Services d’intérêt économique général


Concession

Au sens juridique, en général, la concession vise l’action d’accorder une faveur (Le Robert 2009), un privilège, un droit que l’on obtient de l’Etat en vue d’une exploitation (Larousse 2009). Dans le domaine du service public, en France, la concession s’est particulièrement développé au XIXe siècle pour satisfaire des besoins économiques généraux (1873, concession de tramway de la ville de Paris ; 1879, concessions des réseaux locaux de téléphone ; 1889, concessions électriques à Paris [1]). A l’époque elle était définie comme une « attribution à tel ou tel individu, à telle ou telle association du droit exclusif d’entreprendre un travail public déterminé ; de se livrer à quelque exploitation soumise à l’agrément préalable de l’autorité ; de disposer de telle ou telle portion du domaine public … Les concessions compensent par des droits et les charges qu’elles imposent aux concessionnaires et par des obligations et les avantages qu’elles leur assurent… » [2]. Depuis le début du XXe siècle, les concessions sont devenues de plus en plus fréquentes. « Au total, aujourd’hui, on observe l’existence de concessions dans de multiples domaines ayant trait à la gestion locale : réseau d’eau et d’assainissement, élimination des déchets, réseau de chauffage, parcs de stationnement, gymnases, piscines, patinoires, équipements divers dans les collectivités locales, remontées mécaniques, transports urbains et même aujourd’hui réseau routier local (à Lyon ou Marseille avec le tunnel du Prado Carénage) ou des ponts (Tancarville, Pont de Normandie au Havre, etc.), les ports, les aéroports, la gestion des cantines scolaires, le domaine sportif, le câble et la télévision à péage » [3]. Au cours de la seconde moitié du XXème siècle, la conception classique de la concession a connu une certaine évolution et la procédure de concession s’est progressivement étendue à certains services publics administratifs. Dans cette période, elle facilite aussi les partenariats entre collectivités publiques et des sociétés d’économie mixtes (SEM) ou des établissements publics. « La concession de service public est un contrat par lequel une personne publique (le concédant) confie [sur une durée déterminée] (…) la charge d’assurer l’exécution d’un service public à une personne privée (ou publique) librement choisie (le concessionnaire). Cette dernière doit exploiter l’activité à ses frais et risques, conformément aux prescriptions d’un cahier des charges, sa rémunération résultant du produit des redevances qu’elle perçoit, conformément à un tarif, sur les usagers. La concession de service public est, le plus souvent, doublée d’une concession de travaux publics, le concessionnaire ayant la charge d’établir les infrastructures (par exemple, un réseau d’adduction d’eau) nécessaires à l’exécution du service (par exemple, le service public de la distribution d’eau potable) (…) » [4]. La durée du contrat doit tenir compte de l’importance des investissements réalisés par le concessionnaire et de la nécessité pour celui-ci de les amortir. En fin de contrat, l’ensemble des biens et investissements du service appartiennent gratuitement à la collectivité concédante [5]. C’est un aspect particulièrement important du régime des concessions qui concerne les biens englobés par le contrat dont les plus importants pour l’activité déléguée, même investis et gérés par l’entreprise délégataire, appartiennent à la personne publique délégante et lui reviennent à l’issue du contrat. Dans l’ensemble, les biens visés par le contrat sont répartis en trois catégories : biens de retour (considérés comme indispensables à la réalisation de l’activité de service public et relèvent donc de la propriété de la personne publique concédante), biens de rachat ou de reprise (sur lesquels la personne publique délégante peut exercer une option d’achat à la fin du contrat de délégation de service public) et les biens propres du délégataire (apportés ou acquis par le délégataire dans le cadre de son activité mais qui ne sont pas indispensables à l’activité de service public). La notion française de concession renvoie aux cas où le concessionnaire est chargé de construire, financer et exploiter un équipement à ses risques et périls, et se rémunère principalement par les redevances perçues sur les usagers. La catégorie européenne de concession [voir Fiche UEF…] étant en cours d’élaboration, il n’est pas aisé de définir son rapport avec la notion française. Le contrat administratif de concession de service public contient à la fois des clauses contractuelles et des clauses réglementaires. Les premières concernent le concessionnaire (par exemple, la durée de la concession, les conditions d’exploitation). Les clauses réglementaires visent les usagers ayant trait à l’organisation et au fonctionnement du service. En pratique, « le principe d’exploitation des concessions de service public aux frais et risques du concessionnaire est atténué par l’octroi d’aides publiques diverses, qui peuvent prendre la forme de cautionnement des emprunts contractés ou de garanties sur les pertes d’exploitation » [6].

Enjeux et perspectives

Certaines difficultés de mise en œuvre des contrats de concession sont liées aux asymétries d’informations – aussi bien techniques, que comptables et financières – en faveur du concessionnaire, même si l’autorité possède un pouvoir souvent très fictif de fixation ou d’homologation des tarifs [7]. L’asymétrie d’informations mène à l’incomplétude des contrats et, en cas de litige, il y a le risque que l’arbitre ou l’instance judiciaire ne dispose pas de toutes les informations pour prendre sa décision. Il existe aussi des risques de dépassement des coûts ou de surestimation de la demande, et en général pour les contrats de longue durée, le risque des incertitudes (technologiques, économique, monétaire, etc.). Les clauses intéressant les usagers ou les tiers sont de nature réglementaire, ce qui, compte tenu du monopole attribué dans le cadre de la concession, en fait des clients captifs [8].

Pour aller plus loin

Consécration légale

La loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi Sapin) a marqué, sous l’influence du droit communautaire mais allant plus loin, l’une des principales évolutions du régime des contrats de délégation de service public. La loi a instauré une plus grande transparence et un cadre de concurrence accrue en encadrant plus sévèrement la procédure d’attribution des contrats de concession. Ses dispositions sont codifiées aux articles L.1411-1 et suiv. du Code général des collectivités territoriales.

Définition jurisprudentielle

La jurisprudence administrative a apporté de nécessaires éclairages à la définition de la concession : « contrat qui charge un particulier ou une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêt et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution d’un service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public » [9]. La gestion déléguée en choisissant la concession est utile lorsque l’exploitation du service ne nécessite pas au préalable la construction ou ultérieurement l’extension d’un ouvrage public [10]. Le concessionnaire participe directement au service public mais ne participe pas à « l’exercice de l’autorité publique ». « Si le concessionnaire assure l’exécution du service, le concédant en conserve la responsabilité et exerce, pour ce motif un contrôle sur le concessionnaire » [11]. L’avis de Conseil d’Etat du 7 octobre 1986 statue que les services publics administratifs peuvent faire l’objet de convention de délégation de service public.

[1] Régis Meyer, Mémento des services publics urbains en France : repères et ciffres-clefs, Harmattan, 2003

[2] Alfred Blanche, Dictionnaire général d’administration contenant la définition de tous les mots de la langue administrative et sur chaque matière, Tome I, Paris, Imprimerie et Librairie administratives de Paul Dupont, 1849, p. 452

[3] Pierre Bauby, Jean-Claude Boual, Pour une citoyenneté européenne. Quels services publics ?, Les Editions de l’Atelier/Editions Ouvrières, 1994, p. 276

[4] Renan Le Mestre, Droit du service public, Gualino Editeur, Paris, 2003, p. 123 et s.

[5] Pierre Bauby, Jean-Claude Boual,, op.cit., p. 279

[6] Mauriel Nicolas, Stéphane Rodrigues (dir.), Dictionnaire économique et juridique des services publics en Europe, Editions ASPE Europe, Collection I.S.U.P.E., 1998, p. 87

[7] Pierre Bauby, Jean-Claude Boual,, op.cit., p. 279

[8] Ibid

[9] Conseil d’Etat, arrêt de 30 mars 1916, concl. Chardenet, arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux

[10] Conseil d’Etat, 12 mars 1976, Département des Hautes-Pyrénées

[11] CE avis 11 juin 1991 sur l’application de l’art. 55 traité de Rome

Source: Eurosig


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