Services d’intérêt économique général


In house

Les contrats « in house » , qualifiés également de contrats de quasi-régie1, ou de prestations intégrées, sont des contrats conclus par une personne publique, c’est à dire un pouvoir adjudicateur ou une d’entité adjudicatrice, avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu’elle assure sur ses propres services, et qui réalise l’essentiel de ses activités pour elle. A ce titre, ils sont exclus du champ d’application du code des marchés publics.

Leur exclusion découle directement de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE). Elle est transposée, en droit français, par l’article 3.1° du code des marchés publics.

Deux conditions cumulatives sont nécessaires pour identifier un contrat « in house », à savoir :

Þ 1ère condition : le contrôle de la personne publique sur le cocontractant doit être analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services

En effet, lorsque la personne publique jouit, à l’égard d’un prestataire, d’un pouvoir de contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, les missions qu’elle est susceptible de lui confier ne sont pas traitées autrement que si elles avaient été simplement déléguées au sein de ladite personne publique. Ainsi, la capacité de cette dernière à contrôler le fonctionnement du prestataire et l’absence d’autonomie qui en découle pour celui-ci privent de tout intérêt le recours à une mise en concurrence préalable.

Il n’existe pas de critères précis permettant de déterminer, à coup sûr, si le contrôle exercé par la personne publique sur son prestataire est comparable à celui dont elle dispose sur ses propres services.

Il convient toutefois de souligner que la jurisprudence, notamment européenne, a toujours interprété cette condition dans un sens visant à restreindre le champ d’application des « contrats in house » échappant aux règles de la commande publique. Ainsi, cette notion ne peut pas s’appliquer à des prestations effectuées :

- à titre onéreux, par un groupement de communes (EPCI) pour le compte des communes membres (CJCE – 18 novembre 1999 – Teckal) ;

- par une association ou une agence d’urbanisme pour le compte de la collectivité de rattachement ou d’une communauté urbaine (Cour administrative d’appel de Bordeaux – 19 mars 2002 – M. Teisseire) ;

- pour une société d’économie mixte (SEM) dans le capital de laquelle une collectivité locale détient une participation (CJCE – 11 janvier 2005 – STADT Halle).

La jurisprudence « STADT Halle »

(extrait de l’arrêt de la CJCE)

« Dans l’hypothèse où (une personne publique) a l’intention de conclure un contrat à titre onéreux portant sur des marchés (…) relevant du champ d’application (du droit européen de la commande publique) avec une société juridiquement distincte d’elle, dans le capital de laquelle elle détient une participation avec une ou plusieurs entreprises privées, les procédures de passation de marchés publics prévues (par le droit européen de la commande publique) doivent toujours être appliquées. »

Il convient de préciser, à ce sujet, que « la participation, même minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également la personne publique exclut en tout état de cause que cette autorité publique puisse exercer sur une telle société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services » (CJCE – 6 avril 2006 – ANAV c/commune de Bari).

Þ 2ème condition (cumulative) pour reconnaître le caractère de « prestations intégrées » à un contrat conclu à titre onéreux par une personne publique : cette dernière doit être le principal destinataire de l’activité de son cocontractant

Le seul constat d’une dépendance institutionnelle et fonctionnelle « forte » du cocontractant à l’égard de la personne publique ne suffit pas à qualifier un « contrat in house ».

Il faut également que ce lien organique s’accompagne d’une quasi-exclusivité de la fourniture des prestations concernées au profit de la personne publique signataire du contrat. Alors, ces prestations seront assimilées à celles dont pourrait disposer la personne publique en recourant à ses propres ressources internes.

La jurisprudence communautaire ne fixe pas de seuil, notamment chiffré, à partir duquel on considère que le cocontractant exerce l’essentiel de son activité au profit de la personne publique. Ce paramètre est donc apprécié, au cas par cas, et en fonction des données de l’espèce.

Par ailleurs, le cocontractant doit lui-même appliquer les règles du code des marchés publics pour « répondre à ses besoins propres » (article 3.1° du code).

Cela signifie que le cocontractant doit respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics pour la totalité de ses achats, et non pas seulement pour ceux qui sont liés au contrat de prestations intégrées.

Un contrat ne pourra donc être qualifié de « contrat de prestations intégrées » (« in house ») et exclu, de ce fait, du champ d’application du code des marchés publics, que s’il satisfait simultanément aux conditions exposées ci-dessus.

Enfin, il convient de souligner que, toujours selon la jurisprudence européenne, les critères du « in house » doivent perdurer pendant la durée du contrat en cause (CJCE – 6 avril 2006 – ANAV c/commune de Bari).

1 La Commission générale de terminologie et de néologie a retenu ce terme (JORF 19 novembre 2008, NOR :CTNX0825937X).


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