Services d’intérêt économique général


Délégation de service public

La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite « loi Murcef », définit la délégation de service public comme un « contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».Ces dispositions sont codifiées aux articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

Trois éléments cumulatifs permettent d’identifier une délégation de service public :
- l’instrument juridique : une convention entre une personne publique et une entreprise ;
- l’objet de la convention : l’exploitation d’un service public ;
- l’élément financier : une rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation.

L’élément financier constitue le critère essentiel de distinction du marché public et de la délégation de service public. Alors que le caractère onéreux d’un marché public réside dans le versement d’un prix par l’acheteur public, en contrepartie de la prestation commandée, la rémunération du délégataire de service public est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.
La rémunération est considérée comme substantiellement liée aux résultats de l’exploitation, lorsque le contrat fait peser sur le cocontractant de la personne publique une part significative du risque d’exploitation. Le critère du risque est un élément intrinsèque du critère financier (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée, n° 291794).

Dans la plupart des cas, le délégataire est une personne de droit privé. La durée maximum d’une DSP est, en principe, de vingt ans.

La principale caractéristique de la DSP est que le délégataire, et non la personne publique, supporte le risque économique lié à l’exploitation du service public dont la gestion a été déléguée. En effet, ce délégataire se rémunère en faisant payer les usagers du service public. La DSP n’est donc envisageable que dans le cas où il est possible de faire payer directement lesdits usagers pour accéder au service public. La gestion des équipements sportifs et culturels des collectivités territoriales constitue ainsi l’un des domaines privilégiés de la DSP.

De son côté, la personne publique, bien qu’ayant délégué la gestion effective et quotidienne du service public en cause, continue d’en assurer le contrôle et la responsabilité. Elle peut verser des subventions au délégataire mais leur montant ne doit pas être de nature à trop réduire, voire à faire totalement disparaître, le risque économique normalement assumé par le délégataire. A défaut, le contrat de DSP court le risque d’être requalifié en marché public, avec des conséquences financières désastreuses pour la collectivité territoriale.

La loi ne connaît que la « délégation de services publics », au sens générique du terme, mais la pratique et la doctrine ont identifié plusieurs sous-catégories, et notamment :

- la concession : le concessionnaire est investi, à ses risques et périls, de la gestion effective du service public ; il finance également les frais de premier établissement du service (investissement et fonctionnement). La collectivité délégante est ainsi déchargée de la charge financière et de la gestion quotidienne du service ;

- l’affermage se distingue de la concession sur un point important : le fermier ne finance pas les frais de premier établissement. La collectivité territoriale lui remet le service public et ses équipements « clés en mains », à charge pour le délégataire de l’exploiter à des risques et périls et moyennant le paiement d’un loyer à la collectivité délégante.

Source :site Internet carrefourlocal.senat.fr

Voir aussi la note de synthèse rédigée par la direction des affaires juridiques du ministère des finances:
Délégation de service public pdf MARCHÉS PUBLICS ET AUTRES CONTRATS


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