Services d’intérêt économique général


Droit exclusif

La directive 2006/111/CE du 16 novembre 2006, dite directive « transparence » définit les « droits exclusifs » et « les droits spéciaux » susceptibles d’être accordés à une entreprise par l’autorité publique au sens de l’article 86 du traité CE (article 2§1, points f) et g).
- Droits exclusifs : « droits accordés par un État membre à une entreprise au moyen de tout instrument législatif, réglementaire et administratif, qui lui réservent le droit de fournir un service ou exercer une activité sur un territoire donné ;

- Droits spéciaux : « droits accordés par un État membre à un nombre limité d’entreprises au moyen de tout instrument législatif, réglementaire et administratif qui, sur un territoire donné :
– limite à deux ou plus le nombre de ces entreprises, autorisées à fournir un service ou exercer une activité, selon des critères qui ne sont pas objectifs, proportionnels et non discriminatoires ou
– désigne, selon de tels critères, plusieurs entreprises concurrentes, comme autorisées à fournir un service ou exercer une activité ou
– confère à une ou plusieurs entreprises, selon de tels critères, des avantages légaux ou réglementaires qui affectent substantiellement la capacité de toute autre entreprise de fournir le même service ou de se livrer à la même activité sur le même territoire dans des conditions substantiellement équivalentes ».

Un droit exclusif est donc droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c’est-à-dire sans formalités de publicité ou de mise en concurrence, une prestation de services. Lorsqu’un droit exclusif est confié à plusieurs opérateurs, on parle alors de droit spécial. Les conditions de validité de ces droits spéciaux sont les mêmes que celles des droits exclusifs.

Ce droit doit résulter d’un texte législatif ou réglementaire qui, lorsqu’il attribue ce droit, définit aussi la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées. Ce droit ne peut, en aucun cas, être accordé par le contrat lui-même.

Ce texte doit être antérieur au contrat.

Les conditions pour admettre la validité d’un droit exclusif sont les suivantes.

Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt économique général confiée au contractant :

- soit lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » (ex. : services de réseaux de transports, d’énergie ou de communication) ;

- soit lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son absence, son bénéficiaire n’est pas en mesure d’accomplir la mission particulière qui lui a été impartie.
Dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d’intérêt général et à la double condition que les restrictions à ces règles soient propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Conformément à l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question (par ex. : Conseil d’Etat, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la géomatique, n° 276928).

Par ailleurs, si le droit exclusif crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser.

Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

Source : Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics

Droit exclusif pdf Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics


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