Présentation du blog
Ce blog est consacré à la notion de service d’intérêt économique général (SIEG).
L’expression “services d’intérêt économique général” est utilisée aux articles 14 et 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), ainsi que dans le protocole n° 26 annexé au TFUE, mais elle n’est définie ni le TFUE ni dans le droit dérivé. Cependant, dans la pratique communautaire, les SIEG désignent les services de nature économique, c’est à dire des activités de production ou de commercialisation de services marchands, que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public (article 86 -ex-article 90- du traité CE) en vertu d’un critère d’intérêt général.
Ainsi le livre vert de la Commission européenne sur les services d’intérêt général définit les services d’intérêt économique général (SIEG) comme des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » (ex. : services de réseaux de transports, d’énergie ou de communication).
Dans son cadre de qualité, la Commission a précisé que les SIEG sont des activités économiques remplissant des missions d’intérêt général qui ne seraient pas exécutées (ou qui seraient exécutées à des conditions différentes en termes de qualité, de sécurité, d’accessibilité, d’égalité de traitement ou d’accès universel) par le marché en l’absence d’une intervention de l’État.
Quant au guide du secrétariat général aux affaires européenne (SGAE) sur les SIEG »Les services d’intérêt économique général (SIEG) sont des services de nature économique qui sont soumis à des obligations de service public dans le cadre d’une mission particulière d’intérêt général. Les SIEG couvrent un large spectre d’activités, depuis les services des entreprises en réseau (services postaux, fourniture d’énergie, de distribution et de traitement de l’eau, services de communications électroniques et services publics de transport), jusqu’à une gamme variée de services sociaux, de santé, locaux et culturels (exemple : logement social, établissements pour les personnes âgées et handicapées, hôpitaux, crèches, théâtres) ».
La notion de services d’intérêt économique général couvre donc plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public.
Ce blog vise à réunir, sous une forme aisément accessible, les principaux documents, études et analyses consacrés à ce thème.
Il a deux entrées principales :
- une entrée diachronique, qui intègre donc une dimension temporelle, présente les différents événements et normes juridiques, communautaires et nationaux, en lien, à un titre ou à un autre, avec cette notion. Cette entrée comprend notamment un « espace débat » où sont représentés les principaux courants doctrinaux que la notion de service économique d’intérêt général ne laisse pas indifférent.
- une entrée synchronique, précise, comme s’il s’agissait d’un système, les différentes notions associées à celle de service d’intérêt économique général et répond aux principales questions usuellement posées à son égard.
Une troisième entrée, par mot clé, permet de rechercher les différents documents du blog où le mot est cité.
Ce blog a vocation à progresser, en qualité et en contenu, sous le regard critique de ses lecteurs.
Présentation des services d’intérêt économique général
Afin de protéger certains secteurs ou certaines régions fragilisées par un marché conquérant, l’Union européenne a mis en oeuvre des politiques qui dérogent, du reste de moins en moins, au principe de libre concurrence : la politique agricole commune, celle de la pêche, la politique régionale et celle des services d’intérêts généraux (SIG). Parmi ces dernier, elle distingue les services d’intérêt économique général (SIEG), dont la gestion peut éventuellement être confiée à une entreprise, des services d’intérêt général non économiques, pour l’essentiel des services sociaux et des services régaliens: police, justice, diplomatie…
Les services d’intérêt économique général désignent les services de nature économique, c’est à dire des activités de production ou de commercialisation de services marchands, que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d’un critère d’intérêt général.
L’expression « services d’intérêt économique général » (SIEG) a apparaît dès 1957 dans l’article 90 (article 86 du traité instituant la Communauté) paragraphe 2 du Traité de Rome. Elle a ultérieurement été introduite à l’articles 16 du traité CE par le traité d’Amsterdam entré en vigueur le 1er mai 1999 et à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, entré en vigueur le 1er décembre 2009 dans le cadre du traité de Lisbonne. Mais elle n’est définie ni dans les traités ni dans le droit dérivé. La définition ci-dessus n’a donc pas de portée juridique et gagnerait à être précisée. En 2008, le tribunal de première instance de la Cour de justice de Luxembourg a d’ailleurs indiqué que « les Etats membres ont un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des services d’intérêt économique général et [...] la définition de ces services par un Etat membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste» (affaire T-289/03, dite Bupa, considérant 166, 12 février 2008).
La notion de services d’intérêt économique général couvre plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Ils ont une dimension européenne manifeste et sont donc règlementés par un cadre juridique communautaire spécifique. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public comme par exemple la formation professionnelle continue, les prestations culturelles et, avant l’adoption du « paquet Almunia », la plupart des services sociaux. Ces services sont également soumis aux règles du marché intérieur et de la concurrence telles que prévues par le traité instituant la Communauté européenne. Seules les activités régaliennes (affaire C-164/92, dite Eurocontrol, 19 janvier 1994) et les services assurant « une fonction de caractère exclusivement social », comme la sécurité sociale (affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993), échappent au droit de la concurrence.
Lorsque les rédacteurs du traité de Rome de 1957 ont voulu parler de ce que les Français appelaient « service public », ils ont employé deux termes différents.
Dans l’article 73 on trouve l’expression « service public » pour le secteur des transports : « Sont compatibles avec le présent traité les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public. ».
L’expression « service public » n’est employée ici qu’à propos des « servitudes inhérentes à la notion de service public », ce qui donnera lieu ultérieurement au concept d’« obligations de service public ». Dans l’article 86 apparaît un terme nouveau, « services d’intérêt économique général » : « 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de la concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté ».
Ce terme appelle quatre commentaires :
Il n’est pas défini plus avant dans le traité de Rome ; aujourd’hui il n’est pas davantage défini ni dans les traités, ni dans le droit dérivé ;
Il ne correspondait à aucune expression employée dans un des Etats membres fondateurs ;
Il met l’accent sur la « mission particulière » ;
C’est le seul employé aujourd’hui encore, y compris dans le nouveau traité instituant une Constitution pour l’Europe.
Depuis, on a vu apparaître le concept de « service d’intérêt général », utilisé comme titres des communications de la Commission européenne de 1996 et 2000, de son rapport de 2001, du Livre vert de 2003, du Livre blanc de 2004.
Les définitions actuelles
En annexe du Livre blanc de 2004 figurent des définitions terminologiques, qui s’inspirent des définitions utilisées dans le Livre vert sur les services d’intérêt général, COM(2003)270 du 21.5.2004. La Commission écrit que « des différences terminologiques, une confusion sémantique et des traditions variées dans les États membres ont créé de nombreux malentendus dans le débat mené au niveau européen. Dans les États membres, des termes et des définitions différents sont utilisés dans le domaine des services d’intérêt général en raison d’évolutions historiques, économiques, culturelles et politiques dissemblables. La terminologie communautaire s’efforce de prendre ces différences en considération ». Elle propose les définitions et précisions suivantes, qui font l’objet de convergence et de relatifs consensus entre toutes les parties prenantes, même si elles ne sont toujours pas intégrées dans le droit positif :
Services d’intérêt général
L’expression « services d’intérêt général » ne se trouve pas dans le traité lui-même. Elle découle dans la pratique communautaire de l’expression « service d’intérêt économique général » qui est, elle, utilisée dans le traité. Elle a un sens plus large que l’expression précitée et couvre les services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent comme étant d’intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public.
Services d’intérêt économique général
L’expression « services d’intérêt économique général » est utilisée aux articles 16 et 86, paragraphe 2, du traité. Elle n’est pas définie dans le traité ou dans le droit dérivé. Cependant, dans la pratique communautaire, on s’accorde généralement à considérer qu’elle se réfère aux services de nature économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d’un critère d’intérêt général. La notion de services d’intérêt économique général couvre donc plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public. Comme le Livre vert, le présent Livre blanc se concentre principalement, mais pas exclusivement, sur les questions liées aux « services d’intérêt économique général », puisque le traité lui-même est axé essentiellement sur les activités économiques. L’expression « services d’intérêt général » est utilisée dans le Livre blanc uniquement lorsque le texte fait également référence aux services non économiques ou lorsqu’il n’est pas nécessaire de préciser la nature économique ou non économique des services concernés.
Service public
Il convient de souligner que les termes « service d’intérêt général » et « service d’intérêt économique général » ne doivent pas être confondus avec l’expression « service public », qui est moins précise. Celle-ci peut avoir différentes significations et être ainsi source de confusion. Elle peut se rapporter au fait qu’un service est offert au grand public ou qu’un rôle particulier lui a été attribué dans l’intérêt public, ou encore se référer au régime de propriété ou au statut de l’organisme qui fournit le service en question. Elle n’est dès lors pas utilisée dans le Livre blanc. Il y a souvent confusion entre les termes « service public » et « secteur public ». Le « secteur public » englobe toutes les administrations publiques ainsi que toutes les entreprises contrôlées par les autorités publiques.
Obligations de service public
L’expression « obligations de service public » est utilisée dans le Livre blanc. Elle désigne les obligations spécifiques imposées par les autorités publiques à un fournisseur de service afin de garantir la réalisation de certains objectifs d’intérêt public, par exemple dans le secteur du transport aérien, ferroviaire ou routier et dans le domaine de l’énergie. Ces obligations peuvent être imposées au niveau communautaire, national ou régional.
Entreprise publique
L’expression « entreprise publique » est généralement utilisée, elle aussi, pour définir le régime de propriété du fournisseur de service. Le traité prévoit une stricte neutralité. Le fait que les fournisseurs de services d’intérêt général soient publics ou privés n’a pas d’importance dans le droit communautaire ; ils jouissent de droits identiques et sont soumis aux mêmes obligations.
Ces définitions laissent entières plusieurs séries de questions :
Quelles activités et quels secteurs relèvent des services d’intérêt ECONOMIQUE général ?
Il est clair qu’il n’y a pas de frontière absolue entre économique et non-économique et que celle-ci évolue au fil des mutations technologiques, économiques et sociales ; en 1957 et même au moment de l’Acte unique de 1986, il était assez clair que les SIEG ne recouvraient que les secteurs des communications, des transports et de l’énergie, les activités de réseau. Depuis, en particulier avec les définitions extensives de la notion d’« entreprise » et d’« activité économique » données par la Cour de Justice des CE, le champ des activités et secteurs relevant des SIEG s’est beaucoup étendu. Aujourd’hui ne sont clairement considérés comme en dehors des SIEG que les activités étroitement « régaliennes », le système d’éducation obligatoire de base et la protection sociale obligatoire relevant de la solidarité. Toutes les autres activités sont potentiellement soumises au droit de la concurrence et à la dynamique du marché intérieur.
Qui décide de ce qui relève d’un SIEG, d’un SIG ou, nouveau concept apparu explicitement dans le Livre blanc de 2004 et qui doit faire l’objet d’une Communication de la Commission européenne mi-2005, celui de Services sociaux d’intérêt général (SSIG) ? Les Etats-membres (et les autorités publiques infranationales) ou les institutions européennes, et sur quelles bases ?
Quelle est la hiérarchie des normes communautaires entre le droit de la concurrence et les objectifs, missions ou obligations d’intérêt général ou de service public ? L’article 86 précise que les entreprises chargées de la gestion de SIEG « sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de la concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». De son côté, le Livre blanc de 2004 précise que « en vertu du traité CE et sous réserve des conditions fixées à l’article 86, paragraphe 2, l’accomplissement effectif d’une mission d’intérêt général prévaut, en cas de tension, sur l’application des règles du traité », mais cette appréciation n’a pas de valeur juridique.
On a vu également apparaître au plan européen la notion de « service universel », d’abord dans les télécommunications, puis pour le service postal, et depuis 2003 pour l’électricité. Dans le Livre blanc, la Commission européenne souligne que le « service universel est une notion clé que la Communauté a développée pour assurer l’accessibilité effective des services essentiels ». Dans son rapport de 2001, elle écrivait que « le service universel, et notamment la définition des obligations de service universel, doit accompagner la libéralisation des secteurs de services dans l’Union européenne, tels que celui des télécommunications. La définition et la garantie d’un service universel permettent le maintien pour tous les utilisateurs et tous les consommateurs de l’accessibilité et de la qualité des services pendant le processus de passage d’une situation de prestation de services sous monopole à celle de marchés ouverts à la concurrence. Le service universel, dans un environnement de marchés des télécommunications ouverts et concurrentiels, se définit comme un ensemble minimal de services d’une qualité donnée auquel tous les utilisateurs et les consommateurs ont accès, compte tenu de circonstances nationales spécifiques, à un prix abordable ».
Les services d’intérêt général se définissent par leurs finalités et objectifs, qui correspondent, à l’échelle de chaque autorité publique (locale, régionale, nationale, européenne), à l’emboîtement de trois dimensions :
La garantie du droit individuel de chacun d’accéder à des biens ou services essentiels pour la satisfaction de ses besoins, la garantie d’exercice des droits fondamentaux de la personne, conditions du lien social (droits à l’éducation, à la santé, au logement, à l’eau et à l’assainissement, à l’énergie, aux communications, aux transports, etc.) ;
L’expression de l’intérêt général de la collectivité, la promotion de solidarités, de la cohésion économique, sociale et territoriale (égalité d’accès, de fourniture, de service et de qualité, recherche du moindre coût, péréquation géographique des tarifs, adaptabilité) ;
Un moyen essentiel pour concourir au développement économique et social à long terme (développement durable, intérêts des générations futures, etc.).
En raison de ces finalités, les services d’intérêt général ne peuvent relever du seul droit commun de la concurrence et des seules règles du marché, car cela conduirait au développement de trois phénomènes de polarisation : économique, les rendements croissants conduisant à de nouvelles concentrations et à la reconstitution de monopoles ; sociale, l’« écrémage du marché » amenant des différentiations croissantes selon les revenus des utilisateurs ; territoriale, les régions et zones les moins rentables risquant d’être progressivement délaissées. Le système de régulation des services d’intérêt général relève des rapports entre les règles de concurrence et les missions d’intérêt général ; ces rapports ne sont pas stables et figés, mais évolutifs dans le temps et l’espace ; ils tiennent notamment aux histoires, traditions, institutions et cultures nationales.
Un système de régulation propre aux SIG peut recouvrir plusieurs objectifs et formes possibles :
La régulation peut consister à contrôler la concurrence : elle relève alors le plus souvent des autorités nationales et européenne de surveillance de la concurrence ; mais celles-ci se prononcent le plus souvent ex-post, ce qui peut entraver le fonctionnement d’un secteur ;
La régulation peut avoir pour objectif d’introduire la concurrence dans un secteur ; elle est alors « asymétrique » exerçant un contrôle strict sur l’ancien monopole ; cette régulation est dès lors le plus souvent conçue comme provisoire, en attendant l’existence d’un marché réellement concurrentiel ;
La régulation peut aussi avoir à surveiller que l’introduction de la concurrence ne provoque pas d’effets pervers (absence d’incitation à investir, limitation du profit) ;
La régulation peut se concentrer sur l’accès des différents opérateurs à une infrastructure qui reste marquée par l’existence d’un monopole naturel (réseaux électriques, de gaz, de transports par rail, eau et assainissement, etc.) ; cela conduit souvent à mettre en place une autorité de régulation nationale par secteur, indépendante par rapport aux différents opérateurs et à l’autorité publique, surtout si celle-ci reste actionnaire unique ou majoritaire de l’ancien monopole ou du gestionnaire du réseau ; cette autorité doit alors se prononcer ex ante ou en continu, de façon à permettre un bon fonctionnement du secteur ;
La régulation peut aussi avoir comme finalité d’assurer un équilibre évolutif entre des objectifs comportant des aspects contradictoires, en particulier entre concurrence et objectifs d’intérêt général ou obligations de service public.
Source: Association internationale des Techniciens, Experts et Ingénieurs.
Instruction relative au rapport sur l’application par les collectivités territoriales du droit de l’Union européenne relatif aux aides publiques octroyées aux entreprises chargées de la gestion d’un SIEG
L’instruction du 7 mars 2018 vise au recueil des compensations versées par les collectivités territoriales et leurs groupements en 2016 et 2017, dans le cadre de mandats de service d’intérêt économique général (SIEG). La réglementation relative aux compensations octroyées pour la réalisation d’un service d’intérêt économique général (SIEG) fixe l’obligation, pour les Etats membres, d’établir tous les deux ans un rapport sur l’application de cette réglementation (décision n° 2012/21/UE et encadrement n° 2012/C8/03).Le précédent rapport a été transmis à la Commission européenne à l’été 2016. La prochaine échéance de remise du rapport à la Commission européenne est fixée au 30 juin 2018. Dans le cadre de l’exercice de leurs compétences, les collectivités territoriales et leurs groupements sont amenées à créer des SIEG. L’élaboration du rapport nécessite donc d’avoir une connaissance la plus exhaustive possible des SIEG créés par les collectivités territoriales et leurs groupements ainsi que des compensations versées dans ce cadre.
L’instruction du 7 mars 2018 rappelle ces obligations de rapport et en précise le contenu
Rapport SIEG de Lille Métropole
Entre 2011 et 2014, une mission d’étude et de proposition de Lille Métropole, associant certaines communes intéressées au sujet, a été créée sous le pilotage de Mme Christiane Bouchart, élue métropolitaine. Elle a conduit à l’adoption en 2013 d’une délibération-cadre sur la « mise en œuvre du cadre européen applicable aux structures soutenues par Lille Métropole (SIEG)». Cette mission était animée techniquement par un groupe de travail coordonné par la mission partenariats et projets européens de la métropole en lien avec les affaires juridiques, le contrôle de gestion et la mission économie sociale et solidaire. Les objectifs de la mission étaient les suivants :
• Recenser les activités concernées au niveau de la Métropole Européenne de Lille (MEL) et des communes ;
• Tester des actes de mandatement (par exemple délibérations-type) ;
• Mener les actions de lobbying nécessaires,
• Aboutir à une délibération-cadre ;
• Répondre aux interrogations des acteurs de l’économie sociale et solidaire (associations/ coopératives).
Le document ci-dessous, vise à présenter la manière dont la MEL s’est appropriée le cadre européen des SIEG et a élaboré des outils pratiques dont elle souhaite faire bénéficier les acteurs concernés.
Rapport SIEG de Lille Métropole
Services d’intérêt économique général (SIEG) et obligations de services publics
Les services d’intérêt économique général (SIEG) sont des services de nature économique soumis à des obligations de service public dans le cadre d’une mission particulière d’intérêt général. Les SIEG recouvrent un large spectre d’activités : santé, logement social, entreprises déployant des réseaux (eau, assainissement…), culture… Ces SIEG peuvent être fournis directement par des collectivités publiques en régie mais aussi par des entreprises, publiques ou privées, mandatées à cet effet.
Le traité de Lisbonne a souligné l’importance des SIEG en son article 14 et dans le cadre du nouveau protocole n°26 annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). En vertu du principe de subsidiarité, les Etats membres sont libres de créer et d’organiser leurs SIEG. L’article 106 § 2 du TFUE portant sur « les règles applicables aux entreprises » prévoit que les règles de concurrence et du marché intérieur s’appliquent aux entreprises chargées de la gestion de SIEG dès lors que ces règles ne font pas obstacle à l’accomplissement de la mission d’intérêt général qui leur est impartie.
Une compensation financière peut être octroyée aux entreprises chargées de la gestion d’un SIEG, en contrepartie des obligations de service public mises à leur charge, dès lors que cette compensation est nécessaire et proportionnée à la réalisation de la mission particulière d’intérêt général et à la viabilité économique du SIEG. Ces principes fondamentaux du Traité rejoignent la jurisprudence du Conseil d’Etat du 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, précitée.
Dans deux cas, les compensations financières ne constituent pas des aides d’Etat :
- soit parce qu’elles entrent dans le champ d’application d’un règlement de minimis(général ou SIEG) : compensation inférieure à 200.000 € sur trois exercices fiscaux dans le cas du de minimis de droit commun, et inférieure à 500.000 € sur la même période pour les SIEG ;
- soit parce qu’elles remplissent les quatre critères posés par la jurisprudence Altmark :
- existence d’obligations de service public clairement définies et confiées à l’entreprise par un acte exprès de la puissance publique ;
- établissement préalable, objectif et transparent des paramètres de calcul de la compensation ;
- absence de surcompensation (celle-ci ne devant couvrir que ce qui est nécessaire à l’exécution du service public) ;
- sélection par un marché public ou, à défaut, le niveau de la compensation doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne et bien gérée aurait encourus.
Dans ces deux cas, les compensations ne constituent pas des aides d’Etat dans la mesure où les critères de l’article 107§1 TFUE ne sont pas réunis, celui-ci disposant qu’une aide sera qualifiable d’aide d’Etat incompatible avec le marché intérieur si les quatre critères suivants sont réunis : l’aide est accordée au moyen de ressources publiques, elle procure un avantage sélectif, elle affecte la concurrence et elle affecte les échanges entre États membres.
Si la compensation n’entre pas dans les deux cadres précités, elle est alors susceptible de constituer une aide d’Etat. En vertu de l’article 106§2 TFUE, qui prévoit que les règles de concurrence doivent s’appliquer sans pour autant faire obstacle à l’accomplissement du SIEG, la Commission a édicté une règlementation spécifique pour les « aides d’Etat sous forme de compensation de service public » qui remplissent les trois premiers critères de la jurisprudence Altmark : le paquet Almunia qui a succédé au paquet Monti-Kroes fin 2011.
Pour ces aides d’Etat sous forme de compensation de service public, le paquet Almunia prévoit deux cas de figure :
-
une exemption de notification de la compensation à la Commission (décision de la Commission du 20 décembre 2011 relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’Etat sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général, n°2012/21/UE) pour les compensations annuelles n’excédant pas 15 millions d’euros ou finançant des services répondant à certains besoins sociaux (hôpitaux, logement social…), et dont la durée du mandat n’excède pas dix ans. Une exception est cependant admise pour les cas où le prestataire du service doit consentir un investissement important quoi doit être amorti sur une plus longue période, conformément aux principes comptables généralement admis.
-
les compensations n’entrant pas dans le champ d’application de la décision du 20 décembre 2011 doivent être notifiées à la Commission conformément à la procédure prévue à l’article 108 TFUE et dans le respect des conditions fixées par l’encadrement du 20 décembre 2011 (encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’Etat sous forme de compensations de service public, 2012/C 8/03).
Guide relatif à la gestion des services d’intérêt économique général
Guide relatif à la gestion des services d’intérêt économique général (SIEG) publié par le SGAE
Les services d’intérêt économique général (SIEG) sont des services de nature économique qui sont soumis à des obligations de service public dans le cadre d’une mission particulière d’intérêt général.
Les SIEG couvrent un large spectre d’activités, depuis les services des entreprises en réseau (services postaux, fourniture d’énergie, de distribution et de traitement de l’eau, services de communications électroniques et services publics de transport), jusqu’à une gamme variée de services sociaux, de santé, locaux et culturels (exemple : logement social, établissements pour les personnes âgées et handicapées, hôpitaux, crèches, théâtres).
Ces services essentiels peuvent être fournis directement par les autorités publiques ou par des entreprises, publiques ou privées mandatées à cet effet. Est considérée comme entreprise, en droit de l’Union européenne, toute entité exerçant une activité sur un marché donné, indépendamment de son statut et de sa finalité lucrative ou non lucrative.
Selon une étude économique de 2006 sur la carte des services publics en Europe, les SIEG représentent 15 % du PIB européen. Ils constituent donc un élément essentiel du modèle social européen.
Un traité protecteur de l’accomplissement des missions d’intérêt général
Le traité de Lisbonne a souligné l’importance des SIEG à son article 14 et dans le cadre du nouveau protocole n° 26 annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
Le droit de l’Union européenne laisse aux États le libre choix du mode d’organisation des services d’intérêt général, un concept dont l’acception est plus large que celle des services publics, dès lors que leur organisation et leur fonctionnement ne portent pas une atteinte disproportionnée à la pleine réalisation du marché intérieur.
L’article 106 § 2 du TFUE, qui figure à la section I « Les règles applicables aux entreprises » concernant les règles de concurrence, prévoit ainsi pour les États la liberté de créer et d’organiser leurs SIEG. Les règles de concurrence et du marché intérieur s’appliquent aux entreprises chargées de la gestion de SIEG dès lors que ces règles ne font pas obstacle à l’accomplissement de la mission d’intérêt général qui leur est impartie.
Ainsi, le droit de l’Union européenne fait primer l’accomplissement des missions d’intérêt général sur l’application des règles de concurrence et du marché intérieur tout en veillant au respect de l’intérêt de l’Union européenne et à la proportionnalité des mesures utiles :
Art 106.2 TFUE : « Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union ».
À titre d’exemple, une compensation financière peut être octroyée à ces entreprises chargées de la gestion d’un SIEG, en contrepartie de l’imposition de ces obligations de service public, dès lors que cette compensation est nécessaire et proportionnée à l’accomplissement de la mission particulière d’intérêt général et à la viabilité économique du SIEG.
Ces principes fondamentaux du Traité rejoignent une jurisprudence ancienne du Conseil d’État. Selon un arrêt du 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, « les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention », c’est-à-dire l’intervention de la notion d’intérêt général dans le libre exercice du commerce et de l’industrie.
Financer les SIEG : la notion de compensation de service public
L’article 107 du TFUE, qui figure à la section II « Les aides accordées par les États » concernant les règles de concurrence, dispose qu’un financement à une entreprise constitue une aide d’État illicite dès lors que quatre conditions cumulatives sont réunies : (i) l’aide est accordée au moyen de ressources publiques (dites ressources d’État), (ii) elle procure un avantage sélectif, (iii) elle fausse ou menace de fausser la concurrence et (iv) elle affecte les échanges entre les États membres.
Constitue une entreprise au regard du droit européen toute entité qui exerce une activité économique quel que soit son statut juridique ou son mode de financement. Les associations qui satisfont cette condition peuvent donc être considérées comme des entreprises.
Les termes « aide d’État » concernent tout financement, qu’il émane de l’État, de toute collectivité publique (y compris les collectivités locales) ou de leurs établissements. Elles englobent diverses formes de financement public, en espèces ou en nature, directes ou indirectes, y compris de nature fiscale, destiné aux entreprises (ou aux associations qui exerceraient une activité économique).
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé la portée de ces critères et leur application aux compensations financières de service public.
Dans une décision de référence, l’arrêt Altmark du 24 juillet 2003, elle a déterminé les quatre conditions auxquelles doit répondre le financement public à une entreprise chargée de la gestion de SIEG pour ne pas constituer une aide d’État :
1. L’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;
2. La compensation financière doit être préalablement établie, sur la base de critères objectifs et transparents ;
3. La compensation financière ne doit couvrir que ce qui est nécessaire à l’exécution des obligations de service public ;
4. La compensation peut être accordée ou bien par une procédure de marché public ou bien sur la base d’un cadre de référence permettant d’identifier a priori les coûts des obligations de service public que supporterait une entreprise moyenne bien gérée en charge d’un SIEG.
Lorsque l’un de ces quatre critères n’est pas satisfait (par exemple le quatrième critère peut ne pas correspondre au mode d’exécution du SIEG retenu par l’autorité publique organisatrice), la compensation financière de service public relève dans ce cas d’un régime spécifique « d’aides d’État sous la forme de compensation de service public ».
Ce régime spécifique a été introduit en novembre 2005 et a fait l’objet d’une révision en décembre 2011. Il est d’application directe en France depuis le 31 janvier 2012. Il repose sur la prévention et le contrôle de toute surcompensation éventuelle, non nécessaire à l’accomplissement de la mission impartie et susceptible de fausser la concurrence entre les entreprises.
Liberté d’organisation des SIEG
Le Conseil d’État a rappelé dans un arrêt du 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence3, les différentes possibilités de mode de gestion pour les collectivités publiques responsables d’un service public : elles peuvent décider d’en assurer directement la gestion par divers outils4 ou confier sa gestion à un tiers en concluant un contrat avec lui5 sauf si un texte en dispose autrement ou que le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel6. Le Conseil d’État précise aussi par cet arrêt les relations d’une collectivité publique avec une personne privée assurant de sa propre initiative une activité qui en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt aux yeux de la collectivité, incite cette dernière à exercer un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, à lui accorder des financements.
Considérant que, lorsqu’elles sont responsables d’un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d’en assurer directement la gestion ; qu’elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s’il s’agit de collectivités territoriales, dans le cadre d’une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre ; qu’elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ; qu’un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public ;
Considérant en outre que, lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle, des financements. »
Sans recourir à la création d’un service public, une collectivité publique peut en effet verser une subvention à une personne morale de droit privé pour assurer une mission spécifiquement déterminée ayant un « caractère de service public » ou d’intérêt général dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle. Gestionnaire d’un service public, la collectivité peut ainsi verser une subvention à une entité locale en fonction de l’intérêt local que présente son activité.
Un guide pour faire bon usage de ces dispositions protectrices des missions d’intérêt général
Appliquer ces règles du droit de l’Union européenne et de droit national dans la gestion des services publics locaux et en particulier de leur financement suppose au préalable de maîtriser ces concepts et notions spécifiques.
Cet ouvrage a pour objet de guider les parties prenantes d’une relation financière soumise au régime des aides d’État et également pour ambition de dissiper sur ce sujet des malentendus, ou des craintes, par une information détaillée et aussi simple que possible.
En effet, en cas de non-respect de ces règles, tant le juge national que la Commission européenne peuvent aller jusqu’à ordonner le reversement de l’aide octroyée par le bénéficiaire à l’autorité qui l’a versée, majorée des intérêts. La responsabilité de cette récupération incombe alors à cette dernière.
Ce guide sera utilement complété en tant que de besoin par la consultation du « paquet SIEG » (ou paquet Almunia, du nom du vice-président de la Commission européenne en charge de la politique de la concurrence) tel qu’élaboré et adopté le 20 décembre 2011 par la Commission européenne qui comprend :
• la communication 2012/C 8/02 relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général (communication sur les concepts) ;
• le règlement UE n° 360/2012 relatif aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des SIEG, et ne constituant pas des aides d’État (règlement de minimis SIEG) ;
• la décision 2012/21/UE relative à l’application de l’article 106 § 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général (décision d’exemption de notification) ;
• la communication 2012/C 8/03 intitulée « Encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public » (encadrement).
Ces documents, ainsi qu’un guide SIG : (http://ec/europa.eu/services_general_interest/docs/guide_eu_rules_procurement_fr.pdf),
sont disponibles sur le site internet de la Commission européenne et présentés sur : http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/sgei.html
La Commission européenne a également adopté une communication sur un cadre de qualité pour les services d’intérêt général en Europe.
Guide relatif à la gestion des services d’intérêt économique général SIEG
Gestion des services publics : régie ou délégation ?
Le 16 mai 2012 par Samuel-Frédéric Servière
Les clés d’une meilleure efficience
Les collectivités locales comme les citoyens sont aujourd’hui désireux de savoir quel mode de gestion choisir dans une logique « optimale » cumulant maximalisation de la satisfaction des usagers et respect d’un principe d’économie de moyens sur le plan budgétaire. Cette recherche suppose que l’ensemble des modes de gestion des services publics soit mis en compétition préalablement au choix d’un mode de gestion particulier par les collectivités publiques bénéficiaires. Et ce, préalablement à la mise en concurrence stricto sensu sitôt le mode de gestion retenu (dans le cas où l’exercice en régie, c’est-à-dire par l’entité publique elle-même, ne serait pas l’option choisie).
Or plusieurs obstacles viennent alors immédiatement freiner l’ardeur des décideurs publics :
Pas d’obligation de comparer les différents modes de gestion
D’une part, en l’état actuel du droit français, il n’existe aucune obligation juridique imposant aux collectivités locales, la confrontation (Benchmarking) des différents modes de gestion alternatifs des services publics. La Commission européenne milite pourtant pour la mise en place d’une procédure d’évaluation comparative des modes de gestion des services d’intérêt économique général, mais ce chantier semble à l’heure actuelle au point mort [1].
Très concrètement, l’obligation de motiver le choix du mode de gestion n’existe qu’en cas de décision de délégation d’un service public [2], mais pas dans le cadre d’un exercice en régie [3] (c’est-à-dire assuré par les services de l’administration elle-même).
Il manque donc à l’heure actuelle une phase d’évaluation systématique des modes alternatifs de gestion des services publics préalablement au choix du mode de gestion. Ce qui pose également la question de la nature de l’évaluation puisque pour la mise en concurrence des modes de gestion privés, il faut nécessairement l’existence d’« offres fermes », afin d’arbitrer entre régie, délégations, contrats de partenariats, etc., et procéder parallèlement à un audit interne pour « modéliser » les coûts de gestion en régie.
Autres obstacles
Certains obstacles tiennent aux caractéristiques du service public en question : certains services publics étant insusceptibles de délégation [4], soit en raison de leur nature, soit par détermination de la loi : au niveau de l’État, le Conseil Constitutionnel choisit de distinguer les services publics constitutionnels (insusceptibles de privatisation), des autres services publics, ce qui en creux dessine les contours des services à compétence régalienne qui ne peuvent faire l’objet d’une délégation. Au niveau local, sont « délégables », les fonctions qui n’appartiennent pas aux fonctions de police du maire, et celles qui ne sont pas exercées par la collectivité à travers une délégation de compétence de l’État [5] (par exemple l’État civil).
Mais au cas par cas, certaines de ces fonctions sont jugées « détachables » et donc susceptibles de délégation : ainsi par exemple, le service de l’éducation est « non délégable », mais la restauration scolaire l’est (contrairement à la surveillance des enfants pendant les repas). Par ailleurs l’entretien des locaux techniques peut être délégué, mais pas l’entretien des salles de classe. Enfin, certaines activités jugées « non délégables », peuvent néanmoins être externalisées (par recours aux marchés publics ou aux partenariats PPP). C’est tout l’enjeu du distinguo opéré entre les activités techniques et les activités de puissance.
D’autres obstacles tiennent aux conséquences sociales et financières des choix de gestion retenus : Pour qu’un choix éclairé entre DSP et régie puisse être réalisé, il faut également anticiper le renouvellement du contrat de délégation ou la restructuration du service public en question (liquidation de la régie et passation en DSP, passage d’une DSP à une gestion en régie, etc.). Or ces éléments sont tout sauf neutres budgétairement :
¤ En cas de liquidation d’une régie, le passif et l’actif financier de la structure sont repris dans les comptes de la collectivité [6]. Parallèlement, le devenir du personnel est essentiel [7] : Si l’on assiste à une reprise de l’activité d’une personne publique par le secteur privé, suivant la nature de la régie le statut des personnels à gérer sera substantiellement différent : les agents non titulaires de droit public se verront proposer un contrat de droit privé (loi du 3 août 2009, relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, art.L 1224-3-1 du Code du travail), en cas de reprise de l’activité par une entité de droit privé. Pour les agents fonctionnaires, la situation est différente puisqu’ils devront se voir proposer un détachement ou une mise à disposition au sein de la nouvelle structure ou être « repris » par la collectivité délégante. Enfin pour les employés d’un SPIC, leur contrat de droit privé sera purement et simplement transféré [8].
La question se pose toutefois du coût de la reprise de ces personnels par le délégataire. En effet, si tout employé à droit au maintien de son contrat de travail, le délégataire est nécessairement obligé de reprendre l’activité anciennement exercée en régie. Or cette reprise peut « perturber » l’économie des offres proposées. Les candidats peuvent par exemple disposer de services mutualisés permettant de substantielles économies d’échelle et vont se retrouver en état de « reprise forcée ». Rappelons que l’obligation de reprise du personnel en cas de succession dans une activité est une règle de droit interne et communautaire (art. L 1224-1 du Code du travail (anciennement L.122-12) sur la continuité du contrat de travail) qui prime l’économie des offres qui pourraient néanmoins être faites par les cocontractants privés [9].
En conséquence, il va se révéler impossible de contracter la masse salariale, sachant qu’en outre (CE. Avis 21 mai 2007), « le législateur n’a pas entendu autoriser la personne publique à proposer aux salariés transférés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait (…) celle des agents en fonction dans l’organisme d’accueil à la date du transfert. ». Le transfert ne pourra avoir lieu qu’à rémunérations égales.
¤ Par ailleurs, pour les fonctionnaires, la suppression de poste n’est pas une solution neutre : s’il s’agit de passer d’une régie simple à une DSP, les « fonctionnaires » devront se voir proposer trois offres « raisonnables d’emplois ». La question va se poser de leur éventuel licenciement. Si le reclassement dans la nouvelle structure se révèle impossible, le fonctionnaire qui voit son emploi supprimé dans l’intérêt du service dispose toujours de son grade. Dans la fonction publique territoriale, son statut lui donne le droit de rester pendant 1 an à la charge de la commune qui doit le reclasser en qualité d’agent en surnombre (il n’existe pas de loi de dégagement des cadres contrairement à la FPE). Ensuite, suivant son grade, il se verra pris en charge par le CNFPT (catégorie A) ou par le centre de gestion (catégorie B et C) qui devront chercher un emploi conforme à sa qualification. Cependant, le fonctionnaire restera à la charge financière de sa collectivité qui devra payer [10] entre 1 fois ½ et 2 fois le montant de sa rémunération brute augmentée des cotisations sociales pendant les deux premières années [11] (le transfert est dégressif ensuite).
Si au contraire une décision de licenciement est prise après trois refus, la collectivité se retrouve en situation d’auto-assurance [12] chômage de ses employés licenciés. En particulier, ainsi que l’indique la circulaire du 21 février 2011, « l’État ne peut adhérer au régime d’assurance ni pour ses fonctionnaires, ni pour ses non-titulaires alors que les collectivités locales le peuvent, mais uniquement pour leurs agents non titulaires. En tout état de cause il n’est pas possible d’adhérer au régime d’assurance pour des fonctionnaires. »
¤ Enfin, sur le plan fiscal, les incidences sont tout sauf neutres. Et elles peuvent intervenir dans les deux sens :
En matière de TVA, le passage du public au privé ou l’inverse introduit des incidences en matière de régularisation de la TVA. Lorsque le mode d’exploitation change, cette modification se traduit fiscalement (et fictivement) comme une cessation d’activité, rendant les régularisations des droits à déduction immédiatement exigibles. Cela implique un traitement comptable particulièrement lourd pour « neutraliser » les droits à déduction et pour le nouvel exploitant de disposer d’une trésorerie suffisante pour faire l’avance du solde de TVA à reverser au titre de la régularisation.
En ce qui concerne le reste des impôts, les différences sont beaucoup plus accusées : pour les services en régie sans personnalité morale ni autonomie financière [13] (contrairement aux régies à autonomie financière qui juridiquement deviennent des EPA ou des régies à personnalités morales qui deviennent des EPIC), la fiscalisation est minimale. Ils ne sont pas, sauf exception de « lucrativité » de leur activité, soumis à l’IS, à l’IFA, à la CET (contribution économique territoriale), aux taxes assises sur les salaires, ni aux droits d’enregistrement. Ils sont par contre soumis à la taxe sur les bureaux d’Île-de-France, et à la TVA. Le passage au régime de la DSP exercée par une entité privée ou même un EPIC ou une entité du tiers secteur (association ou certaines coopératives), va au contraire exposer l’activité exercée à l’ensemble de ces taxes avec quelques ajustements s’agissant des taxes spécifiquement locales [14].
Conclusion
On l’aura compris, l’arbitrage entre DSP et régies représente un choix qui est tout sauf neutre. Il comporte par ailleurs un coût de réversibilité sur le plan des finances publiques, mais aussi du droit social et de la fiscalité qui ne doit surtout pas être sous-estimé et qui peut se révéler extrêmement bloquant et lourd dans l’état actuel du droit français. Des pistes de « flexibilisation » devraient cependant pouvoir être trouvées, afin d’éviter un dérapage du coût pour l’usager du passage des services en régie, où les charges d’exploitation du service sont partagées entre l’usager et le contribuable, et la DSP, où les charges se reportent préférentiellement sur l’usager :
Créer une procédure obligatoire d’évaluation ex-ante de l’impact des différents modes de gestion en fonction de l’activité choisie (ou de reconversion en cas de modification du mode de gestion).
Autoriser les entités publiques à cotiser à l’assurance chômage afin d’éviter la situation coûteuse de l’auto-assurance
Par ailleurs il conviendrait de « contractualiser » par la loi le statut des personnels disposant d’un emploi au sein d’un d’un service public « délégable ».
Cet aperçu succinct n’épuise pourtant pas, loin s’en faut, la réflexion autour de la matière. Il importera également d’inclure dans les études d’impact les effets indirects liés à la perception de subventions. Ainsi dans deux affaires concernant le département des Landes, celui-ci a par deux fois décidé d’accorder des subventions préférentielles pour les collectivités choisissant un mode de gestion de l’eau en régie. Or dans une décision du Conseil Constitutionnel du 8 juillet 2011, les sages [15] ont réputé inconstitutionnel l’article L2224-11-5 disposant : « les aides publiques aux communes et groupements (…) compétents en matière d’eau potable et d’assainissement ne peuvent être modulés en fonction du mode de gestion du service. » En clair, il n’est pas possible de restreindre l’autonomie d’une collectivité territoriale même lorsque celle-ci la conduit à exercer une influence sur les décisions d’une autre, du moment que celle-ci n’est pas constitutive d’une tutelle. En l’état actuel du droit, la « politique » des départements et régions sur les collectivités compétentes en matière de gestion de services publics n’est donc pas neutre, et est même désormais constitutionnellement protégée sous réserve de ne pas être au cas par cas « disproportionnée ». Sachant que la comparaison des avantages entre les modes de gestion doit s’effectuer au cas par cas en fonction de l’environnement légal et financier de chaque collectivité, l’appel à une procédure obligatoire d’évaluation ex-ante de l’impact des différents modes de gestion à « coût complet » apparaît d’autant plus nécessaire.
[1] Notamment à raison de l’enterrement du projet de directive sur les services d’intérêts généraux, et indirectement par celui de la directive Bolkenstein sur les services en Europe (pour le privé).
[2] Avec désormais possibilité de recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif en annulation de la délibération d’une collectivité territoriale se prononçant sur le principe d’une délégation de service public local (DSPL), voire, CE, 24 novembre 2010, Association fédérale d’action régionale pour l’environnement et autres.
[3] Simple (c’est-à-dire comme un service administratif de la collectivité elle-même), à autonomie financière, ou à autonomie financière et personnalité morale distincte.
[4] En ce sens, Philippe Cossalter, Le droit de l’externalisation des activités publiques dans les principaux systèmes européens, 2007.
[5] Suivant l’adage, delegatus non postest delegare : le délégataire ne peut lui-même déléguer la compétence qui lui a été transférée. Il doit l’exercer.
[6] Voir en ce sens, Question écrite du Sénateur Jean-Louis Masson, n°10342, réponse publiée J.O Sénat du 25/02/2010. Inversement dans le cadre du passage de la DSP à la régie, tout investissement structurant de l’ancien délégataire devra être racheté par la collectivité contre paiement d’une soulte.
[7] Cf, note, fiche technique UNIOPSS, mars 2008, mise à jour février 2010, Restructuration et secteur public.
[8] hors comptable public et directeur qui sont nécessairement fonctionnaires et ne seront pas forcément « détachables » dans la nouvelle structure.
[9] Voir en particulier, TA, Marseille, 10 octobre 2003, Société Ruas.
[10] Suivant son statut d’affiliation depuis au moins 3 ans à centre de gestion précité.
[11] Voir réponse ministérielle, Question n°86703 de M. Vuilque Philippe, J.O., 28/02/2006 p.2013, Réponse, J.O., 25/04/2006, p. 4491.
[12] Se reporter à la circulaire DGEFP/DGAFP/DGCL/DGOS/Direction du Budget du 21 février 2011 relative à l’indemnisation chômage des agents du secteur public. En particulier, p.4, note 2. Avec lecture en combinaison des articles L5424-1 et L5424-2 du Code du travail.
[13] Or l’exception résiduelle constituée par les régies simples à activité industrielle et commerciale antérieures au 28 décembre 1926, voir, DGCL, Les différents modes de gestion des services publics locaux, 2010, p.2.
[14] En particulier se reporter à l’ouvrage, Jean-Luc Albert, La fiscalité des personnes publiques, LGDJ, Paris, 2012.
[15] suite à une QPC
La Commission plus souple sur les services publics locaux
27/04/2012 Marie Herbet
Source : http://www.euractiv.fr/commission-souple-services-publics-locaux-article
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En-dessous de 500 000 euros sur trois ans, les collectivités n’ont pas à s’inquiéter des aides allouées aux servives d’intérêt économique général.
La quatrième pièce vient compléter le puzzle européen des services d’intérêt économique général. Les prestataires de services de proximité (transports locaux, centres sportifs ou culturels…) bénéficient désormais de conditions assouplies pour percevoir des aides publiques, grâce à un nouveau règlement adopté le 25 avril.
Dès lors qu’il ne dépasse pas 500 000 euros sur trois ans et qu’il est apporté de manière transparente, le concours des collectivités locales ou de l’Etat ne pose pas de problèmes à Bruxelles. Les aides n’auront donc pas à être notifiées à la Commission pour autorisation, ce qui permettra à celle-ci de se recentrer son travail sur les opérations de plus grande envergure.
Faciliter les services publics de petite envergure
« Cette nouvelle exemption facilitera la prestation de nombreux services publics de petite envergure et de portée locale et permettra à la Commission à concentrer ses efforts sur les affaires dans lesquelles les aides d’État ont un réel impact sur la concurrence et les échanges entre États membres », a fait savoir le Commissaire européen en charge de la concurrence, Joaquin Almunia, à l’origine du paquet de textes sur les Sieg en vigueur depuis fin janvier.
D’autres facilités administratives sont prévues pour les opérateurs recevant des aides de faible montant : la finalité du service public exécuté par l’entreprise ou l’association doit être indiqué dans un document, mais celui-ci ne requiert toutes les informations précises prévues dans le « mandatement » passé entre les collectivités et les prestataires recevant des aides conséquentes.
Adopté plus tardivement, le règlement sur les aides de minimis a fait l’objet de discussions prolongées entre les Etats membres et la Commission. Le seuil de 500 000 euros marque une avancée par rapport aux 200 000 euros initialement prévus par Bruxelles. Mais il reste largement en-deçà des 800 000 euros annuels réclamés par le comité des régions. Un chiffre qui correspond selon ce dernier au fonctionnement ordinaire d’une association composée de 20 à 25 salariés.
Le règlement adopté entre en vigueur ce mois-ci sera applicable jusqu’au 31 décembre 2018.
Marie Herbet
Les services sociaux négligés par la campagne
05 Avril 2012, par Les invités de Mediapart
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Qu’il s’agisse des programmes des candidats à l’élection présidentielle ou du contenu des débats télévisés, les services sociaux n’y sont pas évoqués, sauf exceptions, alors que le nombre des salariés de ce secteur d’intérêt général (environ 600 000 en 2002), le volume des dépenses publiques qu’il mobilise (plus de 50 % des dépenses des départements) et les enjeux politico-financiers dont il est l’objet aux niveaux communautaire, national et local méritent une plus grand prise en considération.
Remplissant une fonction importante d’inclusion sociale et participant à la cohésion territoriale, les services sociaux, sous différentes modalités, agissent -généralement dans la discrétion- dans une multitude de situations au bénéfice de familles, d’enfants, de jeunes, de personnes âgées et de tant d’autres personnes blessées par la vie, marginalisées ou handicapées. L’éclatement structurel de ce secteur et l’aspect confidentiel des interventions des travailleurs sociaux expliquent pour partie seulement leur absence dans les projets des candidats, le discours des formations politiques et l’intérêt des médias.
Et pourtant les enjeux sont majeurs, dépassant la défense légitime des conditions de travail. En effet, dans la logique libérale de l’Union européenne, les services sociaux, à l’instar de tous les services publics, sont visés par la marchandisation, ouverts à des opérateurs poursuivant des buts lucratifs en direction de clients solvables au contraire de la vocation universelle du service social, des droits de créance des ayants droit, de l’égalité de traitement, de la justice sociale et du pacte républicain. Les obligations de rentabilité, la concurrence sur les marchés, le New Public Management portent de graves atteintes à la clinique des pratiques sociales notamment en termes de temps nécessaire et imprédictible, de charges de travail convenables.
De plus, le recours à des opérateurs privés à but lucratif soit par des appels d’offre soit par des délégations de service public est une manière de compenser le désengagement financier de l’État sur des collectivités territoriales exsangues de plus en plus chargées de compétences en matière sociale et de formation. En ce sens, partout en France, les budgets des services sociaux servent de variable d’ajustement. En outre, l’achat de prestations par les pouvoirs publics nécessite un mandat administratif fixant a priori les conditions des missions enjointes, ce qui met à mal le rôle de détection de besoins et d’innovation historiquement tenu par les associations reléguées à de simples prestataires de service. La sélection des publics les plus rentables ainsi que le désengagement des financements publics secrètent, en outre, le développement du bénévolat caritatif certes utile mais à condition de ne pas se substituer au savoir faire des travailleurs sociaux.
Malgré les adresses faites aux candidats par plusieurs associations, le silence sur les services sociaux dans la campagne présidentielle procède encore d’autres raisons: très peu souvent nommés en tant que tels, ces derniers sont amalgamés dans le grand ensemble des services publics, fondus dans les services d’intérêt économique général où ils ont été indûment classés par le droit communautaire tandis que leurs ayants droit sont réifiés («chosifiés») dans diverses catégories génériques (les chômeurs, les jeunes délinquants, etc…). En outre, l’action sociale, thématique électoralement peu porteuse, est malencontreusement confondue avec l’assistanat, là où il s’agit de solidarité nationale et avec le laxisme, quand il est nécessaire de fournir une aide compréhensive et une protection spécialisée à des personnes, familles et groupes en difficulté.
Les rares fois où il est invoqué, l’espoir mis dans les services sociaux se limite au soutien de l’économie sociale et solidaire, tiers secteur constituant, certes, une avancée mais qui reste confiné dans les logiques des marchés et de la concurrence. Or, de par leur histoire, leur nature et leur mission, les services sociaux sont des services non économiques d’intérêt général malheureusement non encore officiellement reconnus comme tels par la doxa libérale et le droit communautaire qui les assimile à des entreprises.
L’absence d’évocation des services sociaux dans la campagne électorale actuelle résulte donc d’une méconnaissance, d’une sous-évaluation de leur importance quantitative et qualitative, d’une image déformée, d’une ambition limitée, autant d’éléments qui contribuent à nuire aux bénéficiaires et à entretenir l’insécurité des professionnels. Cet oubli est d’autant plus incompréhensible et inadmissible que la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale,valeur gravée dans le marbre de l’article premier de la Constitution du 4 octobre 1958.
Formation des chômeurs. Jean-Paul Denanot : “Quelques régions continuent de subventionner l’AFPA, mais elles prennent des risques”
www.pourseformer.fr
Comment évoluent les relations entre les régions et l’AFPA sur le terrain ?
La majorité des régions ont recours au Code des marchés publics et mettent en concurrence les organismes auxquels elles achètent des formations, dont l’AFPA. Bien qu’elle ne soit pas une marchandise comme une autre, la formation professionnelle est considérée, en l’état actuel du droit, comme une activité économique, soumise à ce titre au droit de la concurrence. La notion de services sociaux d’intérêt général ne permet pas, pour le moment, de se soustraire à l’application de ces règles. Quelques régions continuent cependant de subventionner l’AFPA, mais elles prennent des risques. Je l’ai moi-même vécu puisque le Conseil régional du Limousin a été condamné en première instance, puis en appel, pour ne pas avoir appliqué le Code des marchés publics et subventionné plusieurs organismes publics et parapublics. Il fallait bien essuyer les plâtres ! Le débat semble cependant avancer positivement depuis l’entrée en vigueur le 31 janvier dernier du “Paquet Almunia” (1).
Pouvez-vous préciser ?
Ces nouvelles règles donnent aux États membres un cadre plus simple pour fournir aux citoyens des services publics de qualité tout en répondant aux exigences du droit de la concurrence. La formation des personnes les plus vulnérables devrait pouvoir être désormais considérée comme un service social non marchand. Lors de ma rencontre au titre de l’ARF avec José Joaquin Almunia Amann, il y a un mois, je l’ai senti très ouvert sur cette question. Il s’agit maintenant à l’État français de prendre position clairement sur cette question. Il en va de la formation et de l’insertion des publics fragiles. La dimension locale, qui est retenue pour définir les services sociaux qui peuvent faire l’objet d’un mandatement [subvention, NDLR], est également très importante. Ces publics sont peu mobiles. Il est indispensable d’organiser une offre de qualité de proximité.
Est-ce la raison pour laquelle le Limousin a récemment mis en place une procédure d’achat de formation coordonnée avec Pôle emploi ?
Il fallait en effet sortir de cette pratique d’achats redondants, coûteuse, et qui rend peu lisible l’offre locale. Il arrivait par exemple à la région et à Pôle emploi d’acheter chacun 15 places de formations de maçon que l’on ne parvenait pas à pourvoir. Cette procédure d’achat conjoint permettra de pérenniser les organismes implantés sur les territoires de la région pour garantir une diversité de plateaux techniques et pédagogiques dans chaque bassin de vie et d’activité, et faciliter les mobilités.
Comment voyez-vous l’avenir de l’AFPA ?
Son avenir est sur les territoires. Il faut que les régions puissent négocier avec les centres AFPA comme avec d’autres prestataires qui forment des publics fragiles, sans la contrainte du Code des marchés publics. L’AFPA n’est pas outillée pour répondre à la plupart des appels d’offres et passe à côté de marchés importants pour des questions administratives. Cela va de pair avec la désignation, une fois pour toutes d’un pilote sur les territoires de la chaîne orientation-formation-emploi, qui ne peut être que la région sans pour autant exclure ses partenaires : l’État, Pôle emploi, les partenaires sociaux, les autres collectivités. Une insertion dans l’emploi réussie passe par une orientation efficace. Actuellement, ce n’est pas le cas, sauf pour les jeunes grâce au travail des missions locales. Mais pour les demandeurs d’emploi, il est indispensable de redonner aux ex-psychologues de l’AFPA qui ont été transférés à Pôle emploi leur fonction d’origine : l’écoute, le conseil et l’accompagnement des demandeurs d’emploi vers une formation répondant à leurs besoins.
(1) Le “Paquet Almunia” du nom du vice-président de la Commission européenne en charge de la concurrence, José Joaquin Almunia Amann repose sur les mêmes règles que le “Paquet Monti-Kroes” de 2005 sur le financement des SIEG (services d’intérêt économique général). Il vise cependant à clarifier ces règles et à les rendre plus simples pour les SIEG de faible importance, organisés au niveau local et ayant un objet social, en concentrant le contrôle sur les grands SIEG, davantage susceptibles de porter atteinte à la concurrence.
Propos recueillis par Valérie Grasset-Morel
Mars 2012
Aides d’Etat : le « paquet Almunia »est adopté par la Commission européenne
SERVICES PUBLICS
Aides d’Etat : le « paquet Almunia »est adopté par la Commission européenne
L’ensemble de textes régissant les services d’intérêt économique général, dit « paquet Almunia » a été adopté par la Commission européenne fin décembre 2011. Les avancées sont réelles, mais restent insuffisantes.
Désormais, sont exemptés de notification à la Commission européenne tous les services sociaux, et non plus seulement le logement social et les hôpitaux. Indépendamment du montant de la compensation reçue et du chiffre d’affaires de la structure qui met en oeuvre les services.
Deux conditions, toutefois:
- un acte officiel de mandatement est nécessaire
- et l’aide doit être limitée à la couverture des coûts de fourniture des services.
Le rôle des collectivités territoriales se trouve ainsi renforcé, souligne le collectif SSIG sur son site internet, puisqu’il leur revient de voter une délibération qui crée l’acte de mandatement.
Répit sur le de minimis
Sur le seuil de minimis (les compensations dont le montant est inférieur à ce seuil ne relèvent pas du contrôle des aides d’Etat), la discussion va se poursuivre jusqu’en avril 2012 pour aboutir à un nouveau réglement.
La Commission propose un montant de 500.000 euros sur trois ans, quand la plupart des acteurs souhaitent que ce soit 800.000 euros.
Comme prévu dans les projets de texte connus depuis septembre dernier, les autres services publics seront en outre encadrés plus fermement par la Commission.
Ils devront être notifiés si le montant d’aide est supérieur à 15 millions d’euros par an, au lieu de 30 millions dans le système précédent (« paquet Monti-Kroes »).
« Nous constatons avec satisfaction que les revendications manifestées par les associations de collectivités territoriales telles que l’AFCCRE, les autorités françaises, au premier rang desquelles le ministre français des Affaires européennes, appuyé par le SGAE et par le CCRE, le Comité des régions, le Parlement européen, ont en partie été en partie entendues par la Commission européenne », souligne, dans un communiqué du 22 décembre 2011, Philippe Laurent, maire de Sceaux et président de la commission Europe et services publics locaux de l’AFCCRE.
Vigilance
« La décision permet aux compensations aux services répondant à des besoins sociaux d’être exemptées de l’obligation de notification mais nous restons prudents quant à l’interprétation concrète qui sera faite de ces dispositions dans les mois qui viennent. L’encadrement pour sa part impose des obligations aux autorités publiques qui sont contraires à la libre organisation et comportent des dispositions qui seront également sources de confusion pour les autorités publiques », poursuit Philippe Laurent.
Selon Françoise Castex, présidente de l’intergroupe services publics du Parlement européen, aussi, « s’il présente des avancés positives pour les services sociaux, ce nouveau paquet ne lève pas l’hypothèque de l’erreur manifeste et maintient l’insécurité juridique qui pèse aujourd’hui sur les collectivités locales »».
Des notions fondamentales mieux définies
L’un des textes du paquet Almunia, une communication, « apporte des éclaircissements sur les notions fondamentales relatives aux SIEG, telles que les notions d’aide, de SIEG, d’activité économique, de convergence des procédures de marché public, d’absence d’aide, etc. »», estime la Commission dans un communiqué.
« Le nouveau paquet SIEG fournit aux Etats membres un cadre plus simple, plus clair et plus souple qui les aidera à fournir à leurs citoyens des services publics de grande qualité, plus nécessaires que jamais en ces temps de crise. La Commission se doit bien entendu de veiller à ce que les entreprises qui assurent des services d’intérêt économique général ne bénéficient pas d’une surcompensation, afin de préserver la concurrence et l’emploi et d’assurer une utilisation efficace des maigres ressources publiques », estime aussi Joaquín Almunia, vice-président de la Commission chargé de la concurrence.
Pas de cadre global
Mais selon certains, le « paquet Almudia » ne va pas suffisamment loin dans ce domaine. »Le président de la Commission européenne s’est, une fois de plus, soustrait à son engagement de présenter un cadre global pour les services publics en Europe, pourtant réclamé de longue date par de nombreuses parties prenantes », regrette sur son site internet Françoise Castex.
LE DETAIL DES TEXTES
Une nouvelle communication apporte des éclaircissements sur les notions fondamentales relatives aux SIEG, telles que les notions d’aide, de SIEG, d’activité économique, de convergence des procédures de marché public, d’absence d’aide, etc.
Une décision révisée exempte les Etats membres de l’obligation de notifier à la Commission les compensations de service public accordées pour certaines catégories de SIEG. Cette exemption, précédemment réservée aux hôpitaux et au logement social, s’applique désormais à un éventail beaucoup plus large de services sociaux et le seuil à partir duquel les autres SIEG doivent être notifiés a été abaissé.
Le seuil de notification a été ramené de 30 à 15 millions d’euros, afin de répondre aux préoccupations exprimées par certaines parties prenantes qui estimaient que le seuil précédent soustrayait à l’examen de la Commission des marchés considérables dans des domaines importants du marché intérieur.
Un cadre révisé permet d’apprécier les montants de compensation élevés accordés à des opérateurs en dehors du secteur des services sociaux. Ces compensations doivent être notifiées à la Commission et peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur si elles satisfont à certains critères.
Les nouvelles règles introduisent notamment une méthode plus précise pour déterminer le montant de la compensation, l’obligation, pour l’Etat membre, de prévoir, dans le mécanisme de compensation, des incitations en vue de la réalisation de gains d’efficience, l’obligation de respecter les règles de l’UE en matière de marchés publics et l’égalité de traitement des prestataires d’un même service lors de la détermination de la compensation. De plus, la Commission peut exiger des Etats membres qu’ils adoptent des mesures afin d’atténuer les effets anticoncurrentiels de certaines compensations comportant un risque particulièrement élevé de distorsion de la concurrence sur le marché intérieur.
Enfin, une nouvelle proposition de règlement de minimis dispose que les compensations dont le montant est inférieur à un certain seuil ne relèvent pas du contrôle des aides d’Etat. Cette proposition devrait être adoptée au printemps 2012, après un dernier cycle de consultation.
Source : Commission européenne
A. Vovard
Nouveau paquet sur les SIEG : mode d’emploi
Le nouveau paquet sur les Services d’intérêt économique général (SIEG) entrera en application le 31 janvier 2012. Les SIEG sont des activités économiques fournies à la population à des conditions imposées par les pouvoirs publics (tarif abordable, service universel, …). Peuvent constituer des SIEG notamment les services postaux, télécommunications, transports publics, la fourniture d’énergie…
SIEG et aides d’État
Même s’ils figurent parmi les valeurs communes de l’Union européenne et si le Traité de Lisbonne a insisté sur l’autonomie des États membres en la matière, les SIEG n’échappent ni à la discipline des aides d’État ni dans une certaine mesure aux règles du droit de la concurrence.
En effet, les compensations versées par les pouvoirs publics aux entreprises en charge d’un SIEG constituent des aides d’État, en principe interdites et soumises au contrôle de la Commission européenne, si elles excèdent ce qui est nécessaire à la fourniture des SIEG. Elles sont également susceptibles de grever les finances publiques et, par voie de conséquence, de préjudicier à l’Union économique et monétaire, au cœur de tant de préoccupations aujourd’hui.
Dans un souci de sécurité juridique pour les autorités et opérateurs économiques, la Commission avait adopté en 2005 une décision et un encadrement, à la suite de l’arrêt Altmark rendu par la Cour de justice de l’Union européenne en 2003. Pour rappel, celui-ci avait défini à quelles conditions une compensation pour des obligations de service public n’est pas une aide d’État.
Fin décembre 2011, la Commission de l’Union européenne a adopté un nouveau paquet SIEG, qui globalement durcit la discipline et remplacera l’ancien à compter du 31 janvier 2012. Il se compose d’une Communication, d’un projet de règlement « de minimis » qui sera adopté au printemps 2012 ainsi que d’une nouvelle Décision et d’un nouvel Encadrement.
Le nouveau paquet SIEG : une construction à quatre étages
En premier lieu, si les quatre conditions dégagées par l’arrêt Altmark sont réunies (acte officiel d’investiture, transparence des paramètres de calcul de la compensation, nécessité et proportionnalité de la compensation, attribution du SIEG à la suite d’une procédure de marché public ou financement du SIEG au coût du marché), la compensation n’est pas une aide d’Etat.
La Communication apporte des précisions à cet égard. Par exemple, la légitimité de certains SIEG peut être contestée faute de besoin réel d’un cadre particulier pour la prestation de biens ou de services. Tel sera le cas si des opérateurs privés fournissent ou sont susceptibles de fournir de telles prestations dans des conditions acceptables pour la collectivité aux conditions du marché. En outre, les règles relatives aux SIEG s’appliquent aussi aux services internes de l’État lorsque ceux-ci donnent lieu à une activité économique, dissociable d’activités de puissance publique. Cette clarification pourrait avoir des conséquences comptables et budgétaires. Enfin, des ratios financiers sont utilisés pour le calcul de la compensation (taux de rendement de capital).
En deuxième lieu, les compensations qui ne répondraient pas aux canons de l’arrêt Altmark seraient réputées ne pas constituer des aides d’Etat si elles n’excèdent pas 500 000 euros sur trois exercices annuels (projet de règlement « de minimis »).
En troisième lieu, si ce plafond est dépassé et si les conditions de la jurisprudence Altmark ne sont pas réunies, il convient de se référer à la « Décision » adoptée sur la base de l’article 106(2) du TFUE. Signe de l’ouverture grandissante des marchés à la concurrence réalisée depuis 2005, le champ d’application de celle-ci a été réduit aux compensations inférieures à 15 millions d’euros (pour 30 millions d’euros dans la décision de 2005). Si le régime examiné entre dans le champ d’application de la Décision et respecte ses critères d’application (les trois premiers critères Altmark affinés voire renforcés, notamment au moyen de ratios financiers), la mesure sera considérée comme une aide d’État compatible et ne devra pas être notifiée à la Commission. Toutefois, certaines compensations, comme celles versées à des hôpitaux restent non plafonnées. En outre, les compensations « octroyées pour des services répondant à des besoins sociaux essentiels » tels que l’accès au marché du travail perdent leur plafond. Par ailleurs, les règles sur la transparence sont renforcées
En quatrième lieu, dans les autres hypothèses – qui seront plus nombreuses compte tenu du rétrécissement du champ d’application de la Décision -, une notification préalable à la Commission est requise. Si le régime en cause satisfait aux conditions prévues dans l’Encadrement, il sera a priori compatible avec le Traité. Toutefois, le nouvel Encadrement donne à la Commission davantage de marge d’appréciation lorsque «dans certaines circonstances exceptionnelles, de graves distorsions de la concurrence sur le marché intérieur restent sans réponse et que l’aide affecte les échanges dans une mesure contraire aux intérêts de l’Union » (services requérant le financement d’infrastructures coûteuses, missions artificiellement regroupées en un mandat, …). Par ailleurs, en cas de compensations élevées, les pouvoirs publics devront inciter l’opérateur à atteindre une plus grande efficacité dans la fourniture du SIEG. Enfin, ils devront également lancer une consultation publique ou recourir à tout autre instrument adéquat pour tenir compte des intérêts des utilisateurs et fournisseurs avant d’attribuer une mission de service public à un prestataire.
Le nouveau paquet est marqué par l’importance grandissante de l’analyse financière et économique pour le calcul de la compensation et du bénéfice raisonnable (taux de rendement de capital, coût net, taux de swap, …. Des concepts du droit antitrust (« pouvoir de marché » ou « gains d’efficience ») font également leur apparition. La marge d’appréciation des pouvoirs publics en sera d’autant réduite.
Il est à noter que ce régime à vocation générale se combine avec, voire cède le pas devant des règles sectorielles spécifiques.
Conclusion
Le nouveau paquet SIEG nécessitera un réexamen des compensations de service public attribuées (tout un régime transitoire est prévu à cet effet). La place plus importante donnée à l’analyse financière et économique permettra aux tiers de plus facilement contester ces compensations en se fondant sur des données chiffrées et probablement aux pouvoirs publics de réduire les compensations. En sens inverse, il pourrait également ouvrir de nouvelles opportunités au vu, notamment, des nouveaux seuils de minimis et des libertés offertes en matière d’aides aux services sociaux en tous genres.
Philippe-Emmanuel Partsch
Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Luxembourg
European & Competition Law Partner, Arendt&Medernach
Professeur à l’Université de Liège
philippe-emmanuel.partsch@arendt.com
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