s.

24 CJUE, 23 octobre 1997, affaire C-159/94, Commission c/ France.

25 Cette démarche est nettement illustrée par la décision Union nationale des industries de carrière et des matériaux de construction et autres (CE, 30 avril 2003, n° 244139, Lebon p. 192), à propos du caractère de mission d’intérêt général des opérations de diagnostic et de fouilles d’archéologie préventive. A titre d’exemple, les missions remplies dans le domaine du logement social par les organismes d’HLM relèvent également d’une mission d’intérêt général au sens du droit communautaire (CE, 24 avril 1992, Union nationale des fédérations d’organismes d’habitations à loyer modéré, n° 116489, Lebon p. 151), mais il n’en va pas de même de l’exploitation des bois d’une commune par l’ONF (TA Strasbourg, 2 mars 2006, Commune de Marimont-lès-Bénestroff, n° 0300879).

26 CE, ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, n° 275531, Lebon p. 272.

27 CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris, n° 181611, Lebon p. 451.

28 CE, sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, n° 264541, Lebon p. 155.

29 CE, 6 avril 2007, sect., Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736, Lebon p. 155.

30 Voir Communication de la Commission n° 2001/C 17/04 précitée, point 22 ; TPI, 15 juin 2005, aff. T-17/02, Fred Olsen ; TPI, 16 décembre 2010, aff. T-231/06, Royaume des Pays-Bas et NOS c/ Commission.

31 Voir supra.

32 CJUE, 8 septembre 2009, aff. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional c/ Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.

33 CJUE, 27 novembre 2003, aff. C-34/01 à C-38/01, Enirisorse SpA.

34 CJUE, 21 mars 1974, aff. C-127/73, BRT c/ Sabam ; CJUE, 14 juillet 1981, aff. C-172/80, Gerhard Züchner.

35 CJUE, 23 octobre 1997, aff. C-159/94, Commission c/ France.

36 CJUE, 23 mai 2000, aff. C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus.

37 CE, 27 juillet 2001, Coopérative de consommation des adhérents de la mutuelle assurance des instituteurs de France (Camif), n°218067, Lebon p. 402.

38 Voir par exemple S. Nicinski, « La transformation des établissements publics industriels et commerciaux en sociétés », RFDA, 2008, p. 35.

39 R. Denoix de Saint Marc, Le service public. Rapport au Premier ministre, La documentation française, Paris, 1996, p. 59 et s.

40 Voir par exemple CE, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, précité.

41 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2, Paris, 1923, p. 54.

 

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La Commission confirme la simplification des règles pour les services publics locaux

Le Courrier des maires, 20 septembre 2011

Une série de quatre documents ont été mis en ligne le 20 septembre 2011 par la Commission européenne sur les services d’intérêt général et les aides d’Etat.

Le « paquet Almunia », du nom du commissaire en charge de la concurrence, vise à clarifier et simplifier la situation des services publics locaux. Il s’agit de la révision du paquet Monti-Kroes de 2005, qui arrive à échéance en novembre prochain.
L’objectif de la Commission est de simplifier la décision tout en construisant un nouveau système de contrôle proportionné à l’impact des services d’intérêt général sur le marché intérieur. La Commission admet désormais que certains services d’intérêt économique général n’ont aucun impact sur ce marché.

Les nouvelles dispositions sont à trois niveaux :

Concernant les micro services publics, ancrés dans des territoires et de proximité, l’exemption de notification concerne les aides de moins de 150 000 euros par an au lieu de 200 000 euros sur trois ans actuellement. Cette aide « de minimis » fait l’objet d’un règlement spécifique, ce qui est une nouveauté et « une avancée d’un point de vue conceptuel », estime Laurent Ghékière.

L’exemption de notification est élargie à tous les « services répondant à des besoins sociaux essentiels, tels que les soins de santé, la garde d’enfants, l’accès au marché du travail, le logement social et les soins et l’inclusion sociale des groupes vulnérables. Ces services bénéficient de la même exemption que le logement social et les hôpitaux depuis 2005.
« Il leur faudra cependant un acte de mandatement de moins de 10 ans », insiste Laurent Ghékière. Cette exigence pose un problème en France, estime-t-il, mais est techniquement réalisable. « Les conventions de subvention françaises peuvent incorporer toutes les obligations du mandatement».

Plus problématique, selon lui, le fait que le seuil du montant d’aide exempté, de 150 00 euros, est très bas. « Une association qui recrute 3 travailleurs sociaux et ne vit que de subventions est au-delà du seuil de 150 000 euros ». Le Comité des régions demande de passer à un seuil de 800 000 euros.

En outre, la Commission ajoute que l’exemption n’est applicable qu’aux collectivités de moins de 10 000 habitants. « C’est très petit, surtout dans un pays comme l’Allemagne, estime Laurent Ghékière. Et qu’en serait-il avec des compensations versées par un département ? »
Il est donc vraisemblable que ces deux seuils soient modifiés ou supprimés lors de la réunion de travail entre la Commission et les 27 Etats membres, le 24 octobre prochain.

La Commission renonce à définir le logement social. Ce sera désormais à chaque Etat membre de le faire. Par contre, sa communication clarifie les concepts d’activité économique et non économique, définie ce qu’est un bénéfice raisonnable, rappelle quelles formes peut et doit prendre le mandatement.

Pour en savoir plus
Communication de la Commission relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général

Décision de la Commission relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général

Communication de la Commission : Encadrement de l’UE applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public (2011)0

Règlement de la Commission relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général

Martine Kis


Vers un allègement des contraintes sur les SIG

Par Martine Kis, Le Courrier des maires, 23 septembre 2011

Ainsi que le révèle Europolitique, les contraintes pesant sur certains services d’intérêt économique général (SIEG) pourraient être allégées.

Selon le quotidien, le « paquet Almunia », qui modifierait le « paquet Monti-Kroes » proposera une approche plus proportionnée des compensations, « compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence dans le marché intérieur ».

Les contrôles seront redéployés en fonction du degré d’affectation des échanges intracommunautaires et de la concurrence, accentués pour les grands SIEG commerciaux à dimension communautaire, simplifiés pour les SIEG locaux et sociaux à très faible impact sur les échanges.

Le champ des exemptions de notification serait élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (accès aux soins de santé, formation professionnelle, marché du travail, logement social, inclusion sociale des personnes vulnérables). Seraient aussi exclues, précise Europolitique, les SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark bénéficiant d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros.
En compensation, les missions de SIEG doivent être précisément définies dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente.

Sera introduit un seuil « de minimis » spécifique aux compensations proposé à 150.000 euros par an pour les aides octroyées par les communes de moins de 10.000 habitants.
Le collectif SSIG, qui anticipait cette évolution et souligne que le vice-président de la Commission, Joaquin Almunia, en charge de la concurrence, « a tenu ses promesses », souhaite « que la consultation interservices ne vienne égratigner cette avancée majeure ».

A noter
L’Université Paris 13 organise un colloque le 24 novembre 2011 sur « Les services d’intérêt général : quel perspectives pour les services publics en Europe ? . Pour toute information : Claudine Moutardier


Vers un allègement des contraintes sur les SIG

Par Martine Kis, Le Courrier des maires, 23 septembre 2011

Ainsi que le révèle Europolitique, les contraintes pesant sur certains services d’intérêt économique général (SIEG) pourraient être allégées.

Selon le quotidien, le « paquet Almunia », qui modifierait le « paquet Monti-Kroes » proposera une approche plus proportionnée des compensations, « compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence dans le marché intérieur ».

Les contrôles seront redéployés en fonction du degré d’affectation des échanges intracommunautaires et de la concurrence, accentués pour les grands SIEG commerciaux à dimension communautaire, simplifiés pour les SIEG locaux et sociaux à très faible impact sur les échanges.

Le champ des exemptions de notification serait élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (accès aux soins de santé, formation professionnelle, marché du travail, logement social, inclusion sociale des personnes vulnérables). Seraient aussi exclues, précise Europolitique, les SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark bénéficiant d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros.
En compensation, les missions de SIEG doivent être précisément définies dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente.

Sera introduit un seuil « de minimis » spécifique aux compensations proposé à 150.000 euros par an pour les aides octroyées par les communes de moins de 10.000 habitants.
Le collectif SSIG, qui anticipait cette évolution et souligne que le vice-président de la Commission, Joaquin Almunia, en charge de la concurrence, « a tenu ses promesses », souhaite « que la consultation interservices ne vienne égratigner cette avancée majeure ».

A noter
L’Université Paris 13 organise un colloque le 24 novembre 2011 sur « Les services d’intérêt général : quel perspectives pour les services publics en Europe ? . Pour toute information : Claudine Moutardier


L’étau se desserre sur les aides d’Etat aux SIEG

Par Sophie Mosc, Europolitique, 16 septembre 2011

La révision en cours des règles régissant l’octroi d’aides d’Etat aux services d’intérêt économique général (SIEG), qui expirent en novembre prochain, pourrait être plus favorable qu’attendu pour plusieurs secteurs qui verront leurs contraintes allégées. Le projet de la Commission, vu par Europolitique, propose une approche plus proportionnée de ces compensations de SIEG; les possibilités d’exemption de notifications sont élargies, compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence
dans le marché intérieur.

Cette révision concerne les trois textes de 2005 formant le « paquet Altmark » ou « Monti-Kroes », adopté dans la foulée d’un arrêt rendu par la Cour de justice (l’arrêt Almark – C-280/00). Ce « paquet » a précisé les conditions dans lesquelles une compensation accordée à une entreprise en charge d’un service public est compatible sans notification préalable à la Commission, et a défini les cas pour lesquels une compensation non couverte par la décision pouvait néanmoins être autorisée.

D’après le projet, ce paquet est modifié tant dans sa forme juridique que dans le fond. Il se compose de quatre éléments de force juridique distincte : une décision d’exemption de notification ; un règlement relatif aux compensations de minimis ; et deux communications (l’une sur l’encadrement des compensations de SIEG à vocation plus commerciale, l’autre très générale qui clarifie les concepts des règles sur les compensations de SIEG).

DAVANTAGE D’EXEMPTIONS DE NOTIFICATION

La principale nouveauté réside dans la décision relative aux notifications : compte tenu de leur impact sur le commerce intracommunautaire, les compensations de certains services publics sont exemptées de notification afin de désengorger la Commission, parce qu’elles ne représentent pas un danger pour la concurrence. Le champ des exemptions de notification est ainsi élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (l’accès aux soins de santé, à la formation professionnelle, au marché du travail, au logement social, l’inclusion sociale des personnes vulnérables, par exemple âgées, dépendantes ou réfugiées).

Sont aussi exemptées les entreprises en charge de SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark qui
n’entravent pas le commerce intracommunautaire et qui bénéficient d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros, soit la moitié du seuil actuellement en vigueur (30 millions d’euros).

Sont encore dispensées, les sociétés assurant des liaisons aériennes ou maritimes vers des îles dont le trafic sur deux ans ne dépasse pas 300 000 passagers, de même que les ports ou aéroports avec des conditions de trafic de passagers.

DES CONDITIONS PLUS STRICTES EN AMONT

Le texte, en revanche, impose des conditions plus strictes en amont : il rappelle la nécessaire définition des missions de SIEG dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente ; il peaufine sa méthodologie sur l’évaluation des types de coûts à prendre en compte pour le calcul des compensations. Et surtout, il introduit une limite à cette exonération aux mandatements de SIEG inférieurs à dix ans, sauf pour les hôpitaux ou services publics à finalité sociale qui peuvent bénéficier d’importantes subventions à condition que leur activité soit limitée à ces secteurs qui généralement n’induisent que peu de risque de distorsion de concurrence.

Le contrôle régulier de surcompensation relève des Etats membres.

DES COMPENSATIONS « DE MINIMIS »

Par ailleurs un nouveau règlement spécifique pour ces compensations de SIEG dites « de minimis » allège les contraintes pesant sur les « petits » services publics sans
danger pour la concurrence en les exemptant de notification ou autorisation préalable lorsque ces compensations sont en deçà de 150 000 euros par année fiscale.

Si la prise en compte des aides de minimis existe déjà pour les aides d’Etat en général (elles doivent être inférieures à 200 000 euros sur trois ans pour être dispensée de notification à la Commission), l’apport de ce texte est de reconnaître une catégorie de minimis spécifique aux compensations de SIEG. Avec des conditions :ces aides doivent être octroyées par une autorité publique de moins de 10 000 habitants et bénéficient à une entreprise dont le chiffre d’affaire moyen annuel hors taxes est inférieur à 5 millions d’euros sur les deux années précédant celle durant laquelle la gestion du SIEG lui a été confiée.

SIEG À VOCATION PLUS COMMERCIALE

Pour les compensations octroyées à des entreprises assurant une mission de SIEG de nature commerciale qui ne relèvent pas de ces catégories d’exemption, la Commission se borne à une communication qui distille des recommandations aux Etats membres. Elle explique qu’elle considère comme compatible une compensation de SIEG qui est proportionnée lorsqu’elle couvre un coût et un bénéfice raisonnable sur base d’un critère nouveau introduit : celui d’efficacité. Cela revient à déterminer en amont le montant du coût de la mission de SIEG sur base d’un calcul d’accroissement de l’efficacité et à permettre à l’opérateur de conserver une partie des gains d’efficacité, s’il fait mieux. La Commission se fonde sur une méthode de calcul plus exigeante tenant compte des coûts supplé-mentaires générés par la mission de service public et se référant à la notion de coût net évité. Elle pose aussi certaines conditions quant à la notification et aux contrôles de surcompensation, la proportionnalité …

Enfin la seconde communication, très générale est une sorte de vade mecum des concepts (distinction entre activités économiques et non économiques) et règles en vigueur dans le domaine des SIEG, avec des précisions sur les limites imposées aux États membres pour qualifier un SIEG.


Les chambres régionales et territoriales des comptes et les contrats in house – Vertus et dangers de la quasi-régie

AJDA 2011 p. 550

Les chambres régionales et territoriales des comptes et les contrats in house – Vertus et dangers de la quasi-régie

Gilles Miller, Président de la chambre régionale des comptes de Haute-Normandie

L’essentiel Alors que la loi vient de permettre aux collectivités territoriales de se doter d’une nouvelle catégorie d’entreprises publiques locales, société anonyme dont elles détiendraient la totalité du capital, afin de favoriser le développement des contrats de quasi-régie ou in house, les chambres régionales et territoriales des comptes, par des observations peu abondantes mais hautement significatives, n’ont cessé de rappeler les dangers du recours sans concurrence à un prestataire public, de déplorer les limites imposées par le droit économique à la coopération intégrée entre collectivités et, enfin, de mettre en garde à l’égard du risque de voir se multiplier des structures parapubliques dépourvues d’autonomie réelle.

Au moment où le législateur vient de mettre à la disposition des (seules) collectivités territoriales un nouvel instrument juridique, sous la forme de sociétés anonymes, régies par le code de commerce, dont la structure capitalistique leur permettra de bénéficier de l’attribution, sans mise en concurrence préalable, de contrats de droit public (L. n° 2010-559 du 28 mai 2010, v. S. Nicinski, La loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, AJDA 2010. 1759 ), il est intéressant d’analyser l’usage qui a été fait, par les chambres régionales et territoriales des comptes, de la notion de contrats de prestations intégrées, encore dits « de quasi-régie » (commission générale de terminologie et de néologie, JO 19 nov. 2008), mais mieux connus en tant que contrats in house.

On sait ce que doit l’apparition de cette notion contractuelle à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Celle-ci relève, dans l’arrêt Teckal : « La conclusion d’un contrat à titre onéreux par un pouvoir adjudicateur public implique une mise en concurrence préalable adaptée, à moins que la collectivité locale n’exerce sur son cocontractant un pouvoir analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services » et que, seconde condition, l’entreprise ou la quasi-entreprise cocontractante « réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent » (CJCE 18 nov. 1999, Teckal Srl c/ Comune di Viano, aff. C-107/98, D. 1999. 276 ).

Sur le premier point, le juge européen exige, au-delà d’un contrôle capitalistique à 100 % sur la quasi-régie (condition nécessaire mais non suffisante), une dépendance réelle, une absence d’autonomie, à l’égard de la collectivité ou des collectivités, prises ensemble, qui participent à son capital.Quant à la seconde condition, elle est satisfaite dès lors que l’activité, réalisée par le prestataire avec d’autres collectivités que celles qui le contrôlent, ne revêt qu’un caractère marginal. A cet égard le critère territorial constitue un indice influent sinon déterminant de la relation de quasi-régie.

Le concept a fait une entrée timide et tardive dans le droit national, notamment en droit de l’urbanisme d’abord, dans le code des marchés ensuite, puis dans la jurisprudence (CE 6 avr. 2007, Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 284736 , AJDA 2007. 1020 , chron. F. Lenica et J. Boucher ; D. 2007. 2617, chron. G. Clamour ; RDI 2007. 424, obs. J.-D. Dreyfus ; RFDA 2007. 812, concl. F. Séners et 821, note J.-C. Douence ; RTD com. 2007. 694, obs. G. Orsoni ; RTD eur. 2008. 835, chron. D. Ritleng, A. Bouveresse et J.-P. Kovar ; CE 5 oct. 2007, Société UGC Ciné-Cité c/ Commune d’Epinal, req. n° 298773 , AJDA 2007. 1903 et 2260 , note J.-D. Dreyfus ; Dr. adm. 2007, comm. 167).

Mais, c’est incontestablement la loi du 28 mai 2010 qui, avec la toute jeune société publique locale, a donné, aux collectivités locales et à leurs groupements (à l’exclusion notable de tout autre pouvoir adjudicateur français), l’outil qui leur fait défaut, outil que la doctrine et tous les praticiens appelaient de leurs voeux (J.-M. Peyrical, Que reste-t-il du in house ?, RFDA 2005. 955 ), mais outil dont la doctrine souligne également la fragilité juridique (C. Devès, La loi du 28 mai 2010 : évolution ou régression des règles de la commande publique ?, JCP Adm. 2010, n° 2229) ou la faiblesse économique (L. Rapp, Quasi-régie, quasi-régime, AJDA 2010. 588 ).

Le moment est donc particulièrement bien choisi pour scruter l’analyse que les chambres des comptes ont pu faire, jusqu’alors, des relations de quasi-régie et des prestations intégrées, entre une ou plusieurs collectivités, ou à l’égard d’un satellite de droit privé ou d’un groupement de droit public.

Les rapports et les décisions des chambres régionales ou territoriales des comptes sont, en cette matière, peu abondants mais hautement révélateurs de la complexité d’un débat qui se prolonge aux marges de plusieurs territoires juridiques (droit de la concurrence, droit public économique, régime régissant la « hiérarchie » des relations entre les collectivités, droit de la comptabilité publique) et aux confins de différents enjeux de gestion (optimisation de la commande publique, financement des services publics, mutualisation des moyens entre collectivités publiques).

A cet égard, le discours des chambres régionales des comptes, dont on sait la sensibilité à ce qui touche le respect des règles de la commande publique et de la gestion déléguée, s’est concentré autour de trois thématiques :

- l’étendue des obligations de mise en concurrence à l’égard des structures intermédiaires créées par les collectivités ;

- les modalités de coopération mutualisée entre collectivités territoriales ;

- les risques inhérents aux structures parapubliques dépourvues d’une autonomie de gestion suffisante.

Un strict rappel des règles encadrant le recours au in house

Les chambres des comptes se montrent particulièrement attentives au respect, par tous les pouvoirs adjudicateurs locaux, des règles de mise en concurrence qui garantissent la liberté d’accès à la commande publique ou à la gestion déléguée, lorsque le prestataire est un prolongement de droit privé de la puissance publique.

Les SEM

Les chambres multiplient les mises en garde à l’égard des relations contractuelles avec des sociétés d’économie mixte (SEM) dont la composition du capital associe obligatoirement au moins une personne privée (1) à l’actionnariat public local et dont la structure ne permet pas de présupposer, bien au contraire, un contrôle de la collectivité analogue à celui que celle-ci exerce sur ses propres services (soit les deux conditions requises pour se prévaloir à bon droit d’un contrat de quasi-régie).

La mise en garde concerne des opérations d’entretien ou des travaux trop régulièrement confiés, même après un semblant de mise en concurrence, à une société d’économie mixte, dont la compétence technique n’est pas en cause (CRC Rhône-Alpes 8 mars 2005, SEM SEGARDI).

Certaines prestations, confiées à une société d’économie mixte, sont présentées comme des activités promotionnelles et financées par une subvention que la chambre régionale des comptes requalifie en contrat insusceptible de relever de la quasi-régie, du seul fait de la composition « mixte » (public/privé) du capital de la SEM (CRC Languedoc-Roussillon 17 oct. 2010, Région du Languedoc-Roussillon ; CRC Rhône-Alpes 25 janv. 2007, SEM Maurienne Expansion). Il en va de même de la mise sur le marché de logements vacants confiée à une SEM (CRC Ile-de-France 1er août 2008, SIEM Ville de Paris).

Lorsqu’une commune confie à la SEM municipale la gestion de son office du tourisme (CRC PACA 5 févr. 2009, Commune de Saint-Tropez), la chambre régionale des comptes rappelle les limites de la tolérance européenne. Il en va de même à propos de la passation de plusieurs contrats de gérance d’un centre culturel municipal, sans mise en concurrence, avec une SEM locale (CRC Midi-Pyrénées 19 juin 2009, Commune de Saint-Orens-de-Gameville), et à propos de la délégation à une SEM municipale nouvellement créée, après une simple procédure de gré à gré, d’activités (énergie, éclairage) pourtant précédemment exercées par une régie municipale (CRC Midi-Pyrénées 8 janv. 2010, Commune de Carmaux).

En matière de concession d’aménagement, la chambre évoque l’un des premiers domaines où la réglementation française s’est durcie à la suite des évolutions de la jurisprudence européenne, restreignant ainsi l’usage que l’on pouvait faire de la notion de in house (CRC Centre 1er oct. 2010, SEM du Pays de Vierzon ; v. aussi, CRC Pays-de-la-Loire 29 juin 2009, SAMOA et CRC Rhône-Alpes 5 oct. 2007, SEM Promobourg), ou encore pour la délégation de missions en matière d’aménagement assimilables à un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée (CRC Rhône-Alpes 20 déc. 2005, Syndicat mixte pour l’aménagement et la gestion du parc de loisirs et du lac de Miribel-Jonage ; pour des observations voisines à propos d’un groupement d’intérêt économique, v. CRC Lorraine 24 févr. 2005, GIE Meuse aménagement).

Lors de l’attribution, sans mise en concurrence, de marchés d’études et de services à une SEM municipale pour l’entretien d’une propriété que la commune utilise dans le cadre de ses activités sociales, l’invocation de l’exception de quasi-régie n’est pas non plus possible (CRC Alsace 9 juin 2010, Commune de Bischheim).

Quelques rapports d’observations démontrent que les juridictions financières s’assurent de la réalité de l’autonomie de gestion dont jouissent les sociétés d’économie mixte n’hésitant pas, dans certains cas, à critiquer la création de structures artificielles sans objet clairement défini ni réel moyen de gestion, véritable « faux-nez » de la collectivité qui en détient majoritairement le capital (CRC Haute-Normandie 24 févr. 2009, Syndicat mixte de promotion de l’activité Transmanche ; 12 mars 2009, SEML de coopération Transmanche).

Soucieuses de la viabilité des structures de l’économie mixte, les chambres régionales et territoriales des comptes vérifient au contraire si, tout en restant à l’intérieur des limites que lui impose son objet social, la société d’économie mixte peut pérenniser son développement en recherchant de nouveaux clients ou de nouveaux marchés (CRC Haute-Normandie 16 avr. 2008, SEM Valenseine).

Une telle attitude est antinomique de la relation in house, la quasi-régie imposant un rapport de clientèle privilégié entre la société publique locale et son actionnaire, qui doit rester son donneur d’ordres principal, ce qui limite considérablement ses possibilités de développement industriel et commercial (v. AJDA 2009. 1701, chron. G. Miller et A. Leyat ).

D’autres rapports, plus anciens, témoignaient des incertitudes de la doctrine et de la jurisprudence avant que l’arrêt Stadt Halle (préc.) ne vienne définitivement mettre un terme aux faux espoirs qu’avait fait naître l’arrêt Teckal : (CRC Midi-Pyrénées 9 juill. 2004, Société du métro de l’agglomération toulousaine), à propos de la convention de mandat conclue par l’établissement public organisateur pour la réalisation de l’extension du réseau de transport en commun ; (CRC Bretagne 1er juill. 2005, Communauté d’agglomération de Rennes-Métropole), toujours en matière de transports. D’autres incertitudes étaient entretenues par des consultants extérieurs (CRC Ile-de-France 9 déc. 2005, Commune de Saint-Cloud, à propos de la gestion d’un centre sportif). Certaines réponses aux recommandations de la chambre peuvent surprendre, telle cette SEM dont le capital a été restructuré, en 2005, de sorte qu’aucune entreprise privée n’y figure plus (CRC Auvergne 9 août 2006, Syndicat intercommunal d’électricité et de gaz du Puy-de-Dôme).

De telles analyses n’ont pas été limitées aux collectivités territoriales et à leurs groupements. Tous les pouvoirs adjudicateurs susceptibles de contracter avec une société dont ils sont les co-actionnaires sont concernés (CRC Haute-Normandie 24 janv. 2007, CCI de Rouen, à propos d’un prestataire de services aéroportuaires choisi sans mise en concurrence).

En définitive, les hypothèses où une chambre des comptes aurait admis l’existence d’une relation de quasi-régie entre une collectivité et une société d’économie mixte sont à la fois rares et anciennes, prudentes dans l’expression et dictées par des considérations tenant à l’activité exclusive de la société et au contrôle particulièrement étroit que la ville (en l’espèce) exerçait sur elle ; toutefois, dans ce cas, la chambre s’assure que la SEM, pour la satisfaction de ses propres besoins, respecte bien les dispositions du code des marchés (CRC Lorraine 9 août 2005, SEML Metz Technopôle).

Les associations parapubliques

Cette vigilance à l’égard des conditions de transparence dans lesquelles une collectivité territoriale choisit son cocontractant s’étend aussi au cas où elle confie l’exécution d’un service public à une association qu’elle contrôle plus ou moins étroitement ou qu’elle subventionne largement par ailleurs. Ainsi, la relation quasi-régie a-t-elle été retenue pour caractériser la nature des liens contractuels entre un département et une association qu’il contrôlait étroitement et à laquelle avait été confiée la gestion complète d’un « pôle » d’enseignement supérieur et du « projet pédagogique » qui s’y rapportait. Entièrement financée à l’origine par la collectivité territoriale, l’association était chargée, par convention, de percevoir les redevances pour occupation du « pôle universitaire » ; elle en assurait les dépenses de fonctionnement et d’entretien pour le compte du département à l’origine du projet. La chambre s’est, en outre, assurée que l’association respectait effectivement le droit de la commande publique pour les dépenses qu’elle prenait en charge (CRC Ile-de-France 24 déc. 2001, Département des Hauts-de-Seine).

Un raisonnement identique vaudrait pour des prestations acquises (marchés) auprès d’une association parapublique.

L’étroitesse des liens noués entre une commune et une association, la dépendance juridique et financière, plus ou moins flagrante de la seconde par rapport à la première est perçue par la juridiction financière plutôt comme une faiblesse, un handicap de nature à faire courir à la collectivité des risques d’autant plus grands qu’ils auront été externalisés, voire partiellement dissimulés, que comme le moyen d’associer au service public un satellite de droit privé, dans une relation de quasi-régie qui bénéficierait des souplesses de la jurisprudence Teckal.

Il ne suffit pas qu’une association, chargée de la gestion d’un équipement sportif ou culturel public, ait été créée par la collectivité qui lui a délégué cette mission pour que les conditions des marchés in house soient réunies. La chambre étudie la nature exacte du contrôle exercé par la collectivité sur son cocontractant. Elle peut conclure qu’il n’est pas « analogue » à celui exercé sur ses propres services (CRC Auvergne 20 juill. 2010, Association Le Transfo).

Enfin, la circonstance que l’association préexiste à la collectivité qui la subventionne et entre avec elle dans la relation contractuelle (2) par rapport au cas où la puissance publique a elle-même favorisé l’éclosion d’un satellite associatif, change peu, du moins jusqu’à aujourd’hui, les préventions des chambres régionales des comptes qui se montrent plus sensibles aux risques de gestion de fait encourus qu’à l’argument tiré de la jurisprudence européenne sur le in house.

Les établissements publics

Ce qui vaut pour les associations étroitement dépendantes de la collectivité vaut a fortiori pour les établissements publics rattachés à la collectivité. Le raisonnement est encore renforcé par le rappel des exigences du principe de spécialité. Celui-ci limite les possibilités d’intervention de l’établissement public dans un domaine et sur un territoire (syndicats ou communautés) qui excéderait les compétences qui lui sont expressément reconnues.

Ainsi, une commune et son centre communal d’action sociale (CCAS) pourraient aisément être englobés dans une relation de quasi-régie pour se « prêter » le concours de prestations intégrées, au bénéfice des mêmes populations sur un territoire identique.

Toutefois, si le CCAS est le commanditaire et la commune le prestataire (pour la fourniture de repas), la relation envisagée par la jurisprudence européenne est inversée (c’est la commune qui contrôlerait peu ou prou le CCAS, non l’inverse) et il y aura quelques réticences à admettre l’existence d’un marché de quasi-régie (CRC Pays-de-la-Loire 12 déc. 2002, Commune de Laval, CCAS de Laval).

La relation in house sera, en revanche, admise sans réserve notable entre une commune et une régie autonome d’exploitation d’une station de sports d’hiver (CRC Languedoc-Roussillon 30 juill. 2010, Avis de contrôle des actes budgétaires, régie autonome d’exploitation touristique de Puyvalador-Rieutort) ; entre une commune et une régie municipale de gestion des parcs de stationnement (CRC Provence-Alpes-Côte d’Azur 20 mars 2009, Régie municipale pour le stationnement de Saint-Raphaël) ; et même, dans des conditions tout à fait exceptionnelles, entre la ville de Paris et l’OPAC de Paris pour la gestion, par bail emphytéotique, de son parc de logement social (CRC Ile-de-France 19 juill. 2010, Ville de Paris – Conseil général de Paris), mais en référence explicite à une décision de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris 30 juin 2009, Ville de Paris c/ Préfet de la région Ile-de-France, Préfet de Paris, req. n° 07PA02380, AJDA 2009. 1766 , note F. Lelièvre ; RDI 2009. 591, obs. R. Noguellou ) qui avait retenu cette qualification. Un raisonnement identique a permis de justifier les prestations intégrées fournies par le service technique des transports automobiles municipaux de la ville de Paris à la ville de Paris (commune et conseil général), voire à un établissement public de coopération intercommunale auquel la ville adhère.

A contrario, un groupement de collectivités territoriales se voit-il rappeler qu’il ne peut, sans méconnaître le principe de spécialité, étendre son activité à des communes non adhérentes qui ne lui auraient pas délégué leur compétence ni, sans contrevenir aux principes du in house, le faire sans respecter les règles de mise en concurrence. Il ne peut non plus faire exercer ses attributions par un tiers établissement public (CRC Nord-Pas-de-Calais 19 janv. 2005, Syndicat intercommunal de distribution d’eau du Nord [SIDEN] et rapport public annuel de la Cour des comptes 2006 : la gestion de l’eau et de l’assainissement dans le Nord).

Les prestations mutualisées et le développement de la coopération entre les collectivités territoriales

Une seconde thématique retient particulièrement l’attention depuis quelques années : la coopération mutualisée et l’échange de prestations entre collectivités territoriales ou entre des collectivités et leur groupement. Toute la question devenant de savoir dans quelle mesure et à quelles conditions une collectivité décentralisée peut obtenir d’une autre une prestation, moyennant une contrepartie, en dehors de l’hypothèse d’un transfert réel de compétence encadré par la loi, cette dernière situation demeurant hors d’atteinte des obligations de transparence et de publicité posées par les traités (E. de Fenoyl, Contrats in house : état des lieux après l’arrêt ASEMFO, AJDA 2007. 1759 ).

L’invocation de la relation in house n’est pas possible pour dissimuler les conditions irrégulières d’un transfert de compétences imparfaitement réalisé (CRC Haute-Normandie 28 oct. 2009, Communauté de communes de la Côte d’Albâtre, à rapprocher de Saint-Valéry-en-Caux, 6 nov. 2009) ou encore pour dissimuler qu’un mandat de maîtrise d’ouvrage a été confié sans formalisme aucun par une collectivité à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) (CRC Guadeloupe 7 sept. 2004, Communauté de communes de Marie-Galante et 9 sept. 2004, Commune de Grand-Bourg-de-Marie-Galante).

Cette question revêt, dans le double contexte du développement de l’intercommunalité et de la recherche d’économies budgétaires, un intérêt stratégique.Les juridictions financières ont fortement encouragé, dans un premier temps, le partage de fonctions de gestion entre communes et groupements de communes afin d’optimiser les moyens et de réduire les charges (Rapport de la Cour des comptes sur l’intercommunalité en France, nov. 2005 ; v. Rapport public annuel, févr. 2009, t. 2, Bilan d’étape de l’intercommunalité en France, p. 28 : « Les perspectives de mutualisation des moyens humains et techniques, entre communautés et communes, ouvertes par la loi du 13 août 2004, peuvent contribuer à des économies d’échelles, même dans le cadre restrictif de la législation européenne, qui semble toutefois autoriser les mises à disposition de moyens communautaires auprès des communes membres », alors que la loi d’août 2004 autorise les mises à disposition de moyens entre EPCI et communes, quel qu’en soit le sens, dès lors que « cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services »).

Elles ont aussi constaté que la mutualisation de certaines tâches risquait également de se développer à un autre niveau, par exemple entre départements ou entre départements et région, et notamment pour la gestion partagée de certaines catégories de personnels, tels les personnels ouvriers et de service des lycées et des collèges (CRC Haute-Normandie 4 juin 2009, Région de Haute-Normandie).

Toutefois, un tel mouvement ne peut se poursuivre que si les prestations échangées peuvent échapper légalement au secteur concurrentiel. Seule l’assimilation de ces échanges à des prestations intégrées peut encourager leur développement ; or, la définition de la quasi-régie est relativement stricte puisqu’elle suppose l’exercice d’un contrôle analogue de la part du bénéficiaire de la prestation sur ses services et sur ceux du prestataire, ce qui est contradictoire avec les principes de libre administration et d’absence de hiérarchie entre elles, qui caractérisent la gouvernance des collectivités territoriales françaises.

La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion, de le rappeler, à propos d’un autre pays européen (CJCE 9 juin 2009, Commission des Communautés européennes c/ Allemagne, aff. C-480/06, AJDA 2009. 1131 ; ibid. 1715 ; ibid. 1535, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert , note J.-D. Dreyfus et S. Rodrigues ; RDI 2009. 469, obs. R. Noguellou ; AJCT 2010. 98, étude J.-D. Dreyfus ), sonnant le glas de l’enthousiasme qu’avait fait naître l’espoir de la reconnaissance de la singularité des relations contractuelles directes entre les collectivités territoriales de même rang ou proches. Mais le Conseil d’Etat avait dégagé au même moment une solution jurisprudentielle analogue (CE 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé, req. n° 300481 , AJDA 2009. 891 , note J.-D. Dreyfus ; RDI 2009. 423, obs. R. Noguellou ; RFDA 2009. 759, note B. Apollis ) réservant à plusieurs collectivités publiques, la possibilité de faire « librement appel à [...] un organisme dont l’objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin » et la possibilité de « faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence [...] dès lors qu’elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services ». A contrario, toutes les relations contractuelles entre des pouvoirs adjudicateurs distincts, destinées à leur « procurer ce dont elles ont besoin » (T. Bangui, L’évolution de la jurisprudence de la CJCE et du CE relative au contrat in house depuis l’arrêt Teckal, JCP Adm. 2010, n° 2182) supposent une mise en concurrence préalable. Dès lors, quelle est la place du regroupement de collectivités territoriales, notamment des établissements publics de coopération intercommunale, pour tout ce qui concerne les échanges de prestations, les prêts et mises à disposition des moyens ? La relation de quasi-régie semble bien pouvoir être invoquée lorsqu’une collectivité bénéficie d’une prestation reçue de l’EPCI auquel elle appartient, puisqu’elle le contrôle dans le cadre d’un « pluri-contrôle public » (CJCE 19 avr. 2007, Asociacion Nacional de Empresas Forestales [ASEMFO], aff. C-295/05, AJDA 2007. 1759 , note E. de Fenoyl et 1117, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert et avis motivé de la Commission européenne du 27 juin 2007). Les chambres régionales des comptes ont, dès lors, limité leurs encouragements à des opérations de « mutualisation ascendante » où l’EPCI est prestataire, soit en réservant un regard critique aux relations de coopération descendante (CRC Nord-Pas-de-Calais 19 janv. 2005, Syndicat d’exploitation des services d’eau et d’assainissement Nord, syndicat intercommunal d’assainissement du Nord ; CRC Ile-de-France 17 sept. 2010, Département de la Seine-Saint-Denis), soit en recommandant explicitement ce type de coopération. Toutefois, quelques tentatives de coopération mutualisée, échappant à ces catégories, ne semblent pas pouvoir rentrer, aujourd’hui du moins, dans la catégorie des contrats in house sans appeler pour autant des mises en garde de prudence (v. supra exemple tiré de la coopération entre régions et départements).

Le contrat de quasi-régie et les risques de gestion de fait

Le risque de gestion de fait constitue le dernier volet de cette analyse. La question ne concerne plus, comme dans les deux points précédents, la possibilité de contractualiser en toute sécurité juridique sans mise en concurrence préalable. Il s’agit, au contraire, de s’assurer que des contrats de quasi-régie régulièrement passés avec des entités sur lesquelles les adjudicateurs exercent un contrôle analogue, ne mettent pas en oeuvre les ressorts d’un organisme, si peu autonome et si peu maître de sa propre gestion, qu’il pourrait apparaître comme le support d’une gestion occulte, au regard des principes qui gouvernent la comptabilité publique.

En effet, si la comptabilité de fait se caractérise bien par l’immixtion d’un tiers, non habilité à détenir ou manier des deniers publics dans les fonctions strictement réservées au comptable public (art. 60 XI de la loi de finances modifiée du 23 févr. 1963), l’une de ses manifestations les plus subtiles se caractérise par l’utilisation de moyens financiers par un organisme tiers provenant d’une caisse publique dont les responsables téléguident l’usage final. Le raisonnement du juge des comptes s’appuie sur l’absence de consommation réelle des crédits au moment de leur versement à l’organisme intermédiaire et l’un des indices, auxquels s’attache le juge pour la prouver, repose sur l’absence d’autonomie réelle de l’intermédiaire qui n’a pu disposer librement des crédits versés.

Dès lors, n’échapperait-on pas aux rigueurs du droit de la commande publique grâce au recours au concept de prestations in house que pour mieux tomber dans le piège de la gestion de fait ?

Certaines mises en garde écrites des chambres des comptes (CRC Basse-Normandie 22 déc. 2009, Association de l’ISPA) pourraient le laisser penser.

Les sommes mises ou laissées à la disposition d’une société d’économie mixte par une collectivité territoriale ont donné lieu à quelques espèces qui ont mérité la qualification de gestion de fait.

On retiendra le cas de la gestion d’un parc sportif et de loisirs municipal, par les soins d’une SEM dont la commune était, de très loin, l’actionnaire principal, mais au motif que le contrat entre les deux entités (un mandat de fait puis un simple bail commercial) constituait un titre insuffisant pour faire encaisser par un tiers des recettes tirées de l’exploitation d’un parc municipal (CRC Picardie 30 mars 1989 et 10 oct. 1989, Gestion de fait des deniers de la commune de Salouël, Rec. C. comptes 152). Une SEM municipale qui, au lieu de verser une participation financière à une commune maître d’ouvrage, règle directement, à la place de la collectivité, une facture de travaux (afin de récupérer le montant de la TVA) devient aussi comptable de fait, le juge des comptes constatant que les règles relatives aux fonds de concours ont été contournées (CRC Aquitaine 19 mai 1995, affaire dite de la « Société d’économie mixte de la piscine d’Andernos »). Plus grave, le versement par la commune à une société d’économie mixte municipale d’une somme d’argent destinée, en réalité, à être reversée à un tiers (ici, une société de conseil en développement) sans lien avec la SEM, constitue à l’évidence une gestion de fait (CRC Basse-Normandie 3 mars 1994, Gestion de fait des deniers de la commune de La Ferté-Macé). On signalera enfin, pour mémoire (opération régularisée malgré la déclaration définitive), le cas où une SEM municipale se retrouve en situation de comptabilité de fait, uniquement pour avoir continué de percevoir des redevances sur les usagers d’un service public, qui lui avait été concédé mais dont la convention n’avait pas été renouvelée à temps (CRC Champagne-Ardenne 4 déc. 2003 et 26 avr. 2005, Gestion de fait des deniers de la commune d’Epernay).

Mais à l’inverse, le versement d’une subvention municipale à une SEM locale, qui se servait de ces fonds pour acquitter des rémunérations aux joueurs de hockey de la ville n’a pas été reconnu constitutif d’une gestion de fait, au motif que le conseil municipal, à l’origine de la subvention, connaissait la destination finale, quoiqu’irrégulière, du versement (C. comptes – appel d’un jugement de CRC PACA 29 juin 1993 et 31 mars 1994 – 2 mars 1995, Gestion de fait des deniers de la commune de Briançon – sur concl. contraires du parquet général). De même, les reversements par une SEM, à un tiers, des sommes que lui verse la collectivité actionnaire pour la promotion de son domaine skiable (dans le cadre d’une délégation de service public), bien que d’une régularité contestable, ne constituent pas une comptabilité occulte (CRC Rhône-Alpes 10 juill. 2003, Commune de Vaujany, affaire de la SATA et de la promotion de la station de l’Alpe-d’Huez).Ainsi, dans les quatre cas où une comptabilité de fait a été reconnue ou aurait pu l’être en l’absence de régularisation, ce n’est pas la nature du contrôle étroit, opéré par la commune actionnaire sur la SEM, qui a motivé la décision du juge des comptes, mais les conditions dans lesquelles une société anonyme prenait en charge soit des recettes, soit des dépenses sur lesquelles elle opérait en dehors de tout cadre conventionnel ou dans un cadre juridique insuffisant. A tous égards, le contrat de quasi-régie et ses modalités n’entrent pas en considération. A l’inverse, l’absence de caractère dissimulé dans la relation entre la collectivité actionnaire et la SEM prestataire peut constituer une raison explicite d’écarter la qualification de gestion occulte.

Ainsi, force est de constater qu’aucune relation contractuelle entre une collectivité publique adjudicatrice et un prestataire qu’elle contrôlerait plus ou moins étroitement pour satisfaire ses besoins de gestion, n’a été requalifiée, pour ce motif, en comptabilité de fait par le juge des comptes.

C’est bien plus la conservation au profit de la partie versante, voire son appropriation frauduleuse par des personnes physiques, d’une dotation ou d’une subvention, fallacieusement présentée comme telle, qui ont donné lieu à des sanctions juridictionnelles. En revanche, la véritable relation de quasi-régie, ou annoncée comme telle à tort ou à bon droit, se caractérise par une transparence contractuelle, incompatible avec le concept de gestion occulte. Celle-ci implique toujours a contrario une dissimulation, aux yeux du comptable public, de l’objet véritable d’une dépense ou d’un ensemble de dépenses publiques.

Soucieuses de faire respecter les principes de transparence et de liberté d’accès à la commande publique qui irriguent les traités européens aussi bien que les sources du droit interne, les chambres régionales des comptes se sont montrées circonspectes à l’égard d’un développement anarchique de la relation de quasi-régie. Elles ont multiplié les mises en garde, chaque fois que cette notion était invoquée pour justifier l’absence de mise en concurrence sérieuse entre une collectivité, un pouvoir adjudicateur local et une société d’économie mixte, voire toute autre structure ad hoc. Elles cherchent aussi à évaluer le risque encouru par une collectivité qui supporterait financièrement le poids d’une entreprise locale, qui ne serait plus viable d’un point de vue économique. Cette « doctrine » jurisprudentielle fournit peut-être le socle de leurs analyses futures à l’égard des nouvelles sociétés publiques locales, si leurs modalités réelles de fonctionnement contrevenaient aux exigences de la relation in house, telle que la conçoit le juge européen, ou bien si elles assumaient seules un risque financier trop important pour elles.

Mais, par ailleurs, elles contribuent par des observations constructives à l’allégement des charges de l’intercommunalité (et plus généralement à favoriser la mutualisation des moyens de gestion entre collectivités), en rappelant toutefois l’opposition actuelle de la Cour de Luxembourg à un développement trop important des relations contractuelles entre organismes publics qui ne pourraient pas justifier d’une relation de contrôle de l’adjudicateur sur le prestataire.

Enfin, si la doctrine des chambres régionales et territoriales des comptes continue de se caractériser par une réserve extrême à l’égard du développement des structures parapubliques dépourvues de contenu réel, jamais la jurisprudence du juge des comptes n’a encore confondu relation de quasi-régie et gestion de fait. Il n’en irait autrement que si le service d’une prestation intégrée (in house) s’accompagnait d’une dissimulation, aux yeux du comptable public, de l’objet réel du versement de son « prix ».

Mots clés : JURIDICTION FINANCIERE * Chambre régionale des comptes * Contrôle * Contrat in houseMARCHE PUBLIC * Formation * Contrat in houseSOCIETE D’ECONOMIE MIXTE * Contrat avec les collectivités locales
(1) 15 % du capital, au minimum, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 (art. L. 1522-2 CGCT) ; 20 % auparavant. Depuis son arrêt Stadt Halle (CJCE 11 janv. 2005, aff. C-26/03, AJDA 2005. 898 , note F. Rolin et 1108, chron. J.-M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert ; D. 2005. 312 ; RDI 2005. 123, obs. J.-D. Dreyfus ), la CJCE a jugé incompatible avec le contrat in house la présence d’un partenaire privé, ou extérieur aux pouvoirs adjudicateurs, au capital de la société prestataire.(2) C’est la situation décrite par le Conseil d’Etat, à propos de l’association du festival lyrique d’Aix-en-Provence, dans sa décision CE sect. 6 avr. 2007, Commune d’Aix-en-Provence, préc.

AJDA © Editions Dalloz 2011


Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence

Cahier de la Solidarité n° 27, série Cohésion sociale et économie sociale, 2011

Les services publics présentent certaines spécificités, en particulier lorsqu’il est question des services sociaux. Qu’il s’agisse du droit d’accès aux prestations de sécurité sociale, du droit d’accéder à la prévention en matière de santé ou encore de bénéficier des soins médicaux, ce sont nos droits fondamentaux qui sont en jeu. Or, l’absence de définition de ce qu’est un service public dans le Traité UE et le flou juridique qui réside autour des notions de « service d’intérêt général », de « service économique d’intérêt général », de « services sociaux d’intérêt général » menacent la qualité et l’accessibilité de ces services en laissant les collectivités territoriales et les acteurs de l’économie sociale prestataires de ces services dans une insécurité juridique.
C’est pourquoi, Pour la Solidarité a souhaité apporter un éclaircissement à cet enjeu majeur au travers d’un nouveau cahier de la Solidarité intitulé « Services Sociaux d’Intérêt Général : entre finalité sociale et libre-concurrence ». Quel modèle social européen souhaitons-nous construire ? Quel est l’avenir de nos services publics en Europe ? Comment concilier SSIG et marché unique ? Autant de questions essentielles auxquelles cet ouvrage se propose d’apporter des clefs de compréhension afin de mieux cerner une problématique majeure d’un point de vue économique, social et démocratique.
Cette étude est agrémentée des remarquables contributions de Francesca Petrella et Nadine Richez-Battesti du Laboratoire d’Economie et de Sociologie du Travail (LEST/CNRS) et de l’Université de la Méditerranée, d’Ingrid Ispenian d’UNA, premier réseau français d’aide et de services à domicile et enfin de Laurent Fraisse du Labo de l’ESS et Carole Salères de l’UNIOPSS.

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Le Parlement européen prend position sur la directive Services

Publié le vendredi 18 février 2011 par Localtis.info

Le 27 janvier dernier, Michel Barnier présentait son projet pour « améliorer le fonctionnement du marché unique de services ». Le commissaire européen en charge du marché intérieur proposait alors des mesures pour permettre à toutes les entreprises quel que soit leur pays d’origine d’acheter ou de vendre des services sans restriction dans tous les pays de l’Union. Cette unité du marché intérieur des services vise à « libérer l’énorme potentiel de croissance économique et de création d’emplois » sur ce secteur. Le commissaire appelait par exemple au développement de guichets uniques afin de faciliter les démarches administratives des entreprises. Il indiquait également vouloir « assurer une mise en œuvre ambitieuse et une application scrupuleuse de la directive Services ». En 2011, la Commission engagera donc des discussions avec les Etats où il existe des problèmes patents de mise en œuvre de la directive. Elle procédera à une première évaluation économique des effets de la mise en œuvre de la directive et de son impact sur le fonctionnement du marché des services (voir la prise de position de Michel Barnier du 27 janvier 2011).
Mais la Commission européenne n’est pas la seule sur le dossier. Le Parlement européen vient d’adopter, le 15 février, une résolution « sur la mise en œuvre de la directive sur les services ». Dans ce texte, les parlementaires rappellent les objectifs de cette directive de 2005 mais appellent à la vigilance : il faut, expliquent-ils, que cette directive soit bien et complètement transposée pour qu’elle puisse produire tous ses effets bénéfiques. Une évaluation avant transposition complète est donc délicate. Les parlementaires rappellent également que « transposer » ne signifie aucunement « abolir mécaniquement et horizontalement » des règlements : cette transposition dans le droit de chaque pays doit être l’occasion « d’actualiser et simplifier la législation et de restructurer substantiellement l’économie des services » tout en « sauvegardant l’intérêt public ». Le Parlement demande donc à la Commission européenne de bien veiller à la mise en œuvre de ce texte… qui aurait dû être complètement transposé fin 2009.

Services sociaux et d’intérêt économique général : préserver la liberté des Etats
Les parlementaires avancent également des propositions concrètes. Par exemple sur la création de sites internet gouvernementaux présentant toute la règlementation en vigueur (droit fiscal, droit du travail, etc), dans plusieurs langues, pour aider les entreprises étrangères. Mais ils prennent surtout position sur la question des services sociaux et services d’intérêt économique général : lors de la prochaine révision de la réglementation européenne, ils souhaitent qu’un « cadre sectoriel soit prévu pour les services exclus du champ d’application de la directive, par exemple les services de santé ou de transport ». Cette disposition pourrait être incluse dans les prochains travaux préparatoires à l’ »Acte pour le marché unique ».
Enfin, soulignant les difficultés rencontrées dans certains Etats membres et en particulier en France, sur le champ d’application de la directive, le Parlement européen a souhaité rappeler les points suivants : « la directive a exclu une série de domaines de son champ, notamment les services d’intérêt général non économiques, les services de soins de santé et la plupart des services sociaux » ; « la directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services doivent être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État ou les obligations spécifiques auxquelles ils doivent être soumis ». Le Parlement a par ailleurs demandé à ce que « le principe fondamental de l’autonomie locale soit mieux pris en considération lors de la mise en œuvre de la directive et que soient évitées, autant que possible, les contraintes administratives et les restrictions qui pèsent sur la liberté décisionnelle des pouvoirs locaux pour ce qui est des services d’intérêt économique général ».

Hélène Lemesle

Références : Parlement européen, résolution du 15 février 2011 sur la mise en œuvre de la directive sur les services 2006/123/CE ; Rapport du 28 janvier 2011 de la commission du marché intérieur du Parlement européen sur la mise en oeuvre de la directive.


Analyse des sommes versées par une région : subvention ou chiffre d’affaires ?

10/02/2011

Comptabilité

Secteur associatif

La commission des études comptables de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) s’est récemment prononcée sur le traitement comptable à retenir pour des sommes versées à une association par une région au titre d’une convention-cadre pour un mandat de gestion d’une durée de 5 ans d’un service d’intérêt économique général (SIEG).
Les faits – En l’espèce, l’association était chargée d’une mission de formation professionnelle pour un public défavorisé. Dans le cadre de la convention de mandatement, il était prévu une compensation de service public en fonction de l’analyse des coûts engendrés par cette activité. Par ailleurs, l’association gestionnaire devait identifier les coûts affectables à cette activité et un contrôle des modalités d’organisation de la comptabilité par la région était prévu.
L’analyse – Pour l’analyse des sommes versées à l’association, la CNCC a, au préalable, rappelé les dispositions de la circulaire NOR 1001610C du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations. À ce titre, elle a notamment rappelé les critères liés à la compensation d’obligations de services publics. Il faut notamment que les conditions suivantes soient réunies :
- l’association est explicitement chargée, par un acte unilatéral ou contractuel, de l’exécution d’obligations de service public, clairement définies dans leur consistance, leur durée et leur étendue ;
- les paramètres sur la base desquels la compensation financière de l’exécution d’obligations de service public est calculée ont été préalablement établis, de façon objective et transparente ;
- la compensation financière versée en regard des obligations ainsi mises à la charge de l’association est à la fois strictement proportionnée aux coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public assurées et périodiquement contrôlée et évaluée par la collectivité.
Ensuite, la CNCC reprend les règles relatives à la délégation de services publics par rapport au marché public. Pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l’exploitation du service et le délégataire assume une part de risque liée à l’exploitation de ce service public.
Enfin, la CNCC rappelle sa doctrine relative aux critères de distinction entre une subvention et le prix d’une vente de prestation de services (CNCC / CSOEC « Associations et Fondations – Droit comptable appliqué », septembre 2009, §§ 4835 et 4836) :
- initiative de la demande de l’association pour une subvention,
- existence d’une contrepartie pour le financeur pour une vente (confusion entre financeur et bénéficiaire), alors que l’activité de l’association ne peut être regardée comme un service rendu à celui-ci (CE, 10 juillet 1991, CGI de Perpignan, Rec. p. 279).
La conclusion – Au vu des clauses de la convention-cadre de mandatement et de l’analyse effectuée ci-avant, la CNCC estime que la région conserve la maîtrise des conditions d’exécution de ce service public et couvre les coûts occasionnés pour son accomplissement. C’est pourquoi elle considère que les sommes versées par la région peuvent s’analyser comme une redevance de délégation de service public à comptabiliser en chiffre d’affaires dans les comptes annuels de l’association, et non en subvention d’exploitation. Elle précise en outre qu’une information devra être donnée dans l’annexe de l’association.

CNCC, EC 2010-46, février 2011


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