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Quels sont les principaux outils juridiques du partenariat entre collectivités territoriales et personnes privées?

On peut identifier deux grandes catégories d’outils juridiques permettant aux collectivités territoriales de s’associer avec des partenaires privés pour l’accomplissement de leurs missions de service public ou d’intérêt général, à savoir :

- d’une part, la délégation, à un partenaire privé, de la gestion d’une activité de service public. Les outils juridiques disponibles prennent alors la forme de contrats publics : la délégation de services publics, le contrat de partenariat, le bail emphytéotique administratif (BEA) ;

- d’autre part, la création d’une structure « ad hoc » associant des collectivités territoriales et des partenaires privés pour la réalisation de projets communs d’intérêt général. Cette structure peut alors prendre différentes formes : la société d’économie mixte locale (SEML), le groupement d’intérêt public (GIP), le groupement d’intérêt économique (GIE) et l’association.

En revanche, la Fondation, dont la création relève de la seule initiative des personnes privées, ne saurait être considérée comme un outil de gestion à la disposition des collectivités territoriales. Ces dernières ne peuvent d’ailleurs pas faire partie des membres fondateurs.

1. Les contrats publics permettant aux collectivités territoriales de déléguer à un partenaire privé la gestion d’une activité de service public

Une collectivité territoriale peut être responsable d’un service public, soit par détermination de la loi, soit de sa propre initiative (au titre de sa clause générale de compétence, mais dans le nécessaire respect, d’une part, de la liberté du commerce et de l’industrie et, d’autre part, des compétences des autres personnes publiques).

Une collectivité territoriale peut librement déterminer, sauf prescriptions contraires de la loi, le mode de gestion de ses services publics. Elle peut ainsi en assurer elle-même, et directement, la gestion (régie directe) ou confier celle-ci, unilatéralement, à une personne morale de droit public (ex : établissement public).

Mais une collectivité territoriale peut également confier la gestion de ses services publics à une personne privée. Cette délégation permet notamment au budget de la collectivité territoriale de ne pas supporter le coût (parfois important) des investissements nécessaires au service public ainsi que les frais de fonctionnement correspondants.

La gestion déléguée d’un service public par un partenaire privé prend obligatoirement la forme d’un contrat public. Sauf exceptions, la collectivité territoriale ne peut choisir son partenaire de gré à gré, mais doit respecter les formalités préalables de publicité et de mise en concurrence prévues en ce cas.

Les principaux contrats pouvant être utilisés à ce titre sont :

a) La délégation de service public (articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales)

La délégation de service public (DSP) est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation de ce service. Dans la plupart des cas, le délégataire est une personne de droit privé. La durée maximum d’une DSP est, en principe, de vingt ans.

La principale caractéristique de la DSP est que le délégataire, et non la personne publique, supporte le risque économique lié à l’exploitation du service public dont la gestion a été déléguée. En effet, ce délégataire se rémunère en faisant payer les usagers du service public. La DSP n’est donc envisageable que dans le cas où il est possible de faire payer directement lesdits usagers pour accéder au service public. La gestion des équipements sportifs et culturels des collectivités territoriales constitue ainsi l’un des domaines privilégiés de la DSP.

De son côté, la personne publique, bien qu’ayant délégué la gestion effective et quotidienne du service public en cause, continue d’en assurer le contrôle et la responsabilité. Elle peut verser des subventions au délégataire mais leur montant ne doit pas être de nature à trop réduire, voire à faire totalement disparaître, le risque économique normalement assumé par le délégataire. A défaut, le contrat de DSP court le risque d’être requalifié en marché public, avec des conséquences financières désastreuses pour la collectivité territoriale.

La loi ne connaît que la « délégation de services publics », au sens générique du terme, mais la pratique et la doctrine ont identifié plusieurs sous-catégories, et notamment :

- la concession : le concessionnaire est investi, à ses risques et périls, de la gestion effective du service public ; il finance également les frais de premier établissement du service (investissement et fonctionnement). La collectivité délégante est ainsi déchargée de la charge financière et de la gestion quotidienne du service ;

- l’affermage se distingue de la concession sur un point important : le fermier ne finance pas les frais de premier établissement. La collectivité territoriale lui remet le service public et ses équipements « clés en mains », à charge pour le délégataire de l’exploiter à des risques et périls et moyennant le paiement d’un loyer à la collectivité délégante.

b) Le contrat de partenariat (articles L. 1414-1 et suivants du code général des collectivités territoriales)

Institué par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, le contrat de partenariat est la version française du « private finance initiative » (PFI) anglo-saxon (et, plus exactement, britannique), qui est passé dans le langage courant sous le terme de « partenariat public-privé ».

Il s’agit d’un contrat public conclu entre une personne publique et un tiers (le plus souvent, une personne privée) et ayant pour objet de confier à ce dernier une mission globale portant sur des investissements immatériels, des ouvrages ou des équipements nécessaires au service public. Sa durée est déterminée en fonction de celle de l’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues ; il s’agit donc d’un contrat à long terme.

La mission globale du partenaire privé doit obligatoirement comporter au moins trois éléments, à savoir :

- le financement ;

- la construction ou la transformation ;

- l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion.

En outre, le contrat de partenariat peut comporter deux éléments optionnels :

- tout ou partie de la conception de l’ouvrage (il s’agit là d’une importante dérogation à la loi « MOP » de 1985) ;

- et diverses prestations de services (celles-ci devant toutefois conserver un caractère marginal, sauf à faire courir au contrat le risque d’une requalification en délégation de service public. Il peut s’agir, par exemple, de services de restauration ou de nettoyage).

Le contrat de partenariat présente d’autres caractéristiques, à savoir :

- le partenaire privé est rémunéré par la personne publique (sous la forme d’une redevance), et non par les usagers du service (à la différence de la DSP), pendant toute la durée du contrat. à la différence du marché public, le paiement différé est donc autorisé dans ce cadre. La rémunération peut être liée à des objectifs de performance assignés au partenaire privé ;

- jusqu’au terme du contrat, le partenaire privé est propriétaire des installations, équipements ou ouvrages édifiés ;

- le partenaire privé peut être autorisé à se procurer des recettes propres en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d’autres besoins que ceux de la personne publique contractante. En effet, les infrastructures publiques sont parfois, du fait de leur nature même, mal rentabilisées par la seule satisfaction des besoins de la personne publique. Dès lors, le partenaire privé peut être autorisé à exploiter, pour son propre compte, cette infrastructure en dehors des périodes où la personne publique l’utilise pour ses missions de service public (ex : location de salles d’un musée pendant les heures de fermeture au public). Les recettes correspondantes peuvent alors venir en diminution de la redevance payée par la collectivité publique.

Le contrat de partenariat est plus particulièrement adapté aux opérations complexes ou importantes que les collectivités locales ne sont pas en mesure de mener à bien avec leurs ressources financières propres. Pour autant, son utilisation n’est pas limitée aux seules grandes collectivités territoriales.

Ce type de contrat présente un intérêt certain en matière de financement de projets publics, puisque c’est le partenaire privé qui assume la conception, la construction, le financement et l’exploitation de l’infrastructure. Il permet ainsi « d’externaliser » la maîtrise d’ouvrage et, par conséquent, de transférer au partenaire privé l’essentiel des risques de construction, conception, maintenance et financement desdits ouvrages.

Les équipements culturels et sportifs (stades, piscines, musées, centres culturels…) sont directement concernés, de même que certaines infrastructures dans le domaine de l’eau, de l’assainissement ou des déchets (stations d’épuration, incinérateurs…), l’éclairage public, les infrastructures scolaires, les projets d’aménagement touristiques, etc…

Le développement du contrat de partenariat dans notre pays a été toutefois quelque peu freiné par les conditions jusqu’alors très restrictives définies par le droit en vigueur (nécessité d’une évaluation préalable devant justifier le recours au contrat de partenariat, notamment au regard des motifs d’urgence ou de complexité). Le projet de loi relatif aux contrats de partenariat, récemment déposé au Sénat, vise donc à simplifier ces conditions et à favoriser l’essor de ce nouvel outil de l’action publique.

c) Le bail emphytéotique administratif (articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales)

Le bail emphytéotique administratif (BEA) est un contrat par lequel une collectivité territoriale, par dérogations aux règles habituelles régissant leur domaine public, autorise une personne privée, par contrat d’une durée allant de dix-huit à quatre-vingt-dix-neuf ans, à occuper à bâtiment ou une parcelle de ce domaine en vue de l’accomplissement, pour le compte de la collectivité, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence.

Le bail emphytéotique peut constituer une véritable délégation de service public (cf : a) ci-dessus) si la personne privée se trouve investie d’une mission de service public (ex : traitement des ordures ménagères suite à la construction d’une usine d’incinération) et si sa rémunération est substantiellement liée aux résultats de son exploitation.

2. Les structures « ad hoc » permettant aux collectivités territoriales de s’associer avec des partenaires privés pour la réalisation de projets communs d’intérêt général

Outre la gestion déléguée d’un service public, les personnes privées peuvent être associées, et contribuer financièrement, aux actions d’intérêt général des collectivités territoriales dans le cadre de diverses structures juridiques créées spécialement à cette intention.

Le droit positif français définit un certain nombre de formules d’associations entre plusieurs personnes morales (publiques et/ou privées) qui peuvent être utilisées en ce cas, et principalement :

a) La société d’économie mixte locale (articles L. 1521-1 et suivants du code général des collectivités territoriales)

Les collectivités territoriales peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d’économie mixte locales :

- qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d’autres personnes publiques ;

- pour réaliser des opérations d’aménagement ou de construction ;

- ou pour exploiter des services publics industriels et commerciaux ;

- ou pour toute autre activité d’intérêt général.

Les collectivités territoriales (et leurs groupements) doivent détenir, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital d’une SEML et plus de la moitié des voix dans son organe délibérant. Leurs concours financiers sont réglementés par le code général des collectivités territoriales.

Une SEML, qui est régie par le droit commun des sociétés, doit respecter la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence. En d’autres termes, une SEML ne doit pas concurrencer les sociétés commerciales sur le marché, ne pas être strictement destinée à l’enrichissement des collectivités territoriales membres, ni mettre à la disposition de certaines entreprises privées divers avantages et facilités indus.

A été ainsi jugée illégale par le juge administratif la création d’une SEML :

- ayant pour objet la création d’un complexe comprenant une station de sport d’hiver, un hôtel et un centre de remise en forme, car la commune « avait créé des conditions de concurrence favorables à l’exploitant au détriment des autres hôteliers de la station » (tribunal administratif de Grenoble – 27 janvier 1988 – Ruphy) ;

- consacrée à la fourniture d’enrobés pour travaux routiers (Conseil d’Etat – 23 décembre 1994 – commune de Clairveaux d’Aveyron), l’intervention d’une collectivité publique dans ce domaine d’activité ne pouvant être justifiée par une quelconque carence de l’initiative privée ;

- ayant une activité d’horticulture, dans le but de participer à la reconversion du bassin sidérurgique lorrain (Conseil d’Etat – 10 octobre 1994 – préfet de la Moselle c/commune d’Amneville).

En revanche, peut être considérée comme constituant une activité d’intérêt général la gestion d’une pépinière d’entreprise par une SEML (réponse ministérielle n° 54473 ; Journal officiel Assemblée nationale – 4 mai 1992).

Par ailleurs, le fait d’être membre d’une SEML n’autorise pas une collectivité territoriale à lui confier de gré à gré ses propres contrats de prestations de service. Même dans le cas des contrats de mandat et des conventions publiques d’aménagement, la collectivité concernée doit alors appliquer les formalités préalables de publicité et de mise en concurrence prévues, respectivement, par le code des marchés publics et la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 (relative aux conventions publiques d’aménagement). Dans le même esprit, quant une SEML gère un service public pour le compte d’une collectivité territoriale, elle doit le faire dans le cadre d’une DSP.

Enfin, il convient de noter que la formule de la SEML est peu usitée s’agissant de l’action culturelle des collectivités territoriales, l’aménagement urbain demeurant son champ d’action privilégié.

b) Le groupement d’intérêt public (GIP)

Il n’existe pas de définition légale et générale du groupement d’intérêt public, ni même de statut commun (la plupart des GIP s’inspirent toutefois du statut du premier d’entre eux, à savoir le « GIP recherche », créé au début des années 1980).

La création de chaque nouvelle catégorie de GIP doit être autorisée par la loi et une collectivité territoriale ne peut donc pas, de sa propre initiative, décider de créer un nouveau « GIP local ».

Différentes catégories de GIP existantes peuvent toutefois correspondre aux missions ou activités d’intérêt général exercées par les collectivités territoriales. A titre d’exemple, on mentionnera ici le groupement d’intérêt public constitué pour financer des activités dans le domaine de la culture, institué par l’article 22 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.

Ce « GIP culture », doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière, peut être constitué entre deux ou plusieurs personnes morales de droit public ou de droit privé comportant au moins une personne morale de droit public pour exercer ensemble des activités dans le domaine de la culture, de le jeunesse et de l’action sanitaire et sociale, ainsi que pour créer ou gérer ensemble des équipements et des services d’intérêt commun nécessaires à ces activités.

Comme tous les GIP, la durée du « GIP culture » doit être limitée dans le temps. Son régime juridique est celui du « GIP recherche », tel que défini par l’article 21 de la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982, et se caractérise par :

- une convention constitutive approuvé par arrêté du ministre chargé de la culture et du ministre chargé du budget ;

- la nomination d’un commissaire du gouvernement auprès du GIP (assistant notamment à toutes les séances de délibération) ;

- l’application des règles de la comptabilité privée ;

- la possibilité de la constitution d’un « GIP culture » avec ou sans capital ;

- la mise à disposition de personnels par les différents membres constitutifs (le recrutement de personnels propres au GIP ne pouvant avoir qu’un caractère subsidiaire, temporaire et limité).

c) Sous certaines conditions restrictives : le recours possible au groupement d’intérêt économique (articles L. 251-1 et suivants du code de commerce)

Aux termes de l’article L. 251-1 du code de commerce :

« Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d’intérêt économique pour une durée déterminée.

« Le but du groupement est de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.

Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. »

Or, l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales interdit aux collectivités territoriales toute prise de participation dans le capital d’une société commerciale, à l’exception des SEML, et sauf autorisations prévues par décret en Conseil d’Etat. Il s’agit là d’une application du principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l’industrie, qui interdit aux personnes publiques d’exercer, sur le marché, des activités économiques concurrençant directement les entreprises privées.

On en déduisait donc, jusqu’à ces dernières années, que les collectivités territoriales ne pouvaient pas être membres d’un groupement d’intérêt économique (GIE), cet organisme ayant avant tout une vocation économique, c’est-à-dire commerciale.

Toutefois, le juge administratif a récemment assoupli cette interdiction, tout en définissant des conditions restrictives que doivent respecter les collectivités territoriales en ce domaine.

Une collectivité territoriale peut ainsi faire partie d’un GIE, à la condition que :

- les partenaires privés de la collectivité publique au sein du GIE soient des organismes à but non lucratif (ex : associations), et non des sociétés commerciales ;

- le GIE soit lui-même constitué sans capital et sans but lucratif ;

- les activités gérées en commun soient nécessaires à l’accomplissement des missions des membres du GIE (par exemple : mise en commun de ressources informatiques).

d) Les associations à but non lucratif (« loi de 1901 »)

Selon l’article premier de la loi du 1er juillet 1901 :

« L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. »

Le forme associative, qui offre une souplesse de gestion budgétaire et permet une coopération entre les acteurs publics et privés, est fréquemment utilisée par les collectivités territoriales, notamment dans le secteur culturel.

Toutefois, la solution associative doit être utilisée avec sagesse et discernement, car elle est souvent source d’insécurité juridique pour les collectivités territoriales.

Cette insécurité juridique est plus particulièrement manifeste en ce qui concerne :

- d’une part, les associations dites « transparentes », c’est-à-dire celles créées à l’initiative des collectivités territoriales, composées presque exclusivement de représentants des collectivités locales, et tirant leurs ressources exclusivement de fonds publics. En règle générale, cette forme d’association est déconseillée, car il s’agit, en fait, de démembrement de l’administration, pouvant être sanctionné comme tel par les juridictions financières et susceptibles, le cas échéant, d’engager la responsabilité pénale des élus locaux concernés (au titre de la gestion de fait, notamment) ;

- d’autre part, l’attribution de marchés publics ou de missions de service public aux associations. En effet, le seul fait d’être membre d’une association ne permet pas à une collectivité territoriale d’attribuer à celles-ci, de gré à gré, des prestations assimilables à des marchés publics ou l’exercice de missions de service public. La collectivité concernée doit donc respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues, soit par le code des marchés publics, soit par le droit applicable aux délégations de service public.

S’agissant d’une mission de service public confiée à une association, le Conseil d’Etat semble néanmoins avoir admis une exception au principe du contrat de DSP dans un arrêt en date du 6 avril 2007 (« commune d’Aix-en-Provence »). Toutefois, il est encore trop tôt pour savoir si cet arrêt est destiné à faire jurisprudence (auquel cas on pourrait en déduire une règle générale valable pour l’ensemble des collectivités territoriales), ou s’il s’agit d’une décision spécifique, justifiée par les circonstances de l’espèce (cf : encadré ci-après).

Arrêt « commune d’Aix-en-Provence » du Conseil d’Etat

6 avril 2007

La ville d’Aix-en-Provence a confié de gré à gré à l’association qu’elle a créée à cette fin, et sans passer avec celle-ci une convention de DSP, la gestion de son festival d’art lyrique.

Des contribuables locaux ayant contesté la légalité de cette gestion déléguée, le Conseil d’Etat a rejeté leur recours compte tenu des circonstances particulières de l’espèce : mission de l’association limitée à la programmation et à l’organisation du festival ; prédominance des personnes publiques (Etat, diverses collectivités territoriales) et de personnalités qualifiées, notamment nommées par le ministre de la culture, parmi ses membres ; partenaires privés contribuant au budget mais ne disposant pas de voix délibérative ; subventions publiques représentant environ la moitié des recettes de l’association.

En conséquence, le Conseil d’Etat a estimé que cette association, « ne saurait être regardée, compte tenu de son objet statutaire et du contrôle qu’exercent sur elle les collectivités publiques, comme un opérateur auquel il ne pourrait être fait appel que dans le cadre d’un contrat de délégation de service public ou d’un marché public de services ».

3. La création d’une Fondation : une initiative privée qui échappe à la compétence des collectivités territoriales

La Fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident de l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif (article 18 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 2007 sur le développement du mécénat, modifiée par la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990).

La Fondation est nécessairement dotée d’un patrimoine à la différence, par exemple, de l’association à laquelle ses membres fournissent des contributions financières (cotisations, subventions). En outre, la majorité des ressources d’une Fondation doit être d’origine privée.

Il existe trois types de Fondations : la Fondation reconnue d’utilité publique, la Fondation d’entreprise et la Fondation « abritée » par une Fondation reconnue d’utilité publique.

En toute hypothèse, cet outil juridique ne saurait être utilisé par une collectivité territoriale afin de déléguer ou de « cogérer » avec des partenaires privés une activité ou une mission d’intérêt général relevant de son domaine de compétence.

En effet, les collectivités territoriales ne peuvent pas faire partie des membres fondateurs d’une Fondation, et donc lui affecter des biens, droits ou ressources leur appartenant. En revanche, elles peuvent siéger à leur conseil d’administration, dès lors qu’elles y sont admises, par les statuts, en qualité de membres de droit. Toutefois, même dans ce cas, les collectivités territoriales ne peuvent prétendre assurer le « contrôle » de la Fondation, ni contribuer à la constitution de son patrimoine.

Une Fondation ne présente donc d’intérêt pour la gestion d’un budget local que dans la mesure où la collectivité territoriale est éligible, au même titre que toute personne publique ou privée, aux aides financières pouvant être attribuées par ladite Fondation.

Tel est le cas, par exemple, de la Fondation du patrimoine qui, dans le domaine culturel, aide déjà un certain nombre de collectivités territoriales à entretenir ou à restaurer leur patrimoine historique.

Sources :site Internet carrefourlocal.senat.fr


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