Services d’intérêt économique général


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23 février 2010 : Proposition de loi relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services

Rapport n° 319 (2009-2010) de Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 23 février 2010

AVANT-PROPOS
I. LE CONTEXTE GÉNÉRAL : UNE OPPOSITION ADOUCIE ENTRE LES APPROCHES FRANÇAISE ET EUROPÉENNE DU SERVICE PUBLIC
A. DEUX PHILOSOPHIES ANTAGONISTES
1. La conception française
2. La conception européenne
B. LA PROGRESSIVE ACCLIMATATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AU SERVICE PUBLIC
1. La reconnaissance des services d’intérêt économique général
2. L’évolution des traités
C. VERS UNE DIRECTIVE-CADRE SUR LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ?
1. Directive ou règlement ?
2. Quelles chances d’adoption ?
II. LA DIRECTIVE SERVICES : UN CONTENU ET DES ENJEUX PARFOIS MAL IDENTIFIÉS
A. UNE DIRECTIVE ATYPIQUE
1. Un cheminement complexe
2. Un processus de transposition spécifique
B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE
III. LA TRANSPOSITION DU TEXTE PAR LA FRANCE : UNE MISE À L’ÉCART ILLÉGITIME DU PARLEMENT
A. L’UTILITÉ RELATIVE D’UNE LOI-CADRE DE TRANSPOSITION
B. LES DROITS DU PARLEMENT À NOUVEAU IGNORÉS
C. DES CHOIX JURIDIQUES RAISONNABLES MAIS DÉNUÉS DE VISION POLITIQUE
1. La délimitation du champ d’application de la directive
2. Des opportunités manquées
IV. LA PROPOSITION DE LOI : UNE PROTESTATION CONTRE LA PASSIVITÉ DU GOUVERNEMENT DANS LA DÉFENSE DES SERVICES SOCIAUX EN EUROPE
A. AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE, RIEN N’EST ENTREPRIS POUR FAIRE ÉVOLUER L’ENCADREMENT DES AIDES D’ÉTAT
1. La réglementation en vigueur
2. Les aménagements concevables
B. AU NIVEAU NATIONAL, RIEN N’EST ENGAGÉ POUR SÉCURISER LES SUBVENTIONS VERSÉES AUX SERVICES SOCIAUX
EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er – Exclusion des services sociaux du champ d’application de la directive services
Article 2 – Définition des services sociaux d’intérêt général
Article 3 – Exigence de mandatement
Article 4 – Définition du mandatement et création d’une convention de partenariat d’intérêt général
Article 5 – Principes encadrant les services sociaux
TRAVAUX DE LA COMMISSION
LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR
N° 319

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des affaires sociales (1) sur la proposition de loi de MM. Roland RIES, Jean-Pierre BEL, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jean BESSON, Mme Maryvonne BLONDIN, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Martial BOURQUIN, Michel BOUTANT, Mmes Bernadette BOURZAI, Nicole BRICQ, Françoise CARTRON, Monique CERISIER-ben GUIGA, Jacqueline CHEVÉ, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Jean-Luc FICHET, Bernard FRIMAT, Jean-Noël GUÉRINI, Didier GUILLAUME, Claude JEANNEROT, Mmes Annie JARRAUD-VERGNOLLE, Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Jacky LE MENN, Mmes Claudine LEPAGE, Raymonde LE TEXIER, MM. François MARC, Gérard MIQUEL, Robert NAVARRO, Jean-Marc PASTOR, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Michel SERGENT, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services,

Par Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE,

Sénatrice

(1) Cette commission est composée de : Mme Muguette Dini, présidente ; Mme Isabelle Debré, M. Gilbert Barbier, Mme Annie David, M. Gérard Dériot, Mmes Annie Jarraud-Vergnolle, Raymonde Le Texier, Catherine Procaccia, M. Jean-Marie Vanlerenberghe, vice-présidents ; MM. Nicolas About, François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Gisèle Printz, Patricia Schillinger, secrétaires ; M. Alain Vasselle, rapporteur général ; Mmes Jacqueline Alquier, Brigitte Bout, Claire-Lise Campion, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mme Jacqueline Chevé, M. Yves Daudigny, Mme Christiane Demontès, M. Jean Desessard, Mme Sylvie Desmarescaux, M. Guy Fischer, Mme Samia Ghali, MM. Bruno Gilles, Jacques Gillot, Adrien Giraud, Mme Colette Giudicelli, MM. Jean-Pierre Godefroy, Alain Gournac, Mmes Sylvie Goy-Chavent, Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, M. Claude Jeannerot, Mme Christiane Kammermann, MM. Marc Laménie, Serge Larcher, André Lardeux, Dominique Leclerc, Jacky Le Menn, Jean-François Mayet, Alain Milon, Mmes Isabelle Pasquet, Anne-Marie Payet, M. Louis Pinton, Mmes Janine Rozier, Michèle San Vicente-Baudrin, MM. René Teulade, François Vendasi, René Vestri, André Villiers.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

193 (2009-2010)

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

D’inspiration libérale, le droit européen encadre si étroitement l’intervention de l’Etat et des collectivités territoriales dans la vie économique et sociale qu’on peut légitimement se demander s’il n’est pas susceptible d’entraîner un démantèlement des services publics, et notamment des services sociaux, de notre pays.

Pourtant, des marges de manoeuvre juridiques et politiques existent : non seulement il est évidemment possible de réviser le droit communautaire en vigueur – bien que les procédures pour y parvenir soient difficiles à mettre en oeuvre -, mais il revient en outre à chaque Etat membre de définir, en fonction du modèle de société qu’il entend promouvoir, un certain nombre de services d’intérêt économique général qui permettent d’aménager le droit de la concurrence dans les secteurs d’activité qu’il ne souhaite pas voir régis par les lois du marché.

Or, on peut s’étonner que le Gouvernement ne fasse aucun usage de ces facultés, ni au niveau des négociations européennes, ni au niveau national.

Il résulte de cette abstention singulière que la majeure partie des services sociaux, qui regroupent des centaines de milliers d’associations, de bénévoles et de salariés sont aujourd’hui confrontées à une situation d’insécurité juridique dommageable : au premier contentieux impliquant le droit ou les autorités communautaires, la légalité des subventions que ces services reçoivent pourrait être remise en cause.

Les auteurs de cette proposition de loi relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services, dont votre rapporteur fait partie, ont donc voulu saisir l’occasion de l’entrée en vigueur, en décembre dernier, de la directive services pour alerter les parlementaires et l’opinion publique sur l’état de précarité juridique des services sociaux en France.

A défaut d’apporter l’ensemble des réponses attendues, la proposition de loi et les débats qu’elle ne manquera pas de provoquer permettront, il faut l’espérer, de tracer les contours d’une solution globale au problème du statut juridique des services sociaux et de confirmer la place essentielle qu’elles occupent dans le modèle social français.

I. LE CONTEXTE GÉNÉRAL : UNE OPPOSITION ADOUCIE ENTRE LES APPROCHES FRANÇAISE ET EUROPÉENNE DU SERVICE PUBLIC

A. DEUX PHILOSOPHIES ANTAGONISTES

Héritières d’histoires et de philosophies antithétiques, les traditions juridiques française et communautaire s’opposent sur la place à donner aux services publics dans la société.

1. La conception française

Conçu dans un pays dont l’unité fut construite et assurée par l’Etat, le droit public français accorde un rôle central au service public, au point que ce dernier constitue, pour certains juristes, la justification même du droit administratif. Qu’il soit mis en oeuvre, directement ou indirectement, par l’Etat ou les collectivités territoriales, le service public apparaît comme un élément du modèle social français largement fondé sur le principe d’égalité entre les citoyens. Le droit administratif a donc favorisé l’intervention publique, tant au niveau national que local, dans l’ensemble des sphères d’activités, non seulement sociales et économiques mais aussi sportives ou culturelles. En un sens, la clause de compétence générale vient consacrer cette conception du rôle des pouvoirs publics : dès lors qu’elle agit au nom de l’intérêt général, une collectivité peut, quel que soit son niveau de compétences, intervenir dans la vie de la société.

2. La conception européenne

La conception européenne du rôle de l’Etat, sur laquelle est bâti le droit communautaire, est radicalement inverse. Traumatisés par la crise des années trente et la Seconde Guerre mondiale, les rédacteurs du traité de Rome sont les héritiers d’une autre philosophie de l’Etat, selon laquelle celui-ci est en partie responsable de la crise, pour avoir permis l’essor du protectionnisme économique, et surtout potentiellement liberticide, pour avoir été l’instrument de l’embrigadement des âmes. Le droit communautaire repose donc sur l’une des idées fondamentales de la pensée libérale : c’est la limitation du rôle de l’Etat qui permet de favoriser au mieux la paix et la prospérité en Europe.

On mesure alors combien cette approche peut heurter la tradition juridique nationale française.

B. LA PROGRESSIVE ACCLIMATATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AU SERVICE PUBLIC

La confrontation des droits communautaire et français sur le rôle de l’Etat et des services publics explique que la construction communautaire ait été vécue, par une partie de plus en plus large de l’opinion publique nationale, comme une dérégulation progressive des services publics, au moment même où la fin des Trente Glorieuses semblait au contraire renforcer le besoin de service public.

1. La reconnaissance des services d’intérêt économique général

Pourtant, à partir des années quatre-vingt-dix, parallèlement à l’ouverture des activités de réseau à la concurrence (transports aériens, postes et télécommunications, énergie), le droit communautaire s’est prudemment rapproché de la notion française de service public, de deux manières :

d’abord, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a précisé la notion de service d’intérêt économique général (Sieg), terme habituellement utilisé en droit communautaire pour désigner le service public. Ayant admis que des obligations de service public peuvent justifier, en faveur de l’organisme public ou privé qui en est chargé, des compensations financières publiques visant à compenser le surcoût qu’elles engendrent, elle a ensuite précisément défini les conditions dans lesquelles une aide financière publique ne saurait être assimilée à une aide d’Etat1(*). En 2008, le tribunal de première instance a en outre indiqué que « les Etats membres ont un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des services d’intérêt économique général et [...] la définition de ces services par un Etat membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste2(*) » ;

ensuite, la Commission a élaboré une nouvelle notion de droit communautaire, celle de « service universel », qu’elle a défini comme « un ensemble minimal de services d’une qualité donnée auquel tous les utilisateurs et les consommateurs ont accès compte tenu des circonstances nationales spécifiques, à un prix abordable ». Apparaissant comme un noyau incompressible de service public, le service universel est évoqué aussi bien par la loi du 26 juillet 1996, qui fait mention d’un « service universel téléphonique » que par la loi du 20 mai 2005, qui confie à La Poste une mission de « service universel postal ».

2. L’évolution des traités

Plus récemment, les partisans de la défense du service public en Europe, dont fait partie votre rapporteur, se sont félicités de trois évolutions majeures des traités communautaires allant dans le sens d’une reconnaissance de la notion :

l’article 14 du traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre dernier, prévoit qu’« eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les Etats membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services. » Il existe donc désormais une base légale pour l’élaboration et l’adoption d’un règlement ou d’une directive promouvant les Sieg en Europe ;

l’article premier du protocole n° 26 sur les services d’intérêt général indique que « les valeurs communes de l’Union concernant les services d’intérêt économique général au sens de l’article 14 [...] comprennent notamment :

« – le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ;

« – la diversité des services d’intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ;

« – un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs. »

enfin, l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux, consacré à « l’accès aux services d’intérêt économique général », précise que « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. »

Au vu de cette évolution juridique, la question de l’élaboration et de l’adoption d’une directive-cadre visant à promouvoir les services d’intérêt économique général en Europe peut être légitimement posée.

C. VERS UNE DIRECTIVE-CADRE SUR LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ?

1. Directive ou règlement ?

L’article 14 du traité de Lisbonne évoque, on l’a vu, la possibilité pour le Parlement et les Etats membres d’adopter des « règlements » établissant les principes et les conditions nécessaires au bon fonctionnement des services d’intérêt économique général. Quel sens juridique faut-il donner à ce terme de « règlements », utilisé au pluriel ?

L’article 288 du traité de Lisbonne (ex-article 249 du traité instituant la communauté européenne, ou traité de Rome) distingue entre le règlement et la directive : alors que le premier a une portée générale et « est obligatoire dans tous ses éléments » et « directement applicable dans tout Etat membre », la seconde « lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Employé au pluriel, le terme « règlements » pourrait donc être entendu soit d’une manière extensive, au sens de règles ou de normes, ce qui laisserait au législateur européen le choix du support juridique précis (règlement ou directive), soit d’une manière restrictive, c’est-à-dire au sens de l’article 288 du traité, ce qui priverait le législateur de la possibilité de recourir à une directive.

Cette question d’interprétation juridique est loin d’être secondaire : si le terme « règlement » devait finalement être entendu au sens strict, la probabilité d’adopter un texte encadrant les Sieg serait particulièrement faible, car on imagine mal les vingt-sept pays de l’Union, dans un domaine où les traditions nationales sont si différentes et sensibles, aboutir à un accord sur des règles « directement applicables » dans chaque Etat membre.

2. Quelles chances d’adoption ?

Une analyse lucide et réaliste de la conjoncture politique européenne oblige à reconnaître, par ailleurs, que l’adoption d’une norme communautaire en matière de Sieg ne sera pas aisée, du moins à moyen terme.

D’abord, il faudrait que la Commission présente un texte en ce sens au Conseil et au Parlement, car elle seule détient le pouvoir de l’initiative législative.

Or, les services de la Commission ont indiqué à votre rapporteur qu’une telle action n’était pas envisagée, l’institution considérant, comme le rappelle régulièrement son Président, José Manuel Barroso, qu’une directive-cadre est inutile puisque le protocole n° 26 propose déjà une définition communautaire des Sieg. Ceci étant, lors de son audition devant le Parlement européen le 13 janvier dernier, Michel Barnier, commissaire en charge du marché intérieur, n’a pas exclu de proposer des initiatives législatives en matière de Sieg, les jugeant probablement utiles à certains secteurs d’activité déterminés.

Ensuite, à supposer même qu’un texte soit proposé par la Commission, il faudrait encore qu’un consensus se dégage sur le sujet au Parlement et au Conseil. Sur cette possibilité, les avis des personnes auditionnées par votre rapporteur divergent :

- soulignant que les pays de tradition libérale, comme le Royaume-Uni ou l’Irlande ainsi que les nouveaux pays membres, sont hostiles à une législation européenne en matière de Sieg, les fonctionnaires du secrétariat général aux affaires européennes et ceux de la représentation permanente estiment que la probabilité d’aboutir à un compromis final est faible et craignent même qu’en cas d’accord, celui-ci se fasse au détriment des intérêts français ;

- à l’inverse, la députée européenne Pervenche Bérès, membre du parti socialiste européen (PSE), considère qu’il est possible de construire une majorité au Parlement européen pour adopter une directive-cadre qui permettrait de faire des Sieg un élément fondamental d’un modèle social européen. Elle rappelle en ce sens que la commission « emploi et affaires sociales » qu’elle préside au Parlement européen a confié, en novembre dernier, un rapport d’initiative sur les services sociaux d’intérêt général à Françoise Castex, députée européenne, et qu’un groupe de travail rassemblant des députés de sensibilités politiques différentes s’est constitué sur le même sujet.

II. LA DIRECTIVE SERVICES : UN CONTENU ET DES ENJEUX PARFOIS MAL IDENTIFIÉS

A. UNE DIRECTIVE ATYPIQUE

1. Un cheminement complexe

Initialement proposée par la Commission européenne le 13 janvier 2004 dans le but de favoriser l’émergence d’un marché intérieur des services, la directive services a été profondément remaniée par le Parlement européen, qui a notamment supprimé le principe, tant controversé, du pays d’origine. La directive n° 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur a finalement été adoptée par le Conseil et le Parlement européens le 12 décembre 2006.

Afin d’encourager le développement des services, qui représentent 70 % du Pib de l’Union européenne, la directive établit un cadre juridique commun à tous les Etats membres. Elle poursuit précisément quatre objectifs :

- faciliter la liberté d’établissement et la liberté de prestation de services au sein de l’Union, notamment grâce à des mesures de simplification des formalités administratives qui bénéficieront en particulier aux PME ;

- renforcer les droits des usagers des services ;

- promouvoir la qualité des services ;

- établir une coopération administrative entre les Etats membres.

Pour assurer la transposition de la directive, les Etats membres disposaient d’un délai de trois ans à compter de la publication, soit jusqu’au 28 décembre 2009.

2. Un processus de transposition spécifique

Concrètement, l’obligation de transposition comporte quatre volets principaux auxquels doit se soumettre chaque Etat membre :

- recenser, de manière exhaustive, les régimes d’autorisation applicables aux activités de services et vérifier leur conformité aux exigences de la directive. En effet, celle-ci ne supprime pas systématiquement les régimes d’autorisation mais conditionne leur maintien au respect de trois critères : nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire ;

- transmettre à la Commission un ensemble de fiches et un rapport de synthèse justifiant les choix effectués en matière de régimes d’autorisation ;

- instaurer des « guichets uniques » chargés de fournir des informations sur les droits et les formalités à accomplir pour exercer une activité de service ;

- mettre en oeuvre le système d’information du marché intérieur : cet outil électronique, qui prend la forme d’une plate-forme d’échanges d’informations traduites, devrait faciliter, à partir du 1er janvier 2010, la coopération entre les Etats membres en matière d’examen des autorisations d’exercer une activité de service.

Ne créant aucun droit nouveau pour les citoyens ou les entreprises mais visant simplement à soumettre la législation existante des Etats membres à un certain nombre de principes, la directive services est donc profondément originale dans sa conception.

B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE

Les débats relatifs à la transposition du texte en droit français ont parfois été nourris par le malentendu qui s’est constitué sur ses enjeux.

Il ne s’agit pas de soumettre ou de soustraire certains secteurs, notamment sociaux, au droit de la concurrence, c’est-à-dire à la législation sur les aides d’Etat. En vertu de la jurisprudence de la CJCE en effet, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence3(*).

L’enjeu de la transposition de la directive n’est donc pas d’inclure ou d’exclure tel ou tel service du champ d’application du droit de la concurrence.

La discussion se situe sur un autre terrain et doit permettre de répondre aux deux questions suivantes : quelles sont les activités de service qui ne doivent pouvoir être exercées qu’après autorisation des pouvoirs publics ? Parmi ces activités, quelles sont celles dont la légalité du régime d’autorisation est soumis aux critères de la directive (nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire) ?

Inclure ou exclure un secteur du champ d’application de la directive ne revient donc pas à le subordonner ou le préserver du droit de concurrence, mais à décider si son régime d’autorisation doit ou non répondre aux critères posés par la directive.

III. LA TRANSPOSITION DU TEXTE PAR LA FRANCE : UNE MISE À L’ÉCART ILLÉGITIME DU PARLEMENT

A. L’UTILITÉ RELATIVE D’UNE LOI-CADRE DE TRANSPOSITION

Contrairement à la France, plusieurs pays de l’Union ont choisi d’adopter une loi-cadre pour assurer la transposition de la directive services4(*) .

Ce mode de transposition y a permis la tenue d’un débat général sur la directive services et ses implications. Surtout, il a souvent fourni l’occasion de rassurer certains acteurs encore inquiets du contenu de l’ancienne « directive Bolkestein ».

Ceci étant, il faut reconnaître que, pour ce qui concerne cette directive, le vote d’une loi-cadre ne constitue pas, en soi, un gage de sécurité juridique accrue, a fortiori lorsque la loi en question a consisté simplement, à peu de choses près, en une copie de la directive5(*).

En effet, l’adoption d’une loi-cadre ne dispense pas les Etats membres qui y recourent de passer en revue leur législation relative à l’exercice des activités de services pour examiner sa conformité aux exigences de la directive et, le cas échéant, de la modifier.

Le mode de transposition adopté par la France a donc consisté à analyser l’ensemble de la législation en cause et, le cas échéant, à procéder secteur par secteur aux modifications jugées nécessaires. C’est la raison pour laquelle plusieurs lois comportent des dispositions visant à mettre la législation nationale en conformité avec la directive : c’est le cas notamment de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires ou de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

Les services de la Commission ont indiqué à votre rapporteur qu’ils considéraient, à première vue6(*), le travail effectué par la France comme « sérieux et de qualité ».

B. LES DROITS DU PARLEMENT À NOUVEAU IGNORÉS

Le Gouvernement a récemment transmis à la Commission européenne la liste des régimes d’autorisation qu’il juge à la fois nécessaires de maintenir et conformes aux exigences de la directive. Celle-ci va donc examiner le document et engager une discussion avec la France sur les éventuels régimes d’autorisations qui lui sembleraint injustifiés.

Or, et cette position n’est pas défendable, le Gouvernement refuse de communiquer cette liste au Parlement7(*) alors que les régimes d’autorisations comportent, au moins pour une partie d’entre eux, des dispositions législatives.

Faudrait-il donc admettre que le Gouvernement se charge de débattre et, vraisemblablement, de trouver un accord avec la Commission européenne, qui entraînera nécessairement des modifications législatives, sans même que le Parlement n’ait été consulté ? Tout au plus, devra-t-il, dans quelques mois, entériner, en bloc, le paquet normatif négocié par les autorités françaises à Bruxelles.

Cette pratique n’est ni légale, puisqu’aucun texte communautaire ou national ne donne cette faculté de négociation au Gouvernement une fois la directive votée, ni légitime, car elle aboutit à bafouer les prérogatives politiques du Parlement.

Votre commission a déjà eu l’occasion d’affirmer son opposition résolue à cette méthode8(*) et souhaite y mettre un terme en exerçant, de manière encore plus vigilante, son pouvoir de contrôle.

Elle espère donc vivement que, d’ici à la discussion de la présente proposition de loi en séance publique, le Gouvernement, respectueux du pouvoir législatif, lui transmette la liste des régimes d’autorisation présentée à la Commission.

C. DES CHOIX JURIDIQUES RAISONNABLES MAIS DÉNUÉS DE VISION POLITIQUE

1. La délimitation du champ d’application de la directive

Faute de connaître les choix du Gouvernement en matière de régime d’autorisation, votre commission est évidemment dans l’incapacité de se prononcer sur leur compatibilité avec la directive ainsi que sur leur opportunité.

Néanmoins, le rapport de synthèse sur la transposition de la directive, rendu public le 20 janvier dernier, indique que plusieurs services sociaux ont bien été inclus dans le champ d’application de la directive, dont l’accueil collectif des jeunes enfants et l’aide à domicile.

L’article 2, paragraphe 2, point j, de la directive services exclut de ce champ d’application « les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ».

En l’état actuel du droit9(*), peut-on considérer que l’autorisation nécessaire pour ouvrir un établissement d’accueil des jeunes enfants (EAJE), comme l’autorisation ou l’agrément requis pour proposer un service d’aide à domicile, sont assimilables à un mandatement au sens de la directive ?

La réponse à cette question est particulièrement délicate dans la mesure où la directive se garde bien de définir ce que recouvre la notion de mandatement. Certes, le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission définit le mandatement comme l’obligation donnée par la collectivité au mandataire de fournir un service. Cependant, ce document, à caractère pédagogique, n’a aucune valeur juridique.

La mission relative à la prise en compte des spécificités des services d’intérêt général dans la transposition de la directive services et l’application du droit communautaire des aides d’Etat, présidée par Michel Thierry, définit le mandatement comme « la délégation de prestations de services d’intérêt général pour le compte d’une autorité publique ». Cette conception, assez proche de celle de la Commission européenne, conduit à inclure les régimes d’autorisation des EAJE et de l’aide à domicile dans le champ d’application de la directive, les autorisations de prester n’étant pas accompagnées d’obligations de services publics. Tel est, in fine, le raisonnement suivi par le Gouvernement.

Au total, on peut considérer que l’interprétation retenue par le Gouvernement pour l’application de la directive aux secteurs des EAJE et de l’aide à domicile est la plus prudente et la mieux à même d’éviter à la France de futurs contentieux avec la Commission.

2. Des opportunités manquées

Le choix du Gouvernement témoigne, néanmoins, d’une absence de stratégie politique concernant la promotion des services publics, et notamment sociaux, dans l’Union.

En effet, autant on peut estimer qu’en l’état actuel du droit, les EAJE comme l’aide à domicile, pour ne prendre que ces deux exemples, ne sont pas exclus du champ d’application de la directive, autant il faut souligner que rien n’empêchait le Gouvernement de modifier les régimes légaux en cause pour les intégrer au domaine des secteurs non soumis à la directive.

Il n’aurait pas été difficile, par exemple, de définir un nouveau régime d’autorisation des EAJE, combinant des exigences de santé et de sécurité avec des obligations de service public, relatives notamment à la modulation des tarifs en fonction du revenu des parents.

Une telle modification législative aurait d’ailleurs pu, bien sûr, faire l’objet d’une initiative parlementaire : encore aurait-il fallu que le Parlement ait connaissance de la liste des régimes d’autorisation élaborée par le Gouvernement…

L’avantage politique d’une telle démarche aurait consisté, au moment de la négociation d’un règlement ou d’une directive-cadre relative aux Sieg, à engager les discussions avec la Commission européenne et les autres Etats membres dans une position plus confortable. La France aurait pu, en effet, faire valoir de manière crédible qu’elle considérait les services d’accueil collectif des jeunes enfants et d’aide à domicile comme des Sieg, puisqu’elle les avait déjà exclus du champ d’application de la directive services au nom des obligations de service public qu’elle impose aux opérateurs de ces secteurs.

IV. LA PROPOSITION DE LOI : UNE PROTESTATION CONTRE LA PASSIVITÉ DU GOUVERNEMENT DANS LA DÉFENSE DES SERVICES SOCIAUX EN EUROPE

A. AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE, RIEN N’EST ENTREPRIS POUR FAIRE ÉVOLUER L’ENCADREMENT DES AIDES D’ÉTAT

1. La réglementation en vigueur

Du point de vue du droit communautaire, le problème des Sieg est en réalité, pour l’essentiel, celui des aides d’Etat. En effet, la mise en place d’un service public, notamment dans le domaine social, se traduit dans la majorité des cas par le versement d’une subvention publique à l’opérateur qui en est chargé.

Or, la légalité de ces subventions est contrôlée par la Commission et la CJCE, qui ne les acceptent que si celles-ci remplissent des conditions strictement définies.

On l’a vu, ces conditions, communément dénommées paquet « Monti-Kroes », sont fixées par plusieurs décisions et règlements de la Commission inspirés de la jurisprudence de la CJCE.

Les aides dont le montant est inférieur à 200 000 euros sur trois ans, c’est-à-dire les aides dites « de minimis », ne font l’objet d’aucun encadrement particulier. En revanche, celles d’un montant supérieur doivent, pour ne pas être considérées comme contraires au traité et donc illégales, satisfaire aux trois exigences suivantes :

- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;

- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public ;

Or, force est de constater que cette réglementation est inadaptée à la vie associative et économique de la majorité des communes : son respect requiert des compétences juridiques et la mise en place d’une comptabilité analytique qui ne sont accessibles qu’aux opérateurs et collectivités de taille moyenne ou au-delà.

En outre, les coûts engendrés par la réglementation sont, de l’avis de l’association des maires de France (AMF) et de l’assemblée des départements de France (ADF), à la fois élevés et absurdes : les fonds mobilisés en frais administratifs viennent en déduction des subventions versées aux associations, alors que le respect de la procédure ne change rien, de fait, aux choix et pratiques des communes et départements.

Le Gouvernement lui-même semble conscient de ces difficultés, puisque dans son rapport triennal sur les conditions de mise en oeuvre des règles du paquet « Monti-Kroes » en mars 2009, il signalait à la Commission « le décalage extrêmement important qui existe entre les préoccupations des collectivités publiques lorsqu’elles organisent les ressorts de leur compétence et la façon dont le droit européen appréhende ces services ». Il indiquait même que les incompréhensions entre les pouvoirs publics français et les autorités communautaires sur ce sujet « sont source d’insécurité juridique, mais également de coûts importants ».

Pourtant, depuis un an et demi, cette fermeté de ton dans les propos ne s’est traduite par aucune action concrète. D’après l’ensemble des personnalités auditionnées par votre rapporteur, le Gouvernement n’a entrepris aucune démarche, ni officielle ni officieuse, pour faire évoluer la réglementation des aides d’Etat en Europe.

2. Les aménagements concevables

Deux pistes pourraient être explorées avec succès.

D’une part, le seuil des aides de minimis pourrait être significativement relevé. La députée européenne allemande, Evelyne Gebhardt, précédemment rapporteur de la directive services au Parlement, a ainsi indiqué à votre rapporteur que les collectivités allemandes rencontrent le même problème de surcoût de gestion que les pouvoirs locaux français. Une alliance entre la France et l’Allemagne sur ce sujet semblerait donc opportune et envisageable.

D’autre part, la conception des aides d’Etat pourrait être utilement précisée. Il s’agirait d’introduire, parmi les critères de compatibilité d’une aide avec le respect du droit de la concurrence, l’impact sur les échanges communautaires. L’article 107 (ex-87 TCE) du traité de Lisbonne stipule en effet que les aides accordées par les Etats membres sont incompatibles avec le marché intérieur « dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres ». Or, une grande partie des aides accordées par les communes aux associations et services sociaux n’ont aucun impact sur les échanges communautaires, car le « marché » sur lequel elles peuvent avoir un effet reste strictement circonscrit géographiquement. La prise en compte du critère de l’impact permettrait donc sans doute de sécuriser juridiquement la majeure partie des subventions versées par les communes.

Afin d’inciter le Gouvernement à agir sur ces sujets si fondamentaux pour le modèle social français, votre commission considère qu’il serait utile de déposer une proposition de résolution européenne en ce sens.

B. AU NIVEAU NATIONAL, RIEN N’EST ENGAGÉ POUR SÉCURISER LES SUBVENTIONS VERSÉES AUX SERVICES SOCIAUX

On l’a vu, l’arrêt Bupa du tribunal de première instance de la CJCE a confirmé que les Etats membres disposent d’un large pouvoir d’appréciation pour définir ce qu’ils considèrent comme des Sieg.

Or, ce travail de définition est indispensable pour sécuriser les subventions publiques dans un certain nombre de secteurs : c’est le cas, par exemple, du soutien scolaire gratuit ou des activités assurées par les centres sociaux, les centres de loisirs ou les centres de vacances :

- dans le premier cas, en l’absence de définition d’un Sieg relatif au soutien scolaire, les subventions versées par l’Etat aux associations bénévoles pourraient valablement être contestées par la Commission qui pourrait les considérer comme des aides d’Etat illégales affectant l’activité des entreprises du secteur du soutien scolaire ;

- de même, dans le second, les modalités d’octroi des subventions, qui sont réservées aux associations ou aux fédérations, ne répondent pas aux critères du paquet « Monti-Kroes » et pourraient facilement être remises en cause par une entreprise considérant que ces aides publiques constituent une entrave au principe de libre concurrence.

A nouveau, on ne peut manquer de s’étonner de la placidité, face à des problèmes juridiques mais surtout politiques d’une telle ampleur, du Gouvernement.

Un travail de recensement des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire et une réflexion sur les moyens de sécuriser celui-ci sont urgents. Votre commission pourrait utilement s’y employer.

*

* *

Conformément à l’accord politique passé entre les présidents de groupes pour ce qui concerne l’examen des textes inscrits à l’ordre du jour du Sénat sur proposition d’un groupe d’opposition ou minoritaire, votre commission des affaires sociales a décidé de ne pas adopter de texte pour cette proposition de loi afin qu’elle soit débattue, en séance publique, dans la rédaction initiale voulue par ses auteurs

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er – Exclusion des services sociaux du champ d’application de la directive services

Objet : Cet article vise à exclure l’ensemble des services sociaux du domaine d’application de la directive services.

I – Le dispositif proposé

Cet article se propose d’exclure la totalité des services sociaux du champ d’application de la directive en distinguant trois types de services sociaux :

- les services sociaux à caractère exclusivement social ;

- les services sociaux relevant de l’article 2, paragraphe 2, point j de la directive ;

- les autres services sociaux.

Les services sociaux à caractère exclusivement social sont définis à l’article 2, paragraphe 2 de la présente proposition de loi et énumérés à l’annexe III. Les auteurs s’appuient ici sur une jurisprudence de la CJCE en vertu de laquelle des organismes qui « remplissent une fonction de caractère exclusivement social » peuvent ne pas être considérés comme des entreprises, c’est-à-dire ne pas être soumis au droit de la concurrence10(*).

Ceci étant, la définition du périmètre d’application de la directive services est indépendante de la réglementation relative aux aides d’Etat. Autrement dit, au regard du droit communautaire, un service peut être considéré comme remplissant une fonction de caractère exclusivement social et être inclus dans le champ d’application de la directive ; à l’inverse, un service social peut être exclu de ce champ et en même temps soumis au droit de la concurrence. La directive ne faisant aucune référence explicite au statut des services à caractère exclusivement social, il est délicat de se prononcer, de manière certaine, sur leur inclusion dans son champ d’application.

En revanche, les services sociaux relevant de l’article 2, paragraphe 2, point j, de la directive ne relèvent pas, par définition, de la directive. Ce point j prévoit en effet que la directive ne s’applique pas aux « services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ». Pour cette catégorie, la proposition de loi reprend mot à mot les dispositions de la directive. Les services sociaux concernés sont énumérés, à titre indicatif, à l’annexe I.

Enfin, selon les quatrième et cinquième paragraphes du texte, les services sociaux qui ne sont pas exclus du champ d’application de la directive au titre des deux rubriques précédentes doivent néanmoins déroger aux règles relatives aux régimes d’autorisation et à la libre prestation de services si une mission d’intérêt général leur est impartie.

Ces dispositions sont également conformes à la directive. L’article 15 prévoit en effet que le régime d’autorisation ne s’applique « à la législation dans le domaine des services d’intérêt économique général que dans la mesure où [il] ne fait pas échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été confiée ». L’article 17 précise par ailleurs que le principe de libre prestation de services ne s’applique pas aux services d’intérêt économique général.

II – La position de votre commission

Votre commission comprend la démarche qui a animé les auteurs de la proposition de loi. Ceci étant, la valeur normative de cet article n’est pas assurée.

Sauf en ce qui concerne les services à caractère exclusivement social, il reproduit, en effet, les dispositions de la directive. L’essentiel de son apport juridique consiste donc dans les annexes, qui dressent des listes indicatives de services sociaux correspondant aux catégories de services que la directive exclut de son champ d’application.

Or, ce choix est juridiquement contestable pour deux raisons :

- sur la forme d’abord, en vertu de la décision n° 2002-460 du 22 août 2002 du Conseil constitutionnel, le contenu de l’annexe d’une loi est dépourvu de valeur normative11(*) ;

- sur le fond ensuite, mentionner un service particulier en annexe ne suffit pas, en soi, à l’exclure du champ d’application de la directive. En effet, il ne peut l’être que si ses caractéristiques propres sont conformes aux exigences posées à ce titre par la directive.

L’adoption de l’article n’empêcherait donc nullement la Commission européenne ou la CJCE de constater qu’un service, pourtant mentionné en annexe, ne satisfait pas aux critères d’exclusion du champ d’application de la directive.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 2 – Définition des services sociaux d’intérêt général

Objet : Cet article propose de définir les services sociaux d’intérêt général.

I – Le dispositif proposé

Cet article caractérise les services sociaux d’intérêt général comme les activités auxquelles « des missions d’intérêt général sont imparties à des fins de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux ».

Deux catégories de services sociaux sont ensuite distinguées :

- les services ou activités de nature économique « au sens du traité et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne » : sont ici visés les services d’intérêt économique général. Les auteurs considèrent que ces services « relèvent des dispositions protectrices » des articles 14 et 106 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Une liste indicative des activités concernées est présentée à l’annexe II de la proposition de loi ;

- les services « assurant une fonction à caractère exclusivement social au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ». Ces services « ne sont pas fournis contre rémunération mais à titre gratuit » et « sont assurés par des entités sans but lucratif à gestion désintéressée ne maîtrisant pas le niveau des recettes qui est défini par l’autorité publique ». Il s’agit, en réalité, des caractéristiques utilisées par la CJCE pour définir un service remplissant « une fonction à caractère exclusivement social »12(*).

II – La position de votre commission

Votre commission salue l’effort de définition des services sociaux accompli par les auteurs du texte. Ceci étant, pour les mêmes raisons évoquées à l’article 1er, la valeur normative de cet article ne semble pas bien établie.

Dans un souci légitime de conformité au droit communautaire, le texte de la proposition de loi reprend, pour définir ces deux catégories de services sociaux, les définitions de la CJCE.

Par conséquent, ici encore, l’apport juridique principal de l’article réside dans ses annexes, dont on a vu la double fragilité juridique, au regard non seulement de la Constitution mais également du droit communautaire.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 3 – Exigence de mandatement

Objet : Cet article précise que les entités en charge de la gestion de services sociaux doivent être mandatées à cet effet.

I – Le dispositif proposé

En vertu de la réglementation communautaire des aides d’Etat, dite paquet « Monti-Kroes », toute subvention doit, pour ne pas être illégale, satisfaire aux trois exigences cumulatives suivantes :

- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;

- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Le présent article dispose donc que les autorités publiques, nationales ou territoriales, ont l’obligation de définir les missions des services sociaux au moyen d’un acte officiel de mandatement.

En instaurant une obligation de mandatement, la première condition du paquet « Monti-Kroes », mais elle seule, serait ainsi automatiquement satisfaite.

II – La position de votre commission

Si votre commission comprend l’intention des auteurs, elle s’interroge sur la réalité de la sécurité juridique apportée par cet article.

En effet, celui-ci ne peut être lu sans se référer à l’article 4 de la proposition de loi, qui définit un l’acte de mandatement comme « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l’entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie ».

Or, cette définition ne reprend pas les deuxième et troisième exigences du paquet « Monti-Kroes ».

Combiné avec l’article 4, le présent article laisse ainsi entendre que les pouvoirs publics ont l’obligation de mandater les services sociaux, mais qu’un mandatement portant uniquement sur la définition des missions imparties suffit à justifier l’octroi d’une éventuelle subvention, ce qui n’est pas conforme au droit communautaire.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 4 – Définition du mandatement et création d’une convention de partenariat d’intérêt général

Objet : Cet article propose de définir la notion de mandatement et de créer un nouveau type de convention, la convention de partenariat d’intérêt général.

I – Le dispositif proposé

En droit communautaire, la notion de mandatement recouvre en réalité deux sens juridiques différents, mais qui se recoupent partiellement.

Le terme est utilisé dans la directive services sans être défini : son article 2, paragraphe 2, point j évoque ainsi, à propos des services sociaux exclus du champ d’application de la directive, ceux « assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ». Le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission européenne, dont il faut rappeler qu’il n’a aucune valeur juridique, précise que les prestataires mandatés par l’Etat sont ceux « qui ont donc par conséquent l’obligation de fournir de tels services13(*) ».

La notion de mandat est également employée dans la décision de la Commission du 28 novembre 2005 concernant la réglementation des aides d’Etat, qui fait partie du paquet « Monti-Kroes ». L’article 4 définit le mandat en reprenant, en les étoffant, les critères dégagés par la CJCE pour qualifier un service d’intérêt économique général : nature et durée des obligations de service public, entreprises et territoires concernés, nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l’entreprise, paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et moyens d’éviter ces surcompensations.

Ainsi, le mandat au sens de la réglementation des aides d’Etat englobe, en quelque sorte, le mandat au sens de la directive services, mais les deux notions ne sont pas identiques.

En France, le risque de confusion entre ces deux acceptions est d’autant plus fort qu’elles sont rendues par le même mot, ce qui n’est pas le cas dans la langue d’autres Etats membres14(*).

Le premier paragraphe de cet article reprend la définition communautaire du mandatement au sens de la réglementation des aides d’Etat. Il prévoit ainsi que l’acte officiel de mandatement doit préciser, notamment, la nature de la mission particulière impartie au service social, la nature et la durée des obligations spécifiques qui en découlent, le territoire concerné, les droits spéciaux ou exclusifs octroyés et les paramètres de calcul de la juste compensation.

Cependant, de manière assez étrange et d’ailleurs contradictoire, le deuxième paragraphe procède à une autre définition du mandatement, qui recouvrirait « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l’entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie ». Sont ainsi évacués les exigences communautaires concernant la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l’entreprise, les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et les moyens d’éviter ces surcompensations. Cette deuxième définition apparaît donc non conforme au droit communautaire.

Le troisième paragraphe, cohérent avec le premier mais en contradiction avec le deuxième, prévoit ensuite que, s’agissant des services sociaux, les marchés publics, les contrats de délégation de service public et les conventions de subvention constituent des actes de mandatement dès lors qu’ils sont conformes aux conditions posées par le premier paragraphe, c’est-à-dire aux exigences communautaires.

Le quatrième paragraphe soumet les actes de mandatement à un « avis de publicité préalable adéquate ». L’application de ce principe apparaît cependant délicate : comment, par exemple, soumettre les subventions versées aux associations à une publicité préalable, alors que, par définition, l’octroi d’une subvention ne nécessite pas le détour par une procédure de marché public ?

Enfin, le cinquième paragraphe crée une convention de subvention spécifique à la gestion des services sociaux, dite « convention de partenariat d’intérêt général », permettant de sécuriser, vis-à-vis du droit communautaire, les subventions versées aux services sociaux. L’article répond ainsi à une préconisation du rapport Thierry, selon laquelle il serait utile de donner « une base légale à la notion de convention de partenariat d’intérêt général, englobant les conventions pluriannuelles d’objectifs et les systèmes de conventionnement sectoriels déjà organisés par le législateur, mais avec une assiette de portée générale offrant un outil pour des secteurs moins structurés et permettant de mieux régler les problèmes que peut poser en droit interne le recours à la subvention ».

II – La position de votre commission

Votre commission reconnaît l’effort de définition de la notion de mandatement entrepris par la proposition de loi. Néanmoins, elle ne peut approuver un texte qui, sur certains points (deuxième paragraphe), est contraire au droit communautaire.

Par ailleurs, en ce qui concerne la convention de partenariat d’intérêt général, on peut rappeler que le Gouvernement a récemment élaboré, conjointement avec les fédérations associatives, un nouveau modèle de convention pluriannuelle d’objectifs15(*) qui devrait assurer la conformité des aides versées par les collectivités aux associations en charge de services sociaux.

L’adoption de cet article pourrait ainsi donner le sentiment aux acteurs concernés que la nouvelle convention n’apporte pas toutes les garanties nécessaires, ce qui risquerait d’entraîner une confusion inutile.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 5 – Principes encadrant les services sociaux

Objet : Cet article définit les principes applicables aux services sociaux.

I – Le dispositif proposé

Rappelant que les services sociaux ont un objectif de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux, le présent article les soumet à cinq principes fondamentaux, qui seraient :

- l’accès universel : obligation d’accueillir l’ensemble des utilisateurs éligibles et de leur apporter une réponse adaptée à leur besoin ;

- l’accessibilité tarifaire : soumission des services sociaux sont à une tarification spécifique qui permet à l’ensemble de la population d’y accéder ;

- la continuité : absence d’interruptions d’activité des services sociaux qui priveraient régulièrement les utilisateurs de leur usage ;

- la qualité : exigence d’évaluation de la satisfaction des besoins des utilisateurs et d’adaptation des services aux évolutions de la demande ;

- la protection des utilisateurs : diffusion aux utilisateurs des informations nécessaires à leur choix de service et définition des voies de recours en cas de non-satisfaction.

On constatera que les principes d’accessibilité et de qualité sont deux critères utilisés par la Commission européenne pour caractériser un service universel.

II – La position de votre commission

Votre commission considère que les précisions apportées par cet article sont utiles, dans la mesure où elles fixent un cadre protecteur pour les usagers de services sociaux. En outre, l’article est parfaitement compatible avec les exigences du droit communautaire.

Considérant toutefois que son contenu est indissociable des autres dispositions de la proposition de loi, et par cohérence avec la position prise sur les articles précédents, votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mardi 23 février 2010 sous la présidence de Muguette Dini, présidente, la commission a procédé, sur le rapport d’Annie Jaraud-Vergnolle, à l’examen des amendements et à l’élaboration de son texte pour la proposition de loi n° 193 (2009-2010), présentée par Roland Ries et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services.

Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a indiqué que cette proposition de loi organise la transposition de la directive services dans le secteur social. Le texte poursuit trois objectifs : exclure l’ensemble des services sociaux du champ d’application de la directive, inscrire la notion de service social dans la loi, tenter de sécuriser la relation entre les pouvoirs publics et les prestataires de services sociaux.

Une proposition de loi identique ayant déjà été examinée et rejetée par l’Assemblée nationale le mois dernier, il n’est pas utile que la discussion au Sénat reproduise celle du Palais Bourbon. Il serait plus judicieux de déplacer le débat sur deux points insuffisamment abordés jusqu’ici : le respect des prérogatives du Parlement en matière de transposition des directives européennes et la promotion des services sociaux en Europe.

Pour ce qui concerne la transposition de la directive, elle a considéré que le problème ne tient pas à l’absence de loi-cadre mais à la mise à l’écart du Parlement dans ce débat, alors que les négociations se poursuivent entre le Gouvernement et la Commission européenne sans qu’il soit consulté. L’article 9 de la directive services prévoit en effet que les Etats membres doivent faire parvenir à la Commission une liste des services pour lesquels ils estiment nécessaire de maintenir un régime d’autorisation, que le prestataire soit national ou pas. Conformément à la directive, cette liste a été remise à la Commission le mois dernier et comporte plus de quatre cents autorisations. Or, le Gouvernement refuse de communiquer cette liste au Parlement alors que les régimes d’autorisations comportent, au moins pour une partie d’entre eux, des dispositions législatives : il va donc débattre et trouver un accord avec la Commission européenne qui entraînera nécessairement des modifications législatives sans que le Parlement y ait été associé. Cette pratique n’est pas admissible, aucun texte communautaire ou national ne donnant cette faculté de négociation au Gouvernement une fois la directive votée.

Pour ce qui concerne la défense et la promotion des services publics, et plus particulièrement des services sociaux, en Europe, il faut rappeler que la directive services, dans sa version définitive, n’a paradoxalement aucun rapport avec le droit de la concurrence : inclure ou exclure certains services du champ d’application de la directive ne modifie pas leur statut au regard du droit de la concurrence. En effet, en vertu du droit communautaire, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence, qu’ils soient ou non inclus dans le champ d’application de la directive. Il est donc urgent d’adapter le droit de la concurrence dans le secteur social, ce dont malheureusement, d’après les responsables des principales fédérations associatives, mais également le secrétariat général des affaires européennes, le Gouvernement ne se préoccupe pas, ni au niveau communautaire ni au niveau national.

La réglementation communautaire des aides d’Etat est pourtant inadaptée : toute subvention d’un montant supérieur à 200 000 euros sur trois ans doit répondre à un certain nombre de conditions comme la définition d’obligations de service public, l’évaluation a priori, sur des critères transparents et objectifs, du coût de ces obligations ou la vérification a posteriori de l’absence de surcompensation. Ces conditions sont disproportionnées par rapport aux moyens humains des collectivités territoriales et entraînent des surcoûts de gestion élevés et absurdes. Par exemple, est-il raisonnable de soumettre une commune, qui subventionne un foyer pour femmes battues employant deux permanents ou une association de lutte contre l’illettrisme, à de telles exigences ? N’est-ce pas céder à la frénésie bureaucratique au détriment des initiatives et de la vie locales ? Cependant, alors même que des alliances objectives seraient possibles avec d’autres Etats membres influents, comme l’Allemagne, pour relever les seuils et infléchir la définition des aides d’Etat, le Gouvernement n’a rien entrepris en ce sens, y compris lors de la présidence française de l’Union en 2008. Une résolution européenne du Sénat pourrait le contraindre à sortir de l’inertie sur ce sujet.

Enfin, on peut également juger trop passive l’attitude du Gouvernement face aux problèmes de sécurité juridique qui touchent le financement de nombreux services sociaux en France : par exemple, aucune mesure n’a été prise ou envisagée pour sécuriser, au regard du droit de la concurrence, les subventions versées par les caisses d’allocations familiales aux centres de loisirs, aux centres de vacances et aux centres sociaux. Or, ces aides pourraient être contestées sans difficulté à l’occasion d’un contentieux avec une entreprise ou la Commission européenne.

Il serait donc particulièrement utile que la commission des affaires sociales se saisisse du sujet et recense l’ensemble des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire afin de proposer des solutions visant à le sécuriser.

Pour conclure, Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a rappelé les termes de l’accord politique selon lequel les propositions de loi déposées par les groupes d’opposition ont vocation, sauf accord de leurs auteurs, à être discutées en séance publique dans leur forme initiale. C’est la raison pour laquelle elle ne présente pas d’amendements, la commission étant susceptible de choisir de n’adopter aucun texte pour respecter les termes de cet accord.

Catherine Procaccia a considéré très pertinent le fait d’évoquer d’autres questions que celles précédemment discutées à l’Assemblée nationale et d’éviter de reproduire le débat qui a conduit à rejeter la proposition de loi. Sur le fond des sujets abordés, la présentation qui en a été faite laisse entendre qu’il existe, en effet, des problèmes réels, bien qu’elle n’ait pas l’expertise suffisante pour en apprécier l’ampleur.

Guy Fischer a regretté que, jusqu’à présent, la directive services ait été transposée par tronçons, ce qui a empêché la tenue d’une discussion globale : la loi de modernisation de l’économie, la loi « Hôpital, patients, santé, territoires » ou encore la loi de simplification du droit ont ainsi été l’occasion, pour le Gouvernement, de transposer certaines dispositions de la directive. La proposition de loi a peut-être le mérite de susciter un débat sur une question particulièrement sensible, mais elle est malheureusement de faible portée : en vertu des traités de l’Union européenne, c’est la Cour de justice des communautés européennes, et non le législateur français, qui décidera in fine si une activité peut être considérée comme un service social. C’est pourquoi le groupe CRC-SPG votera contre ce texte.

Christiane Demontès a fait valoir que les questions juridiques évoquées cachent des enjeux essentiellement politiques, qui concernent la vie quotidienne des citoyens : égalité d’accès aux établissements d’accueil des jeunes enfants, aux services d’aide à domicile, prise en charge de qualité de la dépendance… La discussion de cette proposition de loi doit être l’occasion pour chacun de se prononcer sur cette question fondamentale : faut-il, ou non, soumettre l’ensemble des activités de services, et notamment les services sociaux, au droit de la concurrence ?

Alain Vasselle a souhaité, avant que la commission ne se prononce sur le texte, connaître la position de la commission des affaires européennes sur la proposition de loi. Elle devrait légitimement s’en être saisie pour avis dès lors que ce texte concerne la révision d’une directive européenne.

Muguette Dini, présidente, a expliqué qu’en application de la Constitution et du règlement du Sénat, il relève de la commission des affaires européennes d’expertiser les textes communautaires en cours de discussion au Conseil ou au Parlement européen, et d’attirer l’attention des parlementaires sur certaines évolutions qui lui paraissent problématiques. Pour autant, s’agissant en l’espèce d’une proposition de loi, et non d’une proposition de résolution européenne, cette commission n’est pas appelée à émettre un avis sur un texte de droit interne.

Françoise Henneron a rappelé que lors du débat à l’Assemblée nationale, Nora Berra, secrétaire d’Etat aux aînés, a jugé la même proposition de loi inutile. Pour ce qui concerne les services d’aide à domicile, le maintien d’une autorisation nécessaire à leur exercice est justifié pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Il faut donc rassurer les associations de ce secteur, dont on peut cependant comprendre l’inquiétude.

Raymonde Le Texier s’est interrogée sur les raisons qui expliquent la passivité du Gouvernement dans la défense des services sociaux face aux exigences européennes.

Muguette Dini, présidente, s’est alors demandé si cette situation est due à une absence d’instructions des fonctionnaires qui représentent la France à Bruxelles de la part du Gouvernement. Elle a pu elle-même mesurer, sur d’autres sujets, que la conduite efficace des négociations suppose que les autorités politiques fixent une feuille de route claire et impérative, qui tienne compte, le cas échéant, des résolutions votées par le Parlement. Or, en matière de lutte contre les discriminations, il a été démontré qu’aucun compte n’a été tenu des positions du Sénat, ce qui a valu au ministre en charge des affaires européennes d’être interpellé sévèrement en séance publique pour qu’il en explique les raisons.

Gisèle Printz a déploré que, sur des questions aussi importantes que la préservation des services sociaux, ce soit aux fonctionnaires de définir la position de la France.

Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a alors apporté les éléments de réponse suivants :

- il est vrai que d’autres pays, sans doute une majorité au sein de l’Union européenne, ont adopté une loi-cadre de transposition de la directive services, permettant ainsi une approche globale de ses enjeux. Ceci étant, il ne faut pas exagérer l’intérêt de l’exercice, beaucoup d’Etats membres, comme le Royaume-Uni ou l’Espagne, s’étant contentés d’en recopier les termes ;

- il n’est pas exact que le législateur français ne dispose d’aucune marge de manoeuvre pour définir des services d’intérêt économique général. La jurisprudence communautaire reconnaît elle-même aux Etats membres la faculté de créer de tels services. C’est la raison pour laquelle la passivité du Gouvernement est inacceptable : des outils, certes imparfaits, sont déjà disponibles, et pourtant il ne s’en saisit pas ;

- il est à la fois nécessaire et urgent de recenser l’ensemble des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire. Ces services doivent en effet être sécurisés, par exemple via des propositions de loi – à défaut de projet de loi – qui aménageront, dans le respect des exigences européennes, le droit de la concurrence dans les secteurs concernés.

A l’issue de ce débat, la commission a décidé de ne pas établir de texte pour la proposition de loi. En conséquence, le débat portera, en séance publique, sur le texte tel que déposé par ses auteurs.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR

· Pervenche Bérès, députée européenne, présidente de la commission de l’emploi et des affaires sociales

· Marie-Claude Serres-Combourieu, responsable du département de l’action sociale, éducatif, culturel et sportif, et Nathalie Fourneau, chargée d’études au service juridique, à l’association des maires de France (AMF)

· Guy Janvier, directeur de projet, et Marie-Claire Keirle, administrateur civil, chef du bureau des affaires européennes et internationales, à la direction générale de la cohésion sociale (DGCS)

· Cornélia Federkeil-Giroux, responsable du département Europe de la Mutualité française

· Jean-Louis Destans, président de la commission Europe de l’assemblée des départements de France (ADF)

· Corinne Bord et Jacques Henrard de la conférence permanente des coordinations associatives

· Michel Thierry, inspecteur à l’inspection générale des affaires sociales (Igas)

· Marie-Laure Meyer, conseillère régionale d’Ile-de-France à l’assemblée des régions de France (ARF)

· Carole Salères, conseillère technique du pôle « Europe », et Catherine Métayer, conseillère technique du pôle « Enfance, jeunesse, famille » de l’Union nationale interfédérale des oeuvres et des organismes privés sanitaires et sociaux (Uniopss)

· Marie-José Palasz, chef de la mission pour la transposition de la directive service au ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi

· Muriel Lacoue-Labarthe, chef de secteur, secrétaire général aux affaires européennes (SGAE)

· Maria Martin-Prat, chef de l’unité « libre circulation des services et établissements, directive services », Géraldine Fages et Cécile Helmryd, administratrices, à la Commission européenne

· Emmanuel Puisais-Jauvin, conseiller « coordination politiques internes, compétitivité, directive services, marchés publics » à la Représentation permanente de la France auprès de l’Union européenne

· Vincent Merle, professeur au Cnam

* 1 CJCE, affaire C-280/00, dite Altmark, 24 juillet 2003. Ces conditions ont ensuite été précisées par une décision, une directive et un règlement de la Commission, qui forment ce que l’on appelle communément le paquet « Monti-Kroes », du nom de deux anciens commissaires européens chargés de la concurrence.

* 2 Tribunal de première instance de la CJCE, affaire T-289/03, dite Bupa, considérant 166, 12 février 2008.

* 3 Seules les activités régaliennes (affaire C-164/92, dite Eurocontrol, 19 janvier 1994) et les services assurant « une fonction de caractère exclusivement social », comme la sécurité sociale (affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993), échappent au droit de la concurrence, au sens de l’interdiction des aides d’Etat.

* 4 Selon certains, vingt-cinq pays sur vingt-sept se seraient engagés dans cette voie. La direction générale de l’action sociale (DGAS) a cependant indiqué à votre rapporteur que cette affirmation était inexacte, estimant que seul un nombre limité d’Etats membres a adopté une loi-cadre. La liste de ces pays n’a toutefois pas été communiquée à votre rapporteur. En raison des délais impartis, votre commission n’a pu analyser la législation de l’ensemble des Etats membres pour connaître avec précision le nombre des pays concernés par une loi-cadre.

* 5 Tel est le cas, par exemple, du Royaume-Uni (Statutory instruments, 2009 n° 2999, provision of services, the provision of services regulations 2009) et de l’Espagne (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

* 6 Ayant reçu les fiches concernant les régimes d’autorisation et le rapport de synthèse quelques semaines seulement avant d’être auditionnés par votre rapporteur, ils ne disposaient pas encore du recul nécessaire pour se prononcer définitivement.

* 7 Le député rapporteur de la proposition de loi identique à celle-ci, déposée à l’Assemblée nationale par le groupe socialiste, Jean-Patrick Gille, s’est vu opposer une fin de non-recevoir de la part des fonctionnaires du SGAE. La commission des affaires sociales du Sénat n’a pas eu plus de succès. A l’inverse, la DGAS a, pour ce qui relève de son domaine de compétences, communiqué à votre commission les modifications législatives et réglementaires rendues nécessaires par la transposition de la directive.

* 8 Voir notamment le rapport Sénat n° 253 (2007-2008) de Muguette Dini, au nom de la commission des affaires sociales, relatif au projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, ainsi que le compte rendu des débats de la séance du 28 avril 2009 consacrée au contrôle du suivi par le Gouvernement des résolutions européennes du Sénat.

* 9 Article L. 2324-1 du code de la santé publique pour les établissements d’accueil des jeunes enfants et articles L. 313-1-1 du code de l’action sociale et des familles et L. 7231-1 du code du travail pour l’aide à domicile.

* 10 Affaires C-159/91 et C-160/91, dites Poucet et Pistre, 17 février 1993.

* 11 Voir le considérant 21 de la décision évoquée : « Considérant que [...] les orientations présentées dans le rapport figurant à l’annexe 1 de la loi déférée ne relèvent en revanche d’aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s’attache à la loi [...] ».

* 12 Affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993.

* 13 Manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services, Communautés européennes, 2007, version française page 13.

* 14 En anglais par exemple, la directive services évoque, s’agissant des prestataires mandatés, des « providers mandated », alors que, dans la décision du 28 novembre 2005, c’est le terme « entrustment » qui traduit la notion de mandat. En revanche, en allemand, le mandat au sens de la réglementation des aides d’Etat est rendu par l’expression d’ « öffentlicher Auftrag », littéralement « commande publique », et la directive services mentionne, à propos des prestataires mandatés, les « beauftragte Dienstleistungserbringer », les « prestataires de services qui ont reçu commande ». La langue allemande est donc à la source de la même confusion que la langue française.

* 15 Cette convention a été transmise par le Premier ministre à l’ensemble du Gouvernement par la circulaire du 18 janvier 2010.


20 janvier 2010 : Rapport de synthèse sur la transposition de la directive service en France

Directive n°2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur

Rapport de synthèse sur la transposition

France

20 janvier 2010

L’objectif ayant présidé aux travaux de transposition de la directive services a été de mener des réformes qui profitent de manière égale aux prestataires de services et aux consommateurs et contribuent à un approfondissement du marché intérieur des services se traduisant par des bénéfices concrets pour les citoyens, entreprises et consommateurs.

Cette transposition s’inscrit dans un contexte de dynamisme du secteur des services. Au total, le secteur tertiaire représente 77,5% de la valeur ajoutée en France en 2008 contre 68,1% en 1980. Il représente au troisième trimestre 2009 73,1% de l’emploi intérieur (dont 62,8% pour le tertiaire marchand) contre 56,8% en 1980. La moyenne dans l’Union européenne à 27 en 2008 est de 68,9%.

Depuis 1980, le secteur tertiaire marchand progresse régulièrement plus vite que la production globale du pays en volume. En particulier, la valeur ajoutée dans les services marchands (définis comme le tertiaire marchand à l’exclusion du commerce, des transports et des services financiers) a cru en moyenne de 2,5% par an de 1985 à 2007 contre 1,8% par an pour l’ensemble de la valeur ajoutée.

L’investissement dans les services est également important. Ainsi, en 2008, il se stabilise (+ 0,1 %) après le dynamisme de 2007 (+ 6,8 %). Les secteurs les plus dynamiques, du moins avant la crise récente, étaient les activités immobilières et les services aux entreprises (+ 3,4% en 2008 après une année 2007 en forte progression). Au total, le taux d’investissement relatif aux activités des services marchands est supérieur au taux moyen de l’économie (24% en 2006 contre 18%).

En 2009, 81% des créations d’entreprises dans l’activité marchande hors agriculture ont eu lieu dans le tertiaire. Le secteur tertiaire représente donc une plus grande part des créations d’entreprises que son poids dans l’économie. De même, c’est le secteur tertiaire qui crée l’essentiel des emplois dans les secteurs marchands depuis plusieurs dizaines d’années, dans un contexte de diminution régulière de l’emploi dans l’industrie.

Ainsi, la France apparaît comme une économie de services ouverte. Historiquement positif, le solde extérieur des échanges de services est devenu légèrement déficitaire depuis 2007. Les filiales en France de groupes étrangers, quant à elles, occupent une place de plus en plus importante dans l’économie française et en particulier dans les services ; 11,1% des salariés du secteur des services marchands (défini comme le tertiaire marchand à l’exclusion du commerce, des transports et des services financiers) travaillent pour une filiale de groupe étranger en 2007, contre 9,5% en 2004. Plus largement, avec 66,3 milliards d’euros d’investissements directs étrangers en 2008 (troisième rang mondial), la France est une destination attractive.

1. Principales modifications de votre législation résultant du passage en revue

La Loi de Modernisation de l’Economie n° 2008-776 du 4 août 2008 comporte notamment des dispositions sur l’ouverture de la détention de capital pour les SEL – sociétés d’exercice libéral, la réforme de l’urbanisme commercial et la suppression de l’autorisation d’ouverture pour les établissements hôteliers (cf infra pour ces deux derniers points)

En ce qui concerne les sociétés d’exercice libéral, le 2° de l’article 60 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a modifié les dispositions de l’article 6 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales en ouvrant au pouvoir réglementaire la faculté d’augmenter la part du capital des sociétés d’exercice libéral pouvant être détenue par toute personne physique ou morale, tout en demeurant inférieure à la moitié dudit capital.

Jusqu’à cette dernière modification de la loi de 1990, la part du capital des sociétés d’exercice libéral pouvant être détenue par des tiers -personne physique ou morale- était limitée au quart de celui-ci au maximum. La loi du 4 août 2008 a porté ce maximum à 49%, sauf pour les professions de santé et les professions juridiques.
Un décret concernant la profession d’architecte a été pris en application de cette modification intervenue dans le cadre de la LME : il s’agit du décret n° 2009-443 du 20 avril 2009 qui a porté la part des capitaux d’une SEL d’architecte pouvant être détenue par des tiers à 49% soit le maximum autorisé par la modification législative. Des projets de décrets analogues sont en cours pour les géomètres-experts et les experts fonciers, agricoles et forestiers.
􀂾
La loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques porte notamment réforme de l’activité de ventes de voyage ainsi que de celle du classement des hébergements touristiques publiée le 24 juillet 2009 ;
La loi de développement et de modernisation des services touristiques a pour objectif le développement du secteur du tourisme en mettant en oeuvre des réformes structurelles permettant d’accélérer sa modernisation dans un contexte de concurrence internationale accrue.
La loi contient la modernisation et la simplification de la réglementation de la vente de voyages afin de la mettre en conformité avec la directive services. Cette réforme, tout en garantissant un haut niveau de protection du consommateur, permet de renforcer la compétitivité des opérateurs de voyages en France, de prendre en compte le développement croissant d’Internet, et de faciliter l’entrée sur le marché de nouveaux acteurs, tel le secteur des congrès.
Elle adapte la règlementation applicable aux professions du tourisme, en supprimant les quatre régimes d’autorisation qui existaient auparavant (licence, habilitation, agrément et autorisation), tout en maintenant les garanties nécessaires pour les consommateurs. En outre, les agents de voyage ne sont désormais plus tenus d’exercer de façon exclusive leur activité.
La loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 a fait l’objet de trois décrets d’application: le décret n° 2009-1259 du 19 octobre 2009 pris pour l’application de l’article L. 411-11 du code du tourisme, le décret n° 2009-1650 et le décret n° 2009-1652 du 23 décembre 2009. Ces textes comprennent également des dispositions qui transposent la directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (agents de voyages et autres opérateurs de voyages, cartes de guide-interprète et conférencier).
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􀂾
La loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, comprend des dispositions qui concernent des régimes d’autorisations relatifs à certains établissements et services sociaux et médico-sociaux.
Il est utile de préciser que la très grande majorité des établissements et services sociaux et médico-sociaux sont exclus du champ d’application de la directive.
Ils satisfont en effet aux deux critères cumulatifs d’exclusion du champ figurant à l’article 2-2j de la directive :
-
les publics concernés par ces services sont des publics se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin ;
-
ces services reçoivent un mandat des pouvoirs publics pour exercer leur mission.
En définitive, dans le champ social et médico-social, ne relèvent du champ d’application de la directive que, principalement, certains établissements d’accueil des jeunes enfants et services à la personne (à l’exclusion de ceux qui seraient autorisés dans le cadre de la nouvelle procédure de l’appel à projets). Il a été considéré que, pour les établissements d’accueil des jeunes enfants, l’agrément PMI (Protection maternelle et infantile) était une simple autorisation et que, pour les services d’aide à domicile, le mandatement n’était pas constitué.
La loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (loi HPST) n’a pas pour objet unique de transposer la directive, mais elle a permis :
-
de clarifier ceux des projets inclus ou non dans le champ de la directive;
-
de rendre compatible le régime d’autorisation des établissements et services inclus dans son champ d’application.
La loi a introduit une différence dans la procédure d’autorisation selon que les projets de création font appel à des financements publics ou non.
Pour les établissements et services nécessitant des financements publics, l’autorisation est délivrée après avis d’une commission de sélection d’appel à projets. Cette procédure d’appel à projet social ou médico-social a précisément pour objet de permettre aux pouvoirs publics de désigner un prestataire pour l’exécution d’une mission d’intérêt général et la réponse à un besoin d’intérêt général préalablement identifié (mandat).
Pour les établissements et services ne faisant pas appel à des financements publics, l’autorisation de fonctionner est délivrée par l’autorité compétente sur demande des organismes gestionnaires sans avis de la commission de sélection d’appel à projets.
Pour ces établissements, les conditions d’autorisation ont été allégées : avant, ces établissements devaient pour être autorisés répondre à des conditions qui pouvaient être jugées non justifiées et non proportionnées.
Avec la réforme, les projets sociaux et médico-sociaux n’appelant aucun financement public n’auront à répondre pour être autorisés qu’aux règles d’organisation et de fonctionnement et au dispositif de l’évaluation. Ces critères de qualité de prise en charge sont nécessaires et proportionnés au regard de la santé publique.
2.
Quels sont les secteurs qui, à votre avis, profiteront le plus des modifications de la législation mentionnées ci-dessus ?
La loi du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques porte sur un secteur qui constitue une industrie de services stratégique pour l’économie française. En effet, le tourisme représente 6,2% du PIB et 235 000 entreprises avec 118 Mds d’euros de dépenses annuelles et un million d’emplois directs soit 4% des actifs occupés, auquel s’ajoute un million d’emplois induits. C’est le premier poste exportateur de la balance des paiements avec près de 80 millions de
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visiteurs accueillis en 2008 qui ont dépensés 38 Mds d’euros. La loi et ses dispositions d’application lèvent les obstacles créés par des textes devenus inadaptés et modernisent l’ensemble du cadre juridique s’appliquant aux acteurs de l’économie touristique. Son objectif est de contribuer à accroître la compétitivité de l’offre touristique en France dans le cadre d’un marché ouvert et concurrentiel.
La réforme des règles relatives à l’urbanisme commercial a eu pour effet de permettre à des enseignes de s’implanter sur des zones de chalandise nouvelles pour elles et de venir concurrencer les enseignes installées. La suppression du critère économique et le relèvement du seuil d’autorisation ont favorisé les ouvertures de commerces de moins de 1.000 m², les maxi discomptes faisant partie des catégories de commerce ayant le plus profité de la mesure. Une diversification de l’offre commerciale est en particulier attendue dans les zones les moins concurrentielles, au bénéfice des consommateurs.
3.
Existe-t-il des exigences imposées au niveau local (régional, départemental) ?
En France, l’élaboration et l’adoption des réglementations qui entrent dans le champ de la directive services sont centralisées au niveau national, les collectivités territoriales ne détenant pas cette compétence.
4.
Pour permettre un aperçu des éléments les plus significatifs de votre rapport portant sur l’article 39, pouvez-vous indiquer les textes législatifs et réglementaires pour lesquels vous avez fait une fiche IPM, contenant :
4.1.
Les régimes d’autorisation de nature horizontale (par exemple, applicables à tout ou partie des activités de services)
Les régimes présentés infra ne s’appliquent qu’aux seules personnes établies sur le territoire national.
􀂾 Obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés :
Cette obligation est prévue par les articles L. 123-1 à L. 123-9-1, R. 123-31 à R. 123-149 et A. 123-12 à A. 123-64 du code de commerce.
Elle s’impose notamment aux sociétés civiles et commerciales ainsi qu’aux commerçants. Elle consiste en une immatriculation obligatoire des opérateurs économiques assujettis dans un registre public. Cette immatriculation doit être actualisée au fur et à mesure des changements intervenant dans la situation des entreprises ou institutions concernées.
􀂾 Obligation d’immatriculation au registre des métiers :
Les personnes physiques et morales qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent une activité artisanale s’immatriculent au répertoire des métiers, registre de publicité légale qui a pour principale fonction de renseigner les partenaires économiques et les destinataires des services des entreprises artisanales.
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4.2.
Les régimes d’autorisation les plus importants dans les secteurs identifiés comme des priorités pour l’évaluation mutuelle1 ou dans les domaines que vous considérez importants.
􀂾
Règles en matière d’urbanisme commercial
La loi n° 2008-776 de modernisation de l’économie (LME) et l’un de ses décrets d’application ont procédé à une importante réforme du régime de régulation des implantations commerciales, dans le cadre d’une réflexion générale sur le fonctionnement du secteur de la distribution.
Le régime des autorisations d’exploitation commerciale repose sur les éléments suivants :
- des critères simplifiés permettant d’examiner l’impact des projets en matière d’aménagement durable et de protection des consommateurs : selon l’article L. 752-6 du code de commerce, les projets sont examinés au regard de leurs effets en matière d’aménagement du territoire (dont, notamment, l’effet sur les flux de transport), de développement durable (qualité environnementale et insertion du projet dans les réseaux de transports collectifs) et de protection des consommateurs. Ces critères font l’objet de précisions au plan local, pour un examen au cas par cas des projets, puisqu’en application du dernier alinéa de l’article L. 122-1 du code de l’urbanisme, les autorisations d’exploitation commerciale doivent être compatibles avec les schémas de cohérence territoriale (SCoT), documents de planification intercommunale. Les tests économiques, qui prévalaient dans l’ancien droit de l’équipement commercial, ont été entièrement supprimés.
Le décret d’application précise que l’appréciation de ces effets se fait, sous le contrôle du juge, au regard des éléments précis qui doivent figurer dans les dossiers de demande d’autorisation, dont la composition a été simplifiée par rapport au régime antérieur (notamment en supprimant toute étude économique).
- l’intervention d’une commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) composée de huit membres représentant les élus locaux aux différents niveaux concernés – communal, intercommunal et départemental. Les commissions délivrant les autorisations au niveau local ne comprennent plus de membres des chambres consulaires ou tout autre représentant du tissu économique local déjà installé au profit de personnalités qualifiées en matière de consommation, de développement durable et d’aménagement du territoire.
- l’allégement et la simplification de la procédure de délivrance des autorisations : L’article L. 752-1 du code de commerce a réduit le champ de la procédure d’autorisation en relevant de 300 m² à 1000 mètres carrés le seuil de surface de vente à partir duquel une autorisation est requise. Ce relèvement significatif du seuil de déclenchement de la procédure a entraîné une diminution importante du nombre de dossiers examinés par les commissions départementales.
En outre, le délai d’examen des demandes par les commissions départementales a été divisé par deux, passant de quatre mois à deux mois. D’autre part, les décisions locales doivent dorénavant faire l’objet, avant toute action contentieuse, d’un recours administratif préalable obligatoire devant la Commission nationale d’aménagement commercial (CNAC), autorité administrative indépendante qui statue sur ces recours dans des délais plus brefs que le juge administratif.
􀂾
Règles en matière d’encadrement des services sociaux rentrant dans le champ de la directive
- Article L.313-1 du code de l’action sociale et des familles – en cours de modification par la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 qui entrera en vigueur au plus tard le 1er juillet 2010. L’hébergement, l’accueil et/ou la prise en charge notamment en milieu ouvert, à temps complet ou à temps partiel, de manière stable ou temporaire, de personnes âgées, handicapées, en difficultés sociales et d’enfants sous protection administrative ou judiciaire, dans des « établissements et services
1 Commerce de gros et de détail, secteur de la construction, secteur de l’immobilier, secteur du tourisme (hôtellerie, voyages, guides…), secteur de la restauration y compris les débits de boisson, professions réglementées (du chiffre, du droit, architectes, ingénieurs et vétérinaires), services aux entreprises (formation professionnelle continue, services de recrutement, consultants…), secteur de l’enseignement privé.
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sociaux et médico-sociaux » ne faisant pas appel à des financements publics n’est pas soumis à appel à projets mais doit être autorisé. Cette procédure s’explique par la nécessité de prendre en compte la vulnérabilité du public visé. L’activité de ces établissements et services est une activité réglementée. Ils doivent répondre à des critères de qualité, à des règles d’organisation et de fonctionnement et satisfaire aux démarches d’évaluation prévues au code de l’action sociale et des familles, qu’ils agissent dans un but lucratif ou non.
L’autorisation doit ensuite être confirmée par la « visite de conformité aux conditions techniques minimales d’organisation et de fonctionnement » et aux dispositions du dossier sur la base duquel l’autorisation a été accordée : un décalage justifierait la suspension de l’autorisation
Celle-ci est donnée pour une durée limitée de 15 ans. Son renouvellement est acquis par tacite reconduction sauf si, au moins un an avant l’échéance, et sur le seul fondement de l’évaluation externe obligatoire, l’autorité publique enjoint à l’établissement ou au service de présenter une demande de renouvellement qui sera instruite selon la procédure même d’autorisation initiale.
- Articles L.214-1 du code de l’action sociale et des familles et L.2324-1 du Code de la santé publique.
Toute personne physique ou morale qui organise et gère un accueil collectif de mineurs de moins de six ans doit être autorisée à le faire. L’autorisation est délivrée pour chaque implantation dans la mesure où le président du Conseil général a l’obligation de s’assurer de la conformité du local notamment au regard des règles de sécurité, d’accessibilité et d’hygiène et des conditions de fonctionnement et d’encadrement du service. L’autorisation (ou l’avis, lorsque la demande est formulée par une collectivité publique) est délivrée après étude du dossier, visite des locaux et vérification de leur conformité.
L’autorisation mentionne les modalités de l’accueil, les prestations proposées, les capacités d’accueil et l’âge des enfants accueillis, les conditions de fonctionnement, les effectifs ainsi que les qualifications des personnels. Le but est de contrôler les institutions de façon à s’assurer que les enfants sont accueillis dans les conditions garantissant leur santé, leur sécurité et un cadre éducatif de qualité, notamment au regard des locaux dans lesquels ils sont accueillis, du personnel de l’établissement, du projet pédagogique…Un contrôle a posteriori serait insuffisant pour s’assurer des garanties nécessaires offertes par le gestionnaire.
Les établissements d’accueil des jeunes enfants s’adressent à un public fragile qui nécessite une prise en charge dans un cadre contrôlé par les pouvoirs publics et par du personnel qualifié. Le régime d’autorisation se justifie à ce titre.
- Services d’aide à domicile et de garde d’enfants à domicile
* Régimes d’autorisation (Article L. 313-1-1 du code de l’action sociale et des familles) et régimes d’agrément « qualité » (article L. 7231-1 du code du travail)
Les activités de services d’aide à domicile (hors soins) et d’aide à la mobilité rendus à des personnes fragiles sont soumises à autorisation. Les professionnels disposent d’un choix entre le régime de l’autorisation du code de l’action sociale et le régime de l’agrément qualité du code du travail. Cette autorisation est justifiée par les raisons suivantes :
- il s’agit de personnes vulnérables (personnes âgées en situation de perte d’autonomie, personnes handicapées, familles avec enfants rencontrant des difficultés …), qui ne sont pas en état de s’assurer elles-mêmes de la qualité des services offerts ;
- les services sont délivrés au domicile privé des destinataires du service : l’intervenant est seul au domicile avec la (ou les) personne aidée sans regard extérieur, ce qui induit un risque d’intrusion et pas de possibilité de contrôle a posteriori sur place par les autorités habilitées pour contrôler, car le lieu d’intervention est un domicile privé, contrairement aux établissements ;
- le service apporté consiste en une aide directe à la (ou les) personne (et non d’entretien du cadre de vie), susceptible d’attenter à son intégrité physique et morale ;
- pour ces services, il existe des raisons impérieuses d’intérêt général (notamment d’ordre public, de santé publique et de protection des consommateurs) justifiant l’existence d’une autorisation obligatoire
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et des exigences auxquelles sont soumis les opérateurs, qui sont proportionnées à l’objectif d’intérêt général poursuivi.
Le régime de l’autorisation du code de l’action sociale, réformé dans le cadre de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 mentionnée supra est conforme à la directive. Le régime de l’agrément qualité est en cours de réforme afin de supprimer les exigences interdites de la condition d’activité exclusive, de forme juridique obligatoire, et de siège social sur le territoire national. Le régime de l’agrément simple qui ouvre le droit à des avantages fiscaux et sociaux sera transformé en régime déclaratif.
􀂾
Agents immobiliers
La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce prévoit à l’article 3 que les activités d’agents immobiliers ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d’une carte professionnelle qui n’est délivrée que sous les conditions cumulatives :
- d’aptitude professionnelle ;
- de moralité ;
- d’une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectés à ce dernier ;
- d’une assurance de responsabilité professionnelle.
Le décret n°72-678 du 20 juillet 1972 fixant les conditions d’application de la loi du 2 janvier 1970 prévoit les modalités de délivrance de la carte professionnelle, les conditions d’aptitude professionnelle et des dispositions concernant la garantie financière et l’assurance de responsabilité civile professionnelle.
􀂾
Agents de voyage
La loi 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques a adapté la règlementation applicable en matière d’organisation et de vente de voyages et de séjours. Les quatre régimes d’autorisation antérieurs (licence, habilitation, agrément et autorisation) pour les ventes de voyage ont été supprimés et remplacés par un régime unique d’immatriculation à un registre public national. Conformément aux dispositions de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, les agents de voyage ne sont plus tenus d’exercer de façon exclusive leur activité. Afin d’assurer un haut niveau de protection du consommateur, les professionnels qui se livrent ou apportent leur concours à des opérations consistant en l’organisation ou la vente de voyages ou de séjours doivent disposer, s’ils s’établissent, d’une garantie financière, d’une assurance de responsabilité civile professionnelle et répondre à des conditions d’aptitude professionnelle.
􀂾
Hôtellerie:
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a supprimé l’autorisation d’exploitation commerciale qui existait auparavant pour les hôtels.
La loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 crée quant à elle les conditions d’une modernisation de l’offre touristique par la réforme du classement hôtelier (qui se traduit par l’attribution d’étoiles). Ce classement demeure volontaire. Des organismes accrédités par l’instance nationale d’accréditation mentionnée à l’article 137 de la loi du 4 août 2008 précitée se chargent désormais des visites dans les établissements. L’intervention dans le déroulement de cette procédure de classement des commissions départementales de l’action touristique, commissions à caractère consultatif où pouvaient être représentés des opérateurs concurrents, a été supprimée.
7
􀂾
Architectes
Un architecte ou une société d’architecture, pour s’établir en France, doit s’inscrire au tableau de l’Ordre des architectes. Cette inscription atteste de l’obtention du diplôme, du respect de la déontologie et de la souscription de l’assurance. La profession d’architecte est une profession réglementée au sens de la directive 2005/36 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles. S’il s’agit d’une société d’architecture, celle-ci doit remplir les conditions exigées par la loi sur l’architecture.
Ce régime d’autorisation est destiné à garantir l’indépendance des architectes et est justifié par l’intérêt du destinataire du service, la protection du consommateur, la sécurité publique, la santé publique, la protection de l’environnement urbain et la protection des objectifs de politique culturelle. En effet, l’architecture, discipline de création culturelle et d’innovation, a un impact important sur la dimension culturelle des villes. L’architecte est le seul à réunir les trois conditions indispensables pour qu’une mission de projet de construction soit correctement remplie : – il détient des compétences techniques, puisque titulaire d’un diplôme ou reconnu qualifié par l’Etat; – il est compétent en matière de droit de l’urbanisme, l’architecte étant le partenaire obligé de l’Administration en cas de demande de permis de construire supérieur à 170 mètres carré; – il est solvable, condition essentielle pour assumer la responsabilité professionnelle découlant de l’exécution de la mission de projet de construction. La construction de tout bâtiment se doit de répondre à des normes esthétiques, techniques et de sécurité publique strictes afin d’obtenir des constructions suffisamment fiables, ne mettant pas en danger la sécurité publique des personnes. Il est important de noter que des travaux supervisés, entre autres, par un architecte, peuvent être à l’origine d’incidents-voire d’accidents-, nécessitant l’intervention de la justice afin qu’elle ordonne une évacuation et une démolition de l’immeuble «en raison du danger couru par la sécurité publique ». De même, et avant toute réalisation de bâtiments, les choix d’implantation, les systèmes constructifs ou les matériaux peuvent engendrer des risques pour la santé publique dans la mesure où leur utilisation présenterait un danger pour les consommateurs au regard des normes sanitaires communautaires. L’architecte concourt également au respect de l’environnement. Celui-ci doit prendre en compte l’état de l’environnement et le cas échéant, les risques environnementaux afin d’éviter tous dommages sur l’environnement.
4.3.
Les exigences les plus importantes listées dans l’article 15 dans les secteurs identifiés comme des priorités pour l’évaluation mutuelle ou dans les domaines que vous considérez importants
􀂾
Formes juridiques
Pour un certain nombre d’activités, il est apparu que la constitution sous certaines formes juridiques ne serait pas appropriée. En particulier, pour certaines professions dans lesquelles la finalité commerciale est tempérée par une série d’obligations professionnelles et déontologiques, il a semblé nécessaire et adéquat de limiter les formes juridiques sous lesquelles ces professions peuvent être exercées.
A titre d’exemple de ces problématiques, certaines professions peuvent être citées : ainsi, actuellement, les professionnels de l’expertise comptable ne peuvent exercer leur activité que sous certaines formes juridiques limitativement énumérées (sociétés civiles, sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée, association de gestion et de comptabilité, en application des articles 6, 7 et 7 ter de l’ordonnance n°45-2138 du 19 septembre 1945, société d’exercice libéral en application de la loi n°90-1238 du 31 décembre 1990 ou encore société de participations financières des professions libérales en application de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001). La réforme inscrite dans le projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services prévoit de n’interdire, pour l’exercice de la profession, que les seules formes de sociétés conférant la qualité de commerçant. 2
2 fiche IPM 925135210052134209 8
En ce qui concerne l’activité d’agent artistique, actuellement soumise à des incompatibilités liées à la forme juridique que peut prendre l’exercice de l’activité (interdiction d’être en société anonyme et en société en commandite par action), il est prévu d’ouvrir l’activité d’agent artistique à toute entité juridique (cf. article 12 du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services).
􀂾
Détention de capital
De la même façon, les impératifs d’indépendance professionnelle et d’exercice déontologique de certaines professions ont justifié, dans certains cas et selon les problématiques propres à chaque profession, des exigences de limitation de la détention de capital propres à assurer la protection nécessaire de ces intérêts. Pour les sociétés d’exercice libéral, la loi du 4 août 2008 a porté la part maximum du capital pouvant être détenu par des tiers à 49% contre 25 % auparavant, sauf pour les professions de santé et les professions juridiques.
􀂾
Les tarifs obligatoires minimum et/ou maximum que doit respecter le prestataire
- Agents artistiques
Les sommes que les agents artistiques peuvent percevoir en rémunération de leurs services de placement et en remboursement des frais exposés par eux font l’objet de tarifs fixés par voie réglementaire.
Dans l’article 12 du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services, il est prévu de ne pas opposer le plafond de rémunération au prestataire intervenant en libre prestation de services.
- Agents sportifs
La rémunération d’agent sportif établi en France ne peut excéder 10% du contrat conclu entre un sportif professionnel et son employeur. Ce montant est communément imposé par les fédérations internationales qui réglementent la profession d’agent.
Les sportifs peuvent constituer pour une part d’entre eux, et notamment les plus jeunes, une population fragile qu’il convient de protéger en garantissant que leurs revenus ne seront pas captés par leur agent.
Un projet d’amendement législatif prévoit la suppression de cette limitation de rémunération pour les agents exerçant en libre prestation de services.
4.4.
Les exigences les plus importantes des activités pluridisciplinaires des professions réglementées ou dans les domaines de la certification, du contrôle technique.
􀂃 Experts fonciers
Afin de garantir leur indépendance, il est apparu indispensable de rendre incompatible la profession d’experts forestiers et fonciers agricoles avec toute profession consistant à acquérir de façon habituelle des biens mobiliers ou immobiliers en vue de leur revente. Cette incompatibilité est, en outre, de nature à garantir l’équité des transactions commerciales. En revanche, la suppression de l’incompatibilité avec les charges d’officiers publics et ministériels est à l’étude.
􀂃Experts automobiles
Afin d’éviter tout conflit d’intérêt pouvant nuire à la nécessaire impartialité de l’expert en automobile intervenant en tant que garant de la sécurité routière, est incompatible avec l’exercice de cette 9
profession règlementée la détention d’une charge d’officier public ou ministériel, l’exercice d’activités touchant à la production/vente/réparation de véhicules, l’exercice de la profession d’assureur, et l’accomplissement d’actes de nature à porter atteinte à son indépendance (article L326-6 du code de la route).
􀂃Diagnostic immobilier
Le diagnostiqueur immobilier ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance ni avec le propriétaire ou son mandataire qui fait appel à lui, ni avec une entreprise pouvant réaliser des travaux sur les ouvrages, afin de prévenir tout conflit d’intérêt et tout risque que pourrait supporter, in fine, les destinataires du service (article L271-6 du code de la construction et de l’habitation). Le diagnostic immobilier n’est pas un régime d’autorisation général. En effet, l’obligation qui pèse sur le destinataire du service de faire appel à un diagnostiqueur certifié ne se rencontre que dans certaines situations et pour certains diagnostics. Dès lors, les incompatibilités ne touchent que certaines prestations de diagnostic immobilier.
􀂃Contrôle technique d’ascenseurs, de la construction
L’article L111-25 du code de la construction et de l’habitation prévoit que l’activité de contrôle technique est incompatible avec l’exercice de toute activité de conception, d’exécution ou d’expertise d’un ouvrage. Ces restrictions sont justifiées dans la mesure où les organismes peuvent être appelées à participer à la construction de l’ouvrage objet de la mission du contrôleur technique, qui se retrouverait ainsi en situation de conflit d’intérêt.
􀂃Métrologie
La métrologie légale recouvre l’ensemble des règles que l’Etat impose concernant les instruments de mesure (balances, pompes à essence…), afin d’assurer la protection des consommateurs et la loyauté des échanges commerciaux.
Les opérations de contrôle technique ont été confiées à des organismes qui doivent être désignés ou agréés par les pouvoirs publics. Ces organismes doivent pour cela respecter des critères de qualité, de compétence, d’indépendance et d’impartialité
4.5.
Les exigences s’appliquant spécifiquement aux prestataires de services établis dans d’autres Etats membres et fournissant des services dans votre pays.
􀂃 Contrôle technique de la construction
Par dérogation à l’agrément prévu en France, le contrôleur technique ressortissant d’un autre Etat de la Communauté européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen et légalement établi dans un de ces Etats est tenu préalablement à des prestations temporaires et occasionnelles en France d’informer l’autorité administrative compétente par une déclaration permettant d’apporter la preuve de ses qualifications professionnelles (article L111-25 du code de la construction et de l’habitation).
􀂃 Agent immobilier,
En matière de libre prestations de services, l’article 8-1 de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce prévoit une déclaration préalable auprès du préfet.
Le décret n°72-678 du 20 juillet 1972 fixant les conditions d’application de la loi du 2 janvier 1970 prévoit que la déclaration préalable est accompagnée notamment de la justification d’une garantie 10
financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposées par les clients et spécialement affectés à celui-ci et de la justification d’une assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle.
􀂃 Agent de voyage
En matière de libre prestation de services, l’article L. 211-21 du code du tourisme (issu de la loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques) prévoit une déclaration préalable auprès de la commission d’immatriculation mentionnée à l’article L. 141-2 dudit code.
Le décret n°2009-1650 du 23 décembre 2009 fixant les conditions d’application de la loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 prévoit que la déclaration préalable est notamment accompagnée d’une attestation de garantie financière permettant le remboursement des fonds reçus au titre des forfaits touristiques et des services énumérés à l’article L. 211-1 du code du tourisme qui ne portent pas uniquement sur un transport et d’une information sur la couverture par une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle (article R.211-51).
􀂃 Tatouage / perçage
Dans le cas d’activités permanentes, le déclarant (« l’exploitant ou le propriétaire des lieux dans lesquels la ou les techniques sont mises en oeuvre ou la personne qui met en oeuvre la ou les techniques ») doit effectuer une déclaration préalablement au démarrage de l’activité, au préfet du département du lieu principal dans lequel cette activité sera exercée. Pour la mise en oeuvre d’activités de tatouage et de perçage pour une durée n’excédant pas cinq jours ouvrés (par exemple, lors de rassemblements et manifestations dans des salons et foires), le déclarant est obligatoirement l’organisateur de la manifestation. Il effectue la déclaration auprès du préfet du département du lieu de mise en oeuvre de l’activité, en mentionnant notamment le lieu et les dates de mise en oeuvre des techniques. Lorsqu’il s’agit d’une manifestation ponctuelle, à défaut d’une salle technique, la réglementation prévoit l’aménagement d’un poste de travail séparé du public par une barrière physique afin de limiter les risques de projection.
Le code de la santé publique soumet la mise en oeuvre des techniques à une formation préalable aux règles d’hygiène et de salubrité (les diplômes qui dispensent de la formation – doctorat d’Etat en médecine ou DU d’hygiène hospitalière – ainsi que les titres de formation reconnus comme équivalent dans l’Union européenne – Directive 2005/36/CE – sont précisés par arrêtés).
4.6.
Les régimes d’autorisation les plus importants qui s’appliquent indistinctement aux prestataires de services en LE et en LPS.
L’examen des régimes d’autorisation au regard des critères prévus par la directive a conduit au maintien de certaines exigences pour des raisons d’intérêt général supérieur, notamment en lien avec la santé et la sécurité publiques.
􀂃 Déménageurs
Une entreprise de déménagement qui pour exécuter un contrat effectue un transport routier est considérée comme un transporteur routier de déménagement et doit à ce titre s’inscrire au registre des transporteurs. A contrario, si l’opération de déménagement ne comprend pas de prestation de transport, aucune obligation d’inscription au registre ne s’applique (article 8-1 de la loi n° 82-1153).
11
􀂃Accueils collectifs de mineurs de plus de six ans à caractère éducatif
Textes applicables : articles L.227-4 et R.227-2 du code de l’action sociale et des familles
Déclaration obligatoire pour toute personne organisant l’accueil de mineurs et pour toute personne assurant la gestion de locaux hébergeant des mineurs en France.
Cette déclaration permet une vérification a priori de la moralité des personnes en contact avec les mineurs accueillis.
􀂃Manifestations sportives sur les voies publiques
Le régime d’autorisation est justifié par la possibilité pour le préfet d’ajouter dans l’autorisation des mesures de sécurité supplémentaires. Il n’existe pas de régime spécifique d’établissement pour un organisateur de manifestation sportive.
Le régime porte sur des conditions de sécurité de la manifestation que doit satisfaire l’organisateur : parcours, horaires, règles de sécurité… qui sont indépendantes de la modalité de l’exercice de l’activité, libre prestation de services (LPS) ou liberté d’établissement (LE).
Il n’y a donc pas à distinguer, pour ce régime d’autorisation, selon que la manifestation soit organisée en LPS ou en LE.
􀂃Installation de bronzage
Le régime d’agrément des organismes de contrôle des installations de bronzages se justifie pour des raisons de santé publique. Le maintien des exigences imposée en LE et en LPS témoigne des préoccupations de la France liées à l’exposition aux ultraviolets que ce type d’appareils peut induire et aux effets sanitaires consécutifs prévisibles. Des effets cancérogènes et non cancérogènes peuvent en effet être distingués. La réglementation française est inspirée des recommandations émises par l’Organisation mondiale de la santé en 2003. Le contrôle technique a permis de constater un effet positif sur la conformité des installations. Il est à noter une nette amélioration de la conformité des installations entre les installations subissant leur première visite et celles ayant déjà bénéficié d’un contrôle au cours des années précédentes (2 ans avant, au plus). Dans le cas présent, seul un contrôle à priori de ce type d’installation permet d’atteindre efficacement l’objectif d’intérêt général poursuivi, à savoir : la protection de la santé publique.
5.
Est-ce que toutes les modifications législatives et réglementaires envisagées ont été adoptées? Si non, indiquer les principales modifications envisagées, leur état d’avancement (projet de loi ou proposition de loi soumis au Parlement, projet de décret soumis au Conseil d’Etat, etc), et si possible la date d’adoption prévue.
5.1.
Textes législatifs en cours d’examen devant les Assemblées :
􀂾
La proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit réforme un grand nombre d’activités relevant du champ de la directive et précisées ci dessous. Elle a été adoptée en 1ère lecture à l’Assemblée Nationale le 2 décembre et 2009. Elle comprend les réformes suivantes :
􀂃Auto-école:
La proposition de loi prévoit de supprimer la condition d’expérience professionnelle en matière d’enseignement de la conduite pour l’exploitation et la gestion de droit ou de fait d’un établissement
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d’enseignement de véhicules terrestres à moteur ainsi que l’animation des stages de sensibilisation à la sécurité routière (article L213-3 du code de la route). Les exigences de qualification professionnelle continueront toutefois de s’imposer aux enseignants eux-mêmes.
􀂃Personnel navigant professionnel de l’aéronautique civile
Les différences de traitement (procédure d’inscription sur un registre) entre les navigants de nationalité française et les navigants communautaires ou ressortissants d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou à tout accord ayant la même portée (articles L421-4 et suivants du code de l’aviation civile) seront abrogées.
:􀂃Géomètre expert
Il est prévu de réformer le caractère accessoire et occasionnel des activités immobilières des géomètres experts et d’offrir aux libres prestataires de services la possibilité de constituer des sociétés de géomètres experts avec des géomètres experts inscrits à l’Ordre.
􀂃Le droit des destinataires
La proposition de loi introduit respectivement dans le code de commerce et dans le code de la consommation les dispositions nécessaires à la transposition en droit national des obligations d’information du prestataire de services à l’attention des destinataires (professionnels et consommateurs) prévues par l’article 22 de la directive « services ».
Hormis le prix et les caractéristiques essentielles du service proposé, il n’y a pas dans notre droit national de dispositif d’information des consommateurs, complet et d’application générale, portant sur les services préalablement à leur exécution. Il n’existe en ce domaine que des règles sectorielles (cas des services commandés par un consommateur dans le cadre d’une vente à distance), pour lesquels des obligations d’informations précontractuelles détaillées sont déjà prévues.
S’agissant des professionnels qui seraient eux-mêmes dans la position de clients, les exigences d’information sont encore moins développées que pour les consommateurs.
La mise à disposition des destinataires de services des informations prévues par l’article 22 de la directive constituera un facteur favorable au développement de la concurrence par la possibilité d’une comparaison objective des différentes offres de services proposées dans toutes leurs composantes.
􀂃Agence de mannequins
En ce qui concerne l’activité de placement de mannequins à titre onéreux (articles L.7123-11 et suivants du code du travail), la proposition de loi prévoit :
1- d’introduire, à la place du système d’autorisation sous forme de licence délivrée par l’autorité administrative, un système déclaratif pour les agences intervenant dans le cadre de la libre prestation de service.
2- de supprimer toutes les incompatibilités professionnelles pour salariés, dirigeants et associés des agences intervenant dans le cadre de la libre prestation de services.
􀂃 Licence d’entrepreneur de spectacles
La proposition de loi introduit un régime spécifique dans le cadre de la libre prestation de services. En effet, la demande de licence pour la durée des représentations imposée aux prestataires établis légalement dans un pays de l’Union européenne ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen est remplacée par une déclaration auprès des autorités compétentes.
􀂃 Dispositifs en matière agricole
Les modifications du code rural visent à supprimer plusieurs formalités d’agrément et à y substituer une déclaration. Elles portent notamment sur l’activité de toilettage des chiens et des chats, les activités relatives à la reproduction animale, l’agriculture raisonnée et les collecteurs de céréales et d’oléagineux.
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􀂃 Installations funéraires
La proposition de loi vise à transformer l’actuel dispositif d’agrément des installations techniques funéraires prévu par le code général des collectivités territoriales en dispositif d’accréditation. Ce régime aura pour conséquence de permettre une clarification des conditions d’accès à l’exercice de ces activités. Le nombre restreint d’établissements en capacité d’effectuer ces contrôles ne nécessitait pas en effet, jusqu’ici, la détermination de normes permettant d’accéder à ces activités. L’ouverture des services dans le marché intérieur par le biais de la transposition de la directive 2006/123/CE constitue l’occasion de clarifier ces normes.
􀂃 Diagnostics et contrôles relatifs au plomb
La mesure relative aux conditions entourant l’exposition au plomb introduite par la proposition de loi vise à simplifier, conformément aux principes de la directive services, les procédures de reconnaissance des compétences des opérateurs qui effectuent les diagnostics de repérage de plomb dans l’habitat et les contrôles après travaux, tout en maintenant un niveau de confiance des services de l’Etat et des communes dans les prestations de ces opérateurs au vu des enjeux sanitaires, économiques et sociaux des mesures d’urgence qui en découlent. La proposition de loi transforme l’actuel dispositif d’agréments des opérateurs de diagnostic et de contrôle de risques d’exposition au plomb dans l’habitat au profit d’un régime d’accréditation. La suppression de l’agrément au profit d’un dispositif d’accréditation dont l’équivalence européenne peut être facilement rapportée permet notamment à un organisme accrédité de concourir aux marchés des autres Etats membres de l’Union européenne.
􀂾
Le projet de loi aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services contient des réformes de certaines professions et comporte des dispositions à caractère transversal notamment en matière de coopération administrative. Il a été déposé à l’Assemblée nationale le 29 juillet 2009.
􀂃 Professionnels de l’expertise-comptable
Le projet de loi comporte les dispositions suivantes :
1°) l’admission de nouveaux actionnaires dans les sociétés d’expertise comptable ne sera plus soumise à agrément.
2°) L’article 22 de l’ordonnance de 1945 précitée prévoit une incompatibilité de fonctions avec tout acte de nature à entacher l’indépendance du professionnel. En particulier, sont interdits les actes de commerce. Cette incompatibilité concerne également les conjoints des membres de l’ordre, les employés salariés et toute personne ayant des liens ou intérêt substantiels avec les membres de l’ordre sont soumis aux mêmes interdictions.
Le projet propose de supprimer cette interdiction dès lors que ces actes de commerce sont effectués à titre accessoire, dans le strict respect des normes professionnelles.
En outre, les professionnels pourraient consacrer leur activité en majeure partie à des travaux concernant une seule entreprise.
􀂃 Activité d’agent artistique
L’objet de l’activité d’agent artistique est le placement des artistes du spectacle. Cette activité est soumise à la délivrance d’une licence d’agent artistique, attribuée après avis d’une commission consultative. Le projet de loi prévoit que la licence d’agent artistique soit remplacée par une inscription sur un registre.
La réforme permettra notamment d’éviter le contournement de l’ancienne législation en évitant que les agents artistiques se délocalisent dans les autres pays de l’Union européenne où la réglementation est plus souple voire inexistante.
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􀂃 Organismes privés de placement
L’activité de placement consiste à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher les offres et demandes d’emploi, sans que la personne assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d’en découler.
Lorsque le placement à titre lucratif est l’activité principale ou exclusive de l’organisme de droit privé (organisme de placement privé), celui-ci doit en faire la déclaration préalable auprès de l’autorité administrative et lui adresser un bilan annuel d’activité.
L’exercice à titre lucratif du placement est exclusif de toute autre activité à but lucratif à l’exception de l’activité de mise à disposition de personnels (entreprises de travail temporaire), de l’activité de conseil en recrutement, ou de conseil en insertion professionnelle. Cette exigence conduit à exclure les organismes dont l’activité ne peut être assimilée, ou difficilement, à l’une de ces trois activités précitées, comme les organismes de formation et certains opérateurs de statuts divers.
Le projet de loi prévoit d’ouvrir l’activité de placement à l’ensemble des organismes privés ou publics. Par ailleurs, cette activité ne sera plus conditionnée à l’exercice d’une autre activité complémentaire. Tout organisme pourra exercer l’activité de placement, indépendamment de son ou ses activité(s) principale(s) ou accessoire(s), sous réserve que ses statuts le lui permettent.
􀂾
Le projet de loi portant fusion des professions d’avocats et d’avoués
Le projet de loi portant réforme de la représentation actuelle devant les cours d’appel prévoit la fusion des professions d’avoué et d’avocat. La réglementation de la profession d’avoué n’est pas compatible avec les dispositions de la directive services sur la liberté d’établissement des prestataires, en particulier en ce qui concerne le régime d’autorisation et la limitation du nombre des offices. Le texte a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale le 6 octobre 2009 puis au Sénat le 22 décembre 2009. Il doit être examiné en deuxième lecture par l’Assemblée nationale et devrait être adopté au cours du premier semestre 2010.
􀂾
La proposition de loi sur les Sociétés de ventes volontaires
La proposition de loi de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques vise à supprimer le régime d’autorisation préalable et d’agrément par le Conseil des ventes volontaires au profit d’une simple déclaration des prestataires de services. L’obligation d’exercer sous une forme juridique spécifique et la limitation de la pluridisciplinarité des prestataires de services sont également supprimées afin de mettre la réglementation nationale en conformité avec la directive services. Le texte de loi a été adopté en première lecture au Sénat le 28 octobre 2009.
􀂾
La proposition de loi portant fusion des conseils en propriété industrielle et des avocats
La proposition de loi relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées comporte des dispositions prévoyant la fusion de la profession de conseil en propriété industrielle avec celle d’avocat. Elle a été adoptée par le Sénat en 1ère lecture et est déposée à l’Assemblée nationale.
􀂾
La proposition de loi relative aux agents sportifs
La proposition de loi visant à encadrer la profession d’agent sportif qui prévoit notamment l’adaptation des dispositions relatives à la licence d’agent sportif et l’exercice de la profession afin d’assurer sa compatibilité avec le droit communautaire a été adoptée par le Sénat en 1ère lecture et est déposée à l’Assemblée nationale.
15
16
5.2.
Textes réglementaires en cours
Pour les activités relevant du ministère de l’agriculture et de la pêche, un projet de décret dont la publication est prévue dans le courant du premier trimestre 2010 comprend des mesures concernant notamment l’exercice de la profession vétérinaire et celles concernant les experts forestiers, fonciers et agricoles.
Pour les activités qui relèvent du ministère chargé de l’écologie, de l’énergie du développement durable et de la mer, un projet de décret portant diverses mesures réglementaires de transposition de la directive services a été transmis au Conseil d’Etat le 30 décembre 2009. Ce projet supprime les exigences interdites tenant à une condition de résidence sur le territoire national (cas du traitement des déchets contenant du PCB) et tend à faciliter le développement économique d’activités de services en supprimant notamment des exigences de capacité financière (courtier de fret fluvial et commissionnaire de transport) et en simplifiant les procédures applicables en matière d’accès et d’exercice temporaire de l’activité sur le territoire national pour des prestataires de services communautaires (courtier de fret fluvial).
Plusieurs textes réglementaires concernant des activités diverses sont en cours d’adoption :
􀂃 décret sur l’immatriculation au registre spécial des agents commerciaux en vue de simplifier les formalités opposables aux ressortissants communautaires ;
􀂃 décret sur l’évolution de divers régimes relevant du code du travail relatifs à des organismes de contrôle et de vérification en vue de réformer les conditions d’exercice de l’activité applicables aux prestataires nationaux et communautaires ;
􀂃 arrêté sur les bureaux de vérification évaluant la conformité des chapiteaux, tentes et structures aux règles de sécurité.
Enfin, les dispositions législatives en cours d’adoption présentées ci-dessus donneront lieu à des textes réglementaires d’application qui ont d’ores et déjà été rédigés.


Rapport à la CES relatif sur la mise en oeuvre de la directive services

Selon la Confédération européenne des syndicats (CES), s, la directive « services » est un texte rédigé sous la dictée de compromis politique. Elle soulève des ambiguïtés que n’a pas entièrement levé le manuel de transposition de la Commission. Dans le rapport qui suit, la CES s’investit trois directions :
- faire un bref détour au travers du contexte particulier dans lequel s’inscrit la directive et revenir sur le mode d’emploi ;
- identifier les enjeux et les problèmes pour le futur en vue d’actions et d’initiatives au plan communautaire ;
- terminer par quelques propositions et recommandations pour le futur.

Rapport à la CES relatif sur la mise en oeuvre de la directive  services  dans Espace debat pdf Rapport à la CES relatif à la préparation de la mise en oeuvre de la directive relative aux services dans le marché intérieur (123/2006/CE)



1er avril 2009 : Rapport d’information de l’Assemblée nationale sur les SSIG

Les auteurs de ce rapport estiment que le cadre juridique actuel qui régit les services sociaux d’intérêt général au niveau européen est insuffisant.

1er avril 2009 : Rapport d'information de l'Assemblée nationale sur les SSIG dans Chronologie pdf Rapport d’information de l’Assemblée nationale sur les SSIG


Rapport sur les compensations de services d’intérêt économique général

Le rapport sur les compensations de services d’intérêt économique général a été rendu à la Commission européenne en mars 2009. Quelques autres États membres (Allemagne, Suède, Danemark notamment) ont également rendu leur contribution.

Ce rapport, préparé par la Direction Générale des Collectivités Locales (DGCL) appuie les demandes des collectivités territoriales de clarification et de sécurisation du cadre communautaire des services d’intérêt économique général. Dans une partie consacrée à des observations, les autorités françaises soulignent le décalage entre les préoccupations des collectivités territoriales qui mettent en place des SIEG et la manière dont le droit communautaire les appréhende.

Deux points sont plus particulièrement soulignés. Le rapport demande à la Commission européenne de clarifier la situation des SIEG dont le financement n’a pas d’impact sur les échanges et la concurrence au sein du marché intérieur. Une clarification de l’étendue de l’application de la réglementation des marchés publics est également demandée. En effet, étant donné la confusion concernant le financement des SIEG, les collectivités sont amenées bien souvent à passer par des marchés publics pour financer leurs opérateurs de SIEG, même dans des cas où les Directives marché de 2004 ne les y oblige pas. La France demande alors de remédier aux incertitudes relatives à l’application des critères Altmark et du Paquet Monti pour éviter une généralisation du tout marché public.

Ce rapport sur l’application du Paquet Monti présente de manière très claire et informée les enjeux et les difficultés qui se posent aux collectivités locales.


25 janvier 2009 : Rapport de la Mission relative à la prise en compte des spécificités des services d’intérêt général dans la transposition de la directive « services » et l’application du droit communautaire des aides d’Etat

Rapport de Michel Thierry, IGAS

Chargé de faire des propositions en matière de sécurisation juridique pour les services d’intérêt général à caractère économique, et notamment les services sociaux, dans le cadre de la transposition de la Directive Services et du rapport sur l’application du Paquet Monti, la mission THIERRY a centré son rapport sur quatre axes:

-clarifier les termes du débat et le champ des exceptions à la directive services,
-veiller à une mise en œuvre pragmatique de la notion de mandat d’intérêt général
-mieux suivre et contrôler les compensations d’obligations de service public,
-prendre date pour les évolutions à venir du régime communautaire des aides publiques.

La mission propose notamment d’adopter une circulaire clarifiant la vision française des services d’intérêt économique général (SIEG). Celle-ci aurait notamment pour objet d’apporter des clarifications en matière de mandatement des acteurs chargés de SIEG et les conditions de recours à la subvention. Un risque majeur en matière de SIEG, et surtout dans le domaine social, est celui de requalification d’une subvention publique en marché public. Le rapport propose donc de donner une base juridique à la « convention de partenariat d’intérêt général ». Il demande également un meilleur contrôle des compensations d’obligations de service public afin d’éviter les surcompensations (pour respecter les dispositions du Paquet Monti).

Deux autres éléments très importants pour les collectivités figurent dans ce rapport. Le principe de proportionnalité est mis en avant, afin de permettre que des financements à des SIEG purement locaux ne soient considérés comme ayant un impact sur le développement du marché intérieur. Selon le rapporteur, il faudrait « alléger le dispositif en se concentrant sur les situations qui risquent de porter effectivement atteinte à la concurrence intracommunautaire ». Un faisceau d’indices est suggéré à cette fin. Il est également demandé que le droit communautaire de la concurrence ne nuise pas au développement de la coopération intercommunale.

Voici quelques propositions citées du rapport:
- envisager une définition légale de la notion d’association caritative reconnue, sans création d’agrément ou de procédure de labellisation spécifique ;

- donner éventuellement une base légale à la notion de convention de partenariat d’intérêt général pour régler les problèmes que peut poser le recours à la subvention, et ne disposer que de quatre vecteurs juridiques pour l’application de la notion de mandat (marchés, DSP, partenariat public-privé, convention de partenariat d’intérêt général) ;

-fixer par directive interministérielle ou circulaire du Premier Ministre la doctrine de l’action publique en matière de SIEG, les éléments pouvant constituer un mandat, les plages de souplesse mais aussi les points d’exigence, et déterminer de grandes orientations de contrôle (contrôle de légalité et prévention des surcompensations) ;

-organiser une veille interministérielle sur l’application du Paquet Monti ;

-engager des études de faisabilité sur le repérage et le suivi de la compensation des obligations de service public dans le cadre de la chaîne de traitement budgétaire et comptable, et sur l’expérimentation de répertoires des aides publiques de toute nature par opérateur ;

-identifier un « pilote » des contrôles lorsque l’opérateur d’un SIEG perçoit des financements multiples.

Le rapport THIERRY note en conclusion l’importance fondamentale des services d’intérêt général dans le maintien de la cohésion sociale, notamment dans un contexte de crise économique.

25 janvier 2009 : Rapport de la Mission relative à la prise en compte des spécificités des services d'intérêt général dans la transposition de la directive Mission relative à la prise en compte des spécificités des services d’intérêt général dans la transposition de la directive « services » et l’application du droit communautaire des aides d’Etat


Décembre 2008: Rapport de la France sur les compensations de services d’intérêt économique général : mise en oeuvre de la décision de la Commission européenne du 28 novembre 2005

A la suite de l’arrêt de la Cour de justice des communautés européennes rendu dans l’affaire Altmark en 20031, la Commission européenne a adopté trois textes formant le paquet « Monti-Kroes » sur l’analyse, au regard du droit des aides d’Etat au sens de l’article 87 du Traité sur les Communautés européennes, des financements versés par les pouvoirs publics en compensation des charges de service d’intérêt économique général (SIEG).

Parmi ces textes, la décision de la Commission européenne du 28 novembre 2005 prévoit que les Etats membres sont exemptés de l’obligation de notifier à la Commission certaines de ces aides, sous certaines conditions qui permettent de présumer leur compatibilité avec le Traité. L’article 8 de cette décision prévoit que trois ans après l’adoption de cette décision, les Etats membres doivent dresser le premier bilan de la mise en oeuvre de cette exemption de notification, tandis que la Commission européenne présentera ses propres conclusions en 2009.

Le premier rapport sur la mise en oeuvre des règles établies dans le cadre du paquet « Monti-Kroes » sur la compatibilité des aides de compensation de service public avec les règles de la concurrence prévues par le traité aurait dû être transmis à la Commission européenne avant le 19 décembre 2008. Cette échéance n’’a cependant pas été respectée par la France. Le rapport a été transmis à l’Assemblée nationale le 12 mars 2009. La date de sa transmission à la Commission européenne n’est pas connue.

Décembre 2008: Rapport de la France  sur les compensations de services d’intérêt économique général : mise en oeuvre de la décision de la Commission européenne du 28 novembre 2005 dans Chronologie pdf Rapport de la France sur les compensations de services d’intérêt économique général : mise en oeuvre de la décision de la Commission européenne du 28 novembre 2005


2 juillet 2008 : Rapport sur les services sociaux d’intérêt général

Que sont les services sociaux d’intérêt général (SSIG) ?
Outre les services de santé et de sécurité sociale, les « services sociaux d’intérêt général » englobent les services d’assistance sociale, les services d’aide à l’emploi et de formation, le logement social, les services de garde d’enfants et les soins de longue durée.
Ces services, qui contribuent à la cohésion, à l’emploi, à l’intégration sociale et à la croissance économique, jouent un rôle vital dans nos sociétés. Les SSIG aident à ouvrir des perspectives et participent à la mise en œuvre de l’Agenda social renouvelé concernant les opportunités, l’accès et la solidarité.
Ils constituent un des volets des « services d’intérêt général » (SIG), dont font également partie les grandes industries de réseau (énergie, télécommunications, diffusion audiovisuelle et services postaux), l’approvisionnement en eau, la gestion des déchets et l’éducation. Les SIG sont des services essentiels dans la vie quotidienne des citoyens, qui sont classés « d’intérêt général » par les autorités publiques et sont soumis à des obligations spécifiques de service public.
Pourquoi la Commission publie-t-elle un rapport à ce sujet ?
Dans sa communication de 2006 sur les services sociaux d’intérêt général, la Commission a entrepris d’instaurer un outil de suivi et de dialogue concernant les SSIG, sous la forme de rapports bisannuels. Cette démarche d’établissement de rapports sur les services sociaux a également été annoncée dans la communication de 2007 relative aux services d’intérêt général (SIG).
Quels sont les grands thèmes du rapport ?
Le rapport se focalise sur les services fournis directement à la personne et donne un aperçu général de ces services dans l’Union européenne. Il décrit leur contexte socio-économique et les changements économiques et sociétaux majeurs auxquels ils doivent s’adapter. Il examine comment ces services s’ajustent à l’évolution des besoins et des contraintes et en quoi ces évolutions influent sur les dispositions communautaires applicables à l’organisation, au financement et à la fourniture des SSIG.
Quelle est l’importance des services de santé et des services sociaux pour l’économie de l’Union européenne?
Les services sociaux et les services de santé représentent une part importante de l’économie européenne, notamment du point de vue de l’emploi, car la plupart de ces services s’appuient sur une main-d’œuvre considérable. Ils représentent en effet quelque 9,6 % de l’emploi total de l’Union européenne, pourcentage qui varie entre 4,2 % en Roumanie et 18 % au Danemark.
Les services de santé et les services sociaux ont également contribué de manière non négligeable à la création d’emplois dans l’Union européenne, en particulier chez les femmes et les travailleurs âgés. Si les travailleurs de ces services sont généralement plus qualifiés, les niveaux de salaires ont toutefois décliné comparativement et sont désormais inférieurs à la moyenne de l’économie européenne – et bien en deçà d’autres services non marchands. Les conditions de travail sont très difficiles et la satisfaction professionnelle est inférieure à celle éprouvée dans d’autres secteurs économiques. Le travail à temps partiel y est largement répandu, ce qui peut expliquer que le secteur continue à attirer des travailleurs. Naturellement, la rotation du personnel y est élevée, les pénuries de main-d’œuvre fréquentes, et on enregistre un afflux croissant de travailleurs en provenance de pays tiers.
Quels moyens les États membres consacrent-ils à ces services ?
Les ressources financières allouées aux services sociaux et aux services de santé représentent environ 9 % du PIB de l’UE, allant de 3,6 % du PIB en Estonie à 10,7 % du PIB au Royaume-Uni. Dans la plupart des États membres, les dépenses liées à la protection sociale sont en grande partie financées par les deniers publics, mais les financements privés sont en légère augmentation.
Comment les États membres modernisent-ils ces services ?
La modernisation apporte une réponse aux difficultés économiques et sociales auxquelles toutes les sociétés européennes sont confrontées (vieillissement, évolution des rôles assumés par les hommes et les femmes, quête d’intégration sociale, recherche de flexibilité du marché du travail et d’un meilleur rapport coût/efficacité, etc.). La demande de services devient de plus en plus sophistiquée et complexe et l’accès à ces services reste donc une préoccupation majeure.
Les réformes en matière d’organisation et de gestion des services sociaux d’intérêt général affichent des caractéristiques communes dans les différents États membres. En effet, l’objectif général consistant à accroître l’efficacité et le rendement des services se traduit (i) par un recours plus généralisé aux outils d’évaluation des performances, (ii) par une responsabilisation des utilisateurs et par des mécanismes d’association de ces derniers, (iii) par l’intégration des services, et (iv) par une décentralisation. Le rapport note également un glissement de la planification publique vers une plus grande régulation par le marché.
Quelles sont les grandes tendances observées?
Une partie du rapport examine en détail trois secteurs où l’incidence des facteurs socio-économiques est particulièrement forte : les soins de longue durée, les services du marché du travail pour les personnes défavorisées et la garde d’enfants. Ces trois secteurs illustrent aussi la contribution des SSIG à la croissance de l’emploi dans l’Union européenne. Le rapport analyse le rôle de ces services dans les sociétés européennes, brosse un tableau de la fourniture de ces services et des dépenses qui y sont liées et décrit le processus de modernisation dans ces trois secteurs.
Les principaux moteurs de la modernisation dans ces trois secteurs sont : (i) le vieillissement, qui constitue le grand problème des soins de longue durée ; (ii) l’évolution des besoins sur le marché du travail, auxquels les services du marché du travail doivent s’adapter ; et (iii) les nouveaux besoins résultant des objectifs stratégiques d’égalité des sexes et des transformations que connaissent les structures familiales, que doit combler le développement des services de garde d’enfants.
Comment la Commission aide-t-elle les autorités publiques à appliquer la réglementation européenne en la matière ?
Le rapport se penche sur la façon dont les processus nationaux de modernisation influent sur la législation communautaire applicable et sur la stratégie mise en place par la Commission pour apporter conseils et soutien aux intéressés.
Le processus de consultation lancé après la communication de 2006 relative aux SSIG a montré que les problèmes rencontrés dans l’application de la réglementation communautaire ne proviennent pas de la réglementation même, mais plutôt du fait que ces règles sont méconnues et mal appliquées et que les possibilités qu’elles offrent ne sont pas pleinement exploitées.
Outre les clarifications apportées par la communication de 2007, deux documents de travail des services de la Commission, traitant respectivement des marchés publics et des règles en matière d’aides d’État , répondent aux questions les plus fréquemment posées dans le domaine social lors du processus de consultation.
Par ailleurs, un « service d’information interactif », lancé par la Commission en janvier 2008, fournit une aide concrète aux citoyens, aux autorités publiques et aux prestataires de services en répondant à leurs questions sur une page web spécifique. S’il est trop tôt pour évaluer ce service, les premiers résultats sont positifs et montrent qu’il existe effectivement une demande et qu’il est utile d’y répondre.

2 juillet 2008 : Rapport sur les services sociaux d’intérêt général dans Chronologie pdf Rapport sur les services sociaux d’intérêt général


La subvention publique, le marché public et la délégation de service public

Avertissement

Ce guide a été réalisé en collaboration avec notamment, la direction des affaires juridiques, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et la direction générale de la comptabilité publique au ministère de l’économie et des finances ainsi que la direction générale des collectivités locales au ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire.

Le Conseil national de la vie associative, saisi le 15 novembre 2006, a donné un avis favorable lors de sa réunion plénière du 30 janvier 2007.

Rassemblant diverses notions, textes et jurisprudence, ce document n’a qu’une ambition pédagogique et par conséquent aucune valeur juridique par lui-même. Ses rédacteurs se réservent le droit de le modifier en fonction de l’évolution de la législation et de la jurisprudence.

Ce guide est destiné aux autorités administratives mentionnées à l’article 1er de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations . Il s’efforce de prendre en compte les préoccupations des collectivités territoriales qui sont confrontées comme les autorités administratives de l’Etat aux questions portant sur l’application des normes relatives aux marchés publics, délégations de service public et aux divers concours financiers publics dont peuvent bénéficier les personnes morales de droit privé, en particulier les associations. Il vise, enfin, à apporter aux dirigeants des associations, partenaires privilégiés de l’action publique, les informations nécessaires pour appréhender les caractéristiques de ces divers contrats ou conventions.

PREAMBULE
INTRODUCTION : LA DIVERSITE DES NATURES JURIDIQUES DE LA DEPENSE PUBLIQUE
I. LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE SUR L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC
SECTION 1 : LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE SUR L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC ET CONDITIONNEE PAR UNE CONTREPARTIE DIRECTE : LE MARCHE PUBLIC
1.1.1. LE MARCHE PUBLIC : DEFINITION
1.1.2. LE MARCHE PUBLIC
SECTION 2 : LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE A L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC DANS LE CADRE D’UN CONTRAT CONFIANT A UN TIERS LA GESTION D’UN SERVICE PUBLIC DONT ELLE A LA RESPONSABILITE : LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC
1.2.1. LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : DEFINITION
1.2.2. LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC
CONCLUSION SUR LE MARCHE PUBLIC ET LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : UNE DEPENSE PUBLIQUE CONTRACTUALISEE
II. LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE
2.1. LA DEPENSE PUBLIQUE DE TRANSFERT ENGAGEE EN APPLICATION DE DISPOSITION LEGISLATIVE OU REGLEMENTAIRE
2.2. LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE
A. Distinction entre prestations en nature et subventions
B. Les circulaires du Premier ministre du 1er décembre 2000 relative aux conventions pluriannuelles d’objectifs entre l’Etat et les associations et du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’Etat aux associations
2.3. LA NOTION DE SUBVENTION POUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 10 DE LA LOI N° 2000-321 DU 12 AVRIL 2000
SECTION III. LES RISQUES JURIDIQUES ENCOURUS A L’OCCASION DE L’ENGAGEMENT D’UNE DEPENSE PUBLIQUE

PREAMBULE

Le 23 janvier 2006, à l’occasion de la clôture de la première Conférence de la vie associative, le Premier ministre a décidé de mettre à la disposition des autorités publiques et des associations, un guide destiné à clarifier les termes de subvention, de marché public et de délégation de service public, afin de leur permettre de choisir la procédure la mieux adaptée à chaque situation et d’identifier, notamment, les conditions dans lesquelles la technique de la subvention peut être utilisée sans encourir un risque de requalification par le juge.

En effet, le rapport du groupe de travail sur la consolidation des relations contractuelles entre les pouvoirs publics et les associations, présidé au 1er semestre 2005 par M. Jean-François COLLINET, Président de Chambre à la Cour des Comptes, a mis en évidence, en l’absence d’une définition juridique de la subvention, la nécessité d’une clarification des termes de subvention, de marché public et de délégation de service public.

Pour y répondre, le guide propose de cerner la notion de subvention par l’application de trois critères cumulatifs permettant de la distinguer des autres formes de dépense publique :
- l’initiative du projet qui ne provient pas de l’autorité administrative qui finance ;
- l’absence de contrepartie directe pour l’autorité administrative ;
- l’absence de droit à subvention. (selon le principe du caractère discrétionnaire de la décision d’octroi de la
subvention)
En vue de préciser le régime applicable aux subventions, selon le contenu que le législateur a souhaité lui
donner, le guide décrit sous la forme de fiches thématiques :
· les formes de financement public qui se distinguent clairement des subventions par leur objet et leurs modalités de versement (marché public, prix de journée, forfait ou dotation…) ;
· les divers concours financiers dont la forme et les règles peuvent varier selon leurs finalités (subvention de fonctionnement, d’investissement,…) ou leur forme (subvention en espèce ou en nature). Le choix d’une procédure inadéquate expose le gestionnaire à un risque de requalification de la dépense et à l’ensemble des conséquences qui s’y attachent.

Le rapport du groupe de travail de la Conférence remis au ministre de la jeunesse, des sports et de la vie associative précisait notamment :
« (…) toute décision d’attribution d’une subvention est discrétionnaire, ce qui ne signifie pas qu’elle soit arbitraire. Elle doit être prise pour des motifs d’intérêt général.
« Ainsi, même si elle n’est pas suffisante, la conformité du projet associatif à l’intérêt général doit être pour l’administration une condition nécessaire à l’octroi de toute subvention, et ce d’autant plus que les financements publics aux associations tendent à stagner, sinon à diminuer, alors que le nombre d’associations croît et fait émerger de nouveaux besoins.
« C’est de l’association qui souhaite faire vivre son projet à l’aide de financements publics que relève l’initiative de demander, sous la forme d’une subvention, un soutien financier à la collectivité publique. Celle-ci, souhaitant rendre un service nouveau à la population dont elle a la charge, peut avoir recours à un autre dispositif juridique, au moyen d’un contrat passé dans le cadre d’un marché public ou d’une délégation de service public.
Cependant, certains gestionnaires publics, au sein des services de l’Etat et surtout des collectivités territoriales, commettent une confusion entre subvention et prestation de services, entre convention d’objectifs et marchés publics. Il en résulte des différences de traitement significatives pour les associations partenaires de l’administration, lorsqu’un marché est passé alors que la situation objective dictait plutôt la signature d’une convention.

Cette confusion, préjudiciable pour les associations, tend à banaliser le fait associatif. Aussi le régime de la subvention gagnerait-il à être mieux déterminé, grâce à une définition juridique précise. Ceci permettrait de mieux encadrer les pratiques des administrations et de lever leurs incertitudes dans le choix de la procédure la plus adaptée de collaboration avec les associations. »

Les dirigeants associatifs et les autorités administratives, souhaitant avoir une vision synthétique des notions évoquées dans ce guide, peuvent tirer profit de sa consultation.
Il traite des principales questions qui se posent pour opérer un choix entre les diverses procédures. L’introduction précise la diversité des natures juridiques que peut recouvrir une dépense publique. Ce mode d’emploi est constitué de quatre sections traitant chacun d’un thème :
- La dépense publique engagée à l’initiative d’une personne morale de droit public : celle conditionnée par une contrepartie directe, le marché public et celle effectuée dans le cadre d’un contrat confiant à un tiers la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité, la délégation de service public ;
- Le concours financier versé sans contrepartie équivalente pour la collectivité versante (dont les subventions );
- Les risques juridiques à l’occasion de l’engagement d’une dépense publique ;
- Les aides d’Etat.
Liste des principales publications portant sur les questions évoquées dans ce guide :
• Le rapport du COMMISSARIAT GÉNÉRAL DU PLAN
« Les aides publiques aux entreprises : une gouvernance, une stratégie », sous la direction de M. Jean-Louis LEVET, Chef du Service des entreprises et du développement des activités économiques. » Octobre 2003
http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000643/0000.pdf )
• L’étude publiée dans le Courrier juridique des finances et de l’industrie (n°38 –mars et avril 2006) « L’Etat et les associations : avantages, exigences et risques d’une collaboration », étude réalisée par la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie.
• Le Conseil d’orientation pour l’emploi : RAPPORT AU PREMIER MINISTRE RELATIF AUX AIDES PUBLIQUES, COE 8 février 2006

INTRODUCTION : LA DIVERSITE DES NATURES JURIDIQUES DE LA DEPENSE PUBLIQUE

Un part importante de l’action publique est mise en oeuvre sous la forme de charges de fonctionnement ou de charges d’intervention (transfert financier).

La notion de concours financier est utilisée dans une acception très large. Elle recouvre toutes les formes d’aide financière publique consentie par une autorité publique .

Les textes utilisent généralement les notions de concours financier, d’aide financière ou de subvention pour désigner les financements à caractère public. En l’absence de définition, seuls des éléments de contexte peuvent aider à définir le champ d’application de la mesure législative ou réglementaire en cause.

Il existe, cependant, des différences significatives selon la nature des textes dans l’utilisation de ces notions.

Du point de vue de la forme, les éléments constitutifs d’un concours financier public recouvrent tous types d’apports financiers publics en espèce et en nature ou d’exonérations de cotisations fiscales ou sociales, y compris un monopole de gestion de fonds parapublics sous la forme de taxes, de redevances ou de cotisations légalement obligatoires dont l’organisme assure la gestion dans le cadre d’une mission de service public.

Il s’agit donc des mesures qui ont pour caractéristique de constituer pour celui qui en bénéficie un avantage dont le fondement peut être légal, réglementaire ou conventionnel et se caractérise par le fait qu’il établit une différence de traitement par rapport aux organisations poursuivant une activité analogue, fondée ou non sur un dispositif juridique protecteur, qui peut être considéré, dans le cas où il se développe dans le cadre d’une activité économique, comme discriminatoire.

Toutefois, un avantage au sens de concours financier est distinct de la notion d’avantage économique ou commercial direct ou indirect au sens du droit de la concurrence. L’octroi d’une aide ou d’une subvention par une collectivité publique ou l’un des ses établissements s’inscrit dans un cadre juridique complexe qui justifie une analyse au cas par cas.

Par rapport à leur objet, les activités financières publiques recouvrent trois grandes catégories :
1. la dépense publique (achats publics) résultant d’un contrat conclu entre l’autorité publique et un cocontractant sous la condition d’une contrepartie directe au profit de l’autorité administrative versante qui doit en principe donner lieu à la conclusion d’un marché public ;
2. La dépense publique engagée à l’initiative d’une personne morale de droit public dans le cadre d’un contrat confiant à un tiers la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité ;
3. Le concours financier versé sans contrepartie équivalente pour la collectivité versante.

Ces derniers se subdivisent en dépense publique de transfert engagée en application de dispositions législatives ou réglementaires et en aides attribuées sur une base totalement discrétionnaire.
Dans le cadre de ce guide,
· le terme « dépense publique » désigne l’ensemble des charges publiques de fonctionnement et d’intervention ;
· la notion de contribution financière vise, conformément à la Circulaire du 3 août 2006 (point 2.4.1.) portant manuel d’application du code des marchés publics, les subventions sous leurs diverses formes.

Dépenses financières
Dépenses / Concours financier des personnes morales de droit public (PMDP)

Réponse à un besoin propre de la PMDP Mission de régulateur économique et social de l’État (de la PMDP)
les interventions financières sous la condition d’une contrepartie directe au profit de l’autorité administrative versante par le bénéficiaire « Charges d’intervention » qui correspondent principalement aux concours financiers versés sans contrepartie équivalente pour la PMDP versante (3)
Réponse aux besoins internes de la PMDP Externalisation d’un service de la PMDP Aide versée sur procédure de dotation Aide versée par transfert direct aux bénéficiaires
(1) (2) (3 a) (3 a) (3 b) (3 b)
«subvention pour charges de service public» attribuée aux opérateurs de l’Etat

Achat par la collectivité publique pour ses besoins propres Droit exclusif accordé à un organisme pour une mission de service public Aides à des tiers identifiés en application de dispositions législatives ou réglementaires et inscription spécifique des crédits en LFI Aide sur critèred’éligibilité en applicationde dispositions législativesou réglementaires Aides attribuées sur une base totalement discrétionnaire par une autorité publique sous la forme d’un concours en nature ou d’un concours monétaire.

Marché public Conventionde délégation deservice public Aides indirectes auxménages, entreprises et aux collectivités territoriales par le biais d’un opérateur de l’Etat Aides à l’emploiAides sociales Avantages en nature Subventions
Prix de journée, forfaitjournalier, dotationglobale de fonctionnement De fonctionnement
aides aux entreprises d’investissement
«Subventions pour charges de servicepublic» attribuées aux organismes chargésd’une mission de service public pour leurfonctionnement

Aides d’Etat (5)Une aide peut être qualifiée de publique dans la mesure où « son financement estassuré par des ressources d’origine publique, qu’elles proviennent de l’État, descollectivités territoriales ou de fonds européens, éventuellement par le biaisd’organismes et établissements publics, de sociétés d’économie mixte oud’organismes autorisés à prélever des fonds auprès des entreprises. »

I. LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE SUR L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC

SECTION 1 : LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE SUR L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC ET CONDITIONNEE PAR UNE CONTREPARTIE DIRECTE : LE MARCHE PUBLIC

1.1.1. LE MARCHE PUBLIC : DEFINITION

L’article 1er du code des marchés publics donne une définition précise du marché public :
Un marché public est un contrat qui consacre l’accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale.

Un marché public est conclu à titre onéreux. Le caractère onéreux exprime l’idée d’une charge pesant sur l’acheteur. Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu à un règlement financier. Néanmoins, en l’absence d’un tel versement, le caractère onéreux peut aussi bien résulter d’un abandon par l’acheteur public d’une possibilité de recette liée à l’exécution du marché. Il pourrait s’agir, par exemple, de l’autorisation donnée au cocontractant d’exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires y afférentes ou de l’autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours d’eau dont il a réalisé le curage .

Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l’administration en matière de fournitures, de services ou de travaux. « L’objet du marché est un élément fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique.»

Dès lors que le contrat porte sur des prestations susceptibles d’être fournies par un autre organisme public ou privé et dont le prix de revient peut être déterminé de façon relativement précise, le régime juridique des marchés publics doit s’appliquer .

« Un contrat de fourniture de services peut être qualifié de marché public même en l’absence de rémunération directe par la collectivité. En effet, la rémunération du service rendu peut prendre la forme d’une exonération de redevance. La collectivité abandonne un produit au profit du prestataire. Cela étant, un tel mécanisme doit être envisagé avec les réserves suivantes. En effet, un jugement du tribunal administratif de Dijon a récemment sanctionné l’abandon par l’acheteur public de ses missions de recouvrement de recettes liées à l’exécution du marché au motif qu’aux termes de l’article 11 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général de la comptabilité publique «les comptables sont seuls chargés […] de l’encaissement […] des recettes de toute nature que les organismes publics sont habilités à recevoir ». Il a été jugé de manière fort explicite que les recettes publicitaires résultant des contrats de vente d’espaces publicitaires dans un bulletin municipal conclu avec les annonceurs par une société mandatée à cet effet par une collectivité présentaient le caractère de recettes publiques et devaient de ce fait être recouvrées par un comptable public ou par un régisseur de recettes qui pouvait être la société titulaire du marché à la seule condition toutefois qu’elle soit régulièrement désignée en cette qualité, ce qui n’était pas le cas en l’espèce .

La notion de besoin de la personne publique doit être interprétée de manière circonstanciée.
Dans tous les cas, le marché doit avoir pour objet la satisfaction de besoins propres directs liés au
fonctionnement même des services de l’administration ou bien de besoins propres indirects liés à la mise en oeuvre des compétences exercées par l’administration. Ils comprennent :« non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires) .

Exceptions : Le droit exclusif accordé à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt général ou d’intérêt économique général

L’article 3-2° du code des marchés publics prévoit une disposition d’exclusion de son champ d’application pour les « contrats de services conclus par une des personnes publiques mentionnées à l’article 2 avec une autre de ces personnes publiques ou avec une des personnes mentionnées à l’article 9 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 (…), lorsque la personne publique ou privée cocontractante bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif ayant pour effet de lui réserver l’exercice d’une activité à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité instituant la Communauté européenne ».

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services ; elle n’est accordée qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt général ou d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question.

Par ailleurs, s’il crée, au bénéfice de son titulaire, une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à se trouver en situation d’abus de position dominante.

Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

Exemples : Fonds de Coopération de la Jeunesse et de l’Education Populaire (FONJEP) par l’effet de la loi (loi du 23 mai 2006) ou encore de l’Association Française de Normalisation (AFNOR) par décret.

• Un contrat qui remplit les conditions de définition d’un marché public peut toutefois entrer dans l’une des catégories d’exclusions prévues par l’article 3 du code des marchés publics (décret n° 2006-975 du 1er août 2006). Ces exclusions sont prévues par les directives n°2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui ont été interprétées par la jurisprudence communautaire.

Les exceptions à ces principes sont rares et correspondent à des situations très particulières: Les prestations d’action sociale ainsi peuvent ne pas relever du code des marchés publics. Sur cette question voir : Conseil d’Etat, Avis n° 369315 du 23/10/2003 « Fondation Jean Moulin » : (…) « Toutefois, la qualification d’action sociale ne peut être reconnue à ces prestations que si, par leur contenu, elles présentent des caractéristiques garantissant leur vocation sociale et les distinguant des prestations à caractère purement marchand : ce qui suppose notamment qu’elles ne se bornent pas à offrir des services disponibles et aisément accessibles, en termes de localisation et de prix, sur le marché et que leurs conditions d’octroi et de tarification les rendent accessibles à l’ensemble des agents, en particulier ceux à revenus modestes ».

Les jurisprudences françaises et communautaires convergent sur ces différents éléments d’appréciation (cf. Conseil d’Etat, arrêt du 6 juillet 1990, Comité pour le Développement Industriel et Agricole du Choletais – CODIAC ; Cour administrative d’appel de Marseille, 20 juillet 1999, Commune de Toulon ; CJCE affaire 102/86 Apple and Pear Development Council et 154/80 Cooperative Aardappelenbewaarplaats).

1.1.2. LE MARCHE PUBLIC

Nature du contrat – Marché public et subvention

Contrat de droit public ou contrat de droit privé : le cas des SEM et des GIP. Les sociétés d’économie mixte (SEM) et les groupements d’intérêt public (GIP) sont pour les contrats conclus en leur nom, soumis aux principes constitutionnels de transparence, de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats applicables également aux marchés passés par les entités soumises au code des marchés publics. Si les marchés de ces organismes n’entrent pas dans le champ du code des marchés publics, ils sont néanmoins soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par les personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. La soumission à ces règles est sans effet sur la qualification de contrat de droit privé de ces contrats ».

Les contrats passés par les GIP ou les SEM peuvent être conclus non seulement en leur nom, mais également pour leur compte. En effet, un contrat passé par une personne privée en son nom pourrait également avoir été conclu pour le compte d’une personne publique, auquel cas cette convention pourrait être regardée comme un contrat administratif (voir, par exemple : TC, 8 juillet 1963, Société Entreprise Peyrot, Rec. CE, p. 787). Observation : Bien que l’article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 MURCEF qualifie de contrats administratifs les marchés relevant du code des marchés publics, les marchés n’entrant pas dans son champ d’application peuvent néanmoins être des contrats administratifs s’ils en remplissent les critères jurisprudentiels pertinents.

Ainsi, les GIP étant des personnes publiques, il suffit par ailleurs que les contrats qu’ils passent contiennent des clauses exorbitantes du droit commun ou présentent un lien suffisant avec les activités de service public auxquelles ils se rattachent, pour qu’ils soient qualifiés de contrats administratifs.

Les marchés passés par les SEM seront en règle générale des marchés de droit privé dans la mesure où les sociétés de cette nature sont des personnes morales de droit privé. Il pourrait toutefois en aller autrement si, comme il a été dit plus haut, leurs marchés étaient passés pour le compte de personnes publiques.

Marché public et subventions

Les contrats que l’administration signe fréquemment avec différents partenaires, notamment des associations, ne sont pas obligatoirement des marchés publics. C’est le fait de répondre à un besoin exprimé par l’administration pour elle-même qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d’octroi de subventions.

« La distinction entre subventions et marchés publics ne repose pas sur l’objet du contrat, mais sur l’existence d’un besoin préalablement défini par l’administration pour la satisfaction duquel elle recourt aux services d’un prestataire rémunéré. Le seul fait qu’en l’espèce les associations considérées interviennent dans l’un des domaines mentionnés au code des marchés publics ne suffit donc pas à rendre ce dernier applicable ».

La subvention constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s’agira d’un marché public. La notion d’initiative recouvre non seulement l’impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.

Textes de référence :
-Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée en dernier lieu par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et les décrets pris pour son application (décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005 et décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005). Les articles 3,4,6 et 13 de la loi 91-3 sont toujours en vigueur.
-LOI n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques chapitre V .
-Loi n°92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République, not. article 19.
-Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics, JORF du 4 août 2006.
-Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665.

A consulter :
Instruction commune DGAS/341, DB/1 C-03-2905, DGCP/1059 du 8 juillet 2003 relative au financement des opérateurs qui interviennent dans le champ de l’accueil et de la réinsertion sociale.
Circulaire DGEFP no 2002-30 du 4 mai 2002 concernant la distinction entre la commande publique et le subventionnement en matière d’insertion et de qualification professionnelles (Bulletin Officiel du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle n°2002/11 du jeudi 20 juin 2002).

Attention : Certaines associations, en raison de leur objet, de leur mode de financement et de la composition de leurs organes d’administration et de direction, peuvent être considérées comme des pouvoirs adjudicateurs au regard de l’ordonnance du 6 juin 2005 lorsqu’elles passent des contrats pour leurs besoins propres 19

SECTION 2 : LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE A L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC DANS LE CADRE D’UN CONTRAT CONFIANT A UN TIERS LA GESTION D’UN SERVICE PUBLIC DONT ELLE A LA RESPONSABILITE : LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC

1.2.1. LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : DEFINITION

L’article 3 de la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 (L. 1411-1 du CGCT) donne une définition de la délégation de service public (DSP) tirée de l’objet du contrat et des conditions de rémunération des cocontractants de l’administration. Elle reprend, pour l’essentiel, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 et les critères établis par la jurisprudence. Ainsi, aux termes de la loi : « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. »

Un avis du Conseil d’Etat, confirmé par la loi MURCEF, affirme que le caractère administratif d’un service public n’interdit pas à la collectivité d’en confier l’exécution à des personnes privées sous réserve que ces services ne soient pas par leur nature ou la volonté du législateur au nombre de ceux qui ne peuvent être assurés que par la collectivité publique.

La délégation de service public se caractérise par trois éléments :

Le lien unissant le délégant au délégataire doit être nécessairement contractuel.
La loi définit la délégation de service public par l’instrument juridique réalisant la délégation. La notion de contrat se trouve mise en exergue ce qui, ipso facto, fait sortir du champ de la définition toutes les délégations « statutaires », c’est-à-dire prévues par détermination de la loi ou du règlement ;

Le délégataire doit être chargé de la gestion et de l’exploitation du service public.
A défaut, le contrat pourrait n’être qu’une fourniture de moyens pouvant relever du code des marchés publics ;
Par ailleurs, cette définition réaffirme le principe de la distinction entre la maîtrise du service public et sa gestion. Seule une collectivité publique peut détenir la maîtrise d’un service public, c’est-à-dire qu’elle peut seule détenir les compétences pour le créer, l’organiser, lui donner les moyens de sa mission et en assumer le contrôle. La gestion proprement dite concerne uniquement l’exécution du service, conformément au cadre juridique préalablement établi. Le principe général du droit administratif selon lequel la collectivité confie, sous son autorité et son contrôle, la gestion du service public dont elle a la responsabilité, se trouve ainsi réaffirmé ;

La rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation d’un service public (principe de la rémunération substantielle, c’est-à-dire, celui de l’aléa financier) Il s’agit du critère principal qui différencie les délégations de service public des marchés publics, le législateur estimant, sans le dire expressément, que le délégataire doit gérer à ses risques et périls le service public qu’il a la charge d’exploiter.

A l’inverse, si la rémunération du cocontractant est effectuée par la collectivité et surtout sur la base d’un prix sans lien avec les résultats de l’exploitation, le contrat doit être regardé comme un marché public et non comme une D.S.P.

S’agissant des collectivités locales, l’article L. 2224-1 du CGCT dispose que : « les budgets des services publics à caractère industriel ou commercial exploités en régie, affermés ou concédés par les communes, doivent être équilibrés en recettes et en dépenses. » L’article L. 2224-2 du CGCT précise qu’« il est interdit aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des dépenses au titre des services publics visés à l’article L. 2224-1. Toutefois, le conseil municipal peut décider une telle prise en charge lorsque celle-ci est justifiée par l’une des raisons suivantes : 1º Lorsque les exigences du service public conduisent la collectivité à imposer des contraintes particulières de fonctionnement ; 2º Lorsque le fonctionnement du service public exige la réalisation d’investissements qui, en raison de leur importance et eu égard au nombre d’usagers, ne peuvent être financés sans augmentation excessive des tarifs ; 3º Lorsque, après la période de réglementation des prix, la suppression de toute prise en charge par le budget de la commune aurait pour conséquence une hausse excessive des tarifs. La décision du conseil municipal fait l’objet, à peine de nullité, d’une délibération motivée.

Cette délibération fixe les règles de calcul et les modalités de versement des dépenses du service prises en charge par la commune, ainsi que le ou les exercices auxquels elles se rapportent. En aucun cas, cette prise en charge ne peut se traduire par la compensation pure et simple d’un déficit de fonctionnement. L’interdiction prévue au premier alinéa n’est pas applicable aux services de distribution d’eau potable et d’assainissement dans les communes de moins de 3 000 habitants et les groupements composés de communes dont la population ne dépasse pas 3 000 habitants. »

C.E., 28 juin 1963, Sieur Narcy Section. – Req. n° 43834 C.E., 13 janvier Sieur Magnier Section. – Req. n° 43.548

Pour une application du principe Cf. : Conseil d’Etat n°157586 du 20 mars 1998 Société d’Economie Mixte de Sécurité Active et de Télématique (SEMSAT) « Considérant que les motifs, ci dessus relevés, […] ne suffisent pas à établir que la prise en charge par la ville de Nice, sur son budget propre, […] serait justifiée par l’une des raisons mentionnées aux 1° et 2° de l’article L. 322-5 du code des communes ; qu’en tout état de cause, la délibération ne précise pas les « règles de calcul » de la participation financière accordée à la SEMSAT; que, dans ces conditions, celle-ci doit être regardée comme destinée à assurer la compensation pure et simple d’un déficit de fonctionnement de cette société.»

Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (J.O n° 25 du 30 janvier 1993 ), chapitre IV, articles 38 et S. Section 2 : Dispositions applicables aux collectivités territoriales, aux groupements de ces collectivités et à leurs établissements publics.

1.2.2. LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC

Les diverses formes de délégation de service public

La gestion déléguée prend la forme d’un contrat qui a pour objet et pour effet de déléguer à une personne morale de droit privé (le délégataire), une part plus ou moins grande d’une activité de service public relevant d’une collectivité territoriale (le délégant). La gestion déléguée peut être confiée à une personne publique .

La Concession : La définition classique du contrat de concession est celle donnée par le commissaire du gouvernement Chardenet dans l’affaire du « Gaz de Bordeaux » (C.E. 30 mars 1916) : « C’est le contrat qui charge un particulier ou une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêts, et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public. »

L’affermage est un mode de gestion déléguée d’un service public industriel et commercial. Les équipements nécessaires à l’exploitation du service sont remis au fermier par la collectivité qui en a assuré le financement. Le fermier doit simplement assurer l’exploitation du service. A ce titre, il doit garantir la maintenance des ouvrages et éventuellement leur modernisation ou leur extension. La rémunération du fermier repose sur les redevances payées par les usagers. En revanche, le fermier est tenu de verser à la collectivité une contribution destinée à couvrir l’amortissement des frais initiaux engagés par la collectivité. Le risque de gestion repose donc sur le fermier. Ce mode de gestion se rapproche de la concession mais diffère de cette dernière sur deux points : la construction des ouvrages nécessaires revient à la personne publique responsable et non au fermier ; le fermier ne conserve pas l’intégralité des recettes reçues des usagers, puisqu’il doit en reverser une partie au déléguant.

La régie intéressée est un mode de gestion mixte du service public qui s’appuie sur le concours extérieur d’un professionnel privé, contractuellement chargé de faire fonctionner le service public. Le régisseur est rémunéré par la collectivité, au moyen d’une rétribution qui, comprend une redevance fixe et un pourcentage sur les résultats de l’exploitation. La collectivité est chargée de la direction de ce service. Le régisseur intéressé assure la gestion du service pour le compte du délégant et dispose, par conséquent, d’une autonomie limitée. En fonction du niveau de risque assuré par le délégataire, la régie intéressée résultera d’un simple marché public ou d’une délégation de service public.

La gérance est un mode de délégation de service public fondé sur les mêmes principes que la régie intéressée. Elle a été définie par une circulaire n° 75-634 du 13 décembre 1975 comme : « Fondé sur les mêmes bases que la régie intéressée, le contrat de gérance s’en distingue dans la mesure où la collectivité décide seule de la fixation des tarifs, différence fondamentale avec les marchés publics. De plus, la collectivité conserve le bénéfice ou, en cas de déficit, rembourse celui-ci au gérant qui perçoit une rémunération forfaitaire. » Le risque est, en conséquence, assumé par la collectivité. La rémunération du gérant peut, le cas échéant, être complétée par des primes liées à la gestion du service, ce qui éloigne quelque peu la gérance de la régie intéressée.

Quelques arrêts ont porté sur des contrats de gérance ne répondant pas exactement à la définition de la circulaire de 1975 (CE 8/11/1963, Cie des entrepôts et magasins généraux de Paris, Lebon, p. 534) Un contrat de gérance a pu être également requalifié en marché d’entreprises de travaux publics (CE 11/7/1986, Préfet de la Creuse, Lebon p. 610).

Ces diverses formes de gestion sont en principe des délégations de S.P. Car le marché public n’a pas été institué pour que les cocontractants fournissent les prestations objets du marché à des tiers, la gestion d’un service public pour des tiers au contrat entre la collectivité et son contractant relevant davantage d’une gestion déléguée. Cependant, la jurisprudence prend en compte moins aujourd’hui le mode de rémunération que la présence d’un risque d’exploitation pour le cocontractant comme critère de la délégation de service public.

Arrêt N° C-458/03 DATE 13/10/2005 AFFAIRE PARKING BRIXEN GMBH c/ GEMEINDE BRIXEN ; STADTWERKE BRIXEN AG
« … La directive 92/50 s’applique à des «marchés publics de services», définis à l’article 1er, sous a) de celle ci, comme «des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur». Il découle de cette définition qu’un marché public de
services au sens de cette directive comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services.
Dans la situation visée, la rémunération du prestataire de services provient non pas de l’autorité publique concernée, mais des montants versés par les tiers (au contrat : les usagers) pour l’usage du parking concerné. Ce mode de rémunération implique que le prestataire prend en charge le risque d’exploitation des services en question et caractérise ainsi une concession de services publics. Dès lors (…)il s’agit non pas d’un marché public de services, mais d’une concession de services publics.(…)

Sur la gérance, Arrêt du 7 avril 1999 « commune de Guilherand-Granges » (AJDA 1999, p. 157) Mme BERGEAL, commissaire du gouvernement précisait que le critère d’absence de risque lié à
l’exploitation commençait à se dégager en droit communautaire pour définir les marchés publics, le mode de rémunération du prestataire étant devenu moins déterminant. Lorsqu’il y a risque lié à une exploitation pour le contractant de l’Etat, il ne s’agit pas d’un marché.

Attention :
Dès lors que l’activité en cause ne constitue pas un service public, la collectivité territoriale peut agir alors en tant qu’autorité domaniale, et non en tant qu’autorité délégante. Le contrat peut donc être qualifié de concession d’occupation du domaine public. A ce titre, il ne doit pas faire l’objet d’une procédure de délégation de service public.

Mais, il peut également s’agir d’un marché public si les critères prévus par l’article 1er du code des marchés publics sont réunis. Tel est le cas des marchés publics portant sur l’installation et l’exploitation de mobiliers urbains qui prévoient également que le titulaire sera autorisé à occuper le domaine public.

CONCLUSION SUR LE MARCHE PUBLIC ET LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : UNE DEPENSE PUBLIQUE CONTRACTUALISEE

1.- Si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière, il ne peut y avoir ni marché public ni délégation de service public.

La circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics (J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665): précise que la subvention constitue : « une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe(ou équivalente) n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière (…) ». Ce principe permet d’opérer une distinction nette entre ce qui relève de la commande publique et de la délégation de service public. Il peut également s’agir, pour la collectivité public, de prolonger une mission qui relève de sa compétence dans le cadre d’une association au service public.
Cour administrative d’appel Marseille, arrêt n° 99 ma 02079
date 1/3/2004 – affaire : Groupement agricole d’exploitation en commun l’Aurier.
Voir aussi Conseil d’État, 6 juillet 1990, N° 88224 Comité pour le développement industriel et
commercial du Choletais – CODIAC.

2.- les dépenses engagées dans le cadre des marchés publics ou des délégations de service public sont contractualisées à condition qu’il y ait une contrepartie directe indirecte ou équivalente .

Ces différentes formes de dépenses se distinguent fondamentalement de la catégorie des concours financiers publics.

· La collectivité publique est liée à une personne morale ou physique par un contrat prévoyant une contribution financière publique.
· Ces contrats ont pour objet, dans un cadre réglementaire très formalisé, pour la collectivité publique ou toute autre autorité publique, d’obtenir les prestations répondant à ses besoins propres ou de transférer à un contractant une mission d’intérêt général relevant de sa compétence et pouvant être déléguée moyennant une contrepartie représentative de son coût pour le preneur.
· Il existe un lien direct entre le financement public et un service individualisable rendu (ou un produit déterminé fourni) par le bénéficiaire de l’intervention financière publique ; ce lien est en principe formalisé par l’existence d’un contrat fixant le prix de la chose et les obligations réciproques.

Dans l’arrêt TECKAL (arrêt du 18 novembre 1999, C-107/98), la CJCE a précisé que la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1), est applicable lorsqu’un pouvoir adjudicateur, tel une collectivité territoriale, envisage de conclure par écrit, avec une entité distincte de lui au plan formel et autonome par rapport à lui au plan décisionnel, un contrat à titre onéreux ayant pour objet la fourniture de produits.
.

Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics (J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665), paragraphe « 2.4.2. Les marchés publics se distinguent également des délégations de service public. (…) La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral … et effectué par l’acheteur public. »

Cependant, le Conseil d’Etat (CE 7 avril 1999 Commune de Guilherand Granges ) a jugé dans le cas particulier de la distribution d’eau par un contrat de délégation de service public, ayant malencontreusement retenu les critères du marché public, que la rémunération du titulaire pouvait provenir d’un tiers dans un marché. Cette solution ne peut cependant pas être étendue d’une manière générale.

Dans le cadre de la délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l’exploitation du service . »

Les marchés publics couvrent les besoins propres des acheteurs publics, mais peuvent également porter sur leurs missions d’intérêt général.

« 2.5. Le cas particulier des contrats de mandat.
Les contrats de mandat conclus à titre gratuit ne sont pas, par définition, des marchés publics. En revanche, un contrat de mandat rémunéré est bien un marché public ne bénéficiant pas d’un quelconque régime dérogatoire. Lorsqu’elles souhaitent conclure un contrat de mandat avec une tierce personne, les personnes publiques sont tenues de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au cas par cas, vérifier si le contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des marchés publics et analyser s’il s’agit d’une prestation de services, voire d’un marché de travaux, afin de connaître les obligations à respecter lors de sa passation (…) »

II. LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE

2.1. LA DEPENSE PUBLIQUE DE TRANSFERT ENGAGEE EN APPLICATION DE DISPOSITION LEGISLATIVE OU REGLEMENTAIRE

Les transferts effectués sur procédure d’instruction sont des concours financiers attribués sur critères d’éligibilité ou sur une base discrétionnaire par une autorité publique. Parmi les aides sur critère, il existe plusieurs types de concours qui prennent la forme d’aides liées à des dispositifs sociaux ou économiques, de prix de journée, de dotation globale ou de forfait

CES CONCOURS FINANCIERS NE SONT PAS DES SUBVENTIONS.
Les interventions publiques désignées sous l’appellation de prix de journée, forfait journalier ou dotation globale de fonctionnement recouvrent :
D’une part, des dispositifs réglementés de contrôle des prix de services d’intérêt général (établissement sanitaire, social ou des secteurs judiciaires, notamment) offerts à un public déterminé. L’intervention de l’autorité administrative est destinée à fixer, à l’issue d’un contrôle des propositions budgétaires du service, un prix opposable à la fois aux usagers et aux organismes tiers payants, notamment la sécurité sociale, l’aide sociale, les assurances complémentaires, etc.
D’autre part, une prise en charge, conditionnelle, sous forme de tiers payant notamment, des prestations servies ou fournies par une institution en général autorisée ou/et habilitée à une personne qui répond à des conditions légales d’admission.

Ces formes de financement public (ou privé : sécurité sociale, mutuelle de santé) désignées sous l’appellation de prix de journée, forfait journalier, dotation globale ne sont pas dans le champ des « subventions » au sens strict du terme. Elles s’analysent comme un système de tarification de prestations de santé ou sociales.

La circonstance que, dans le cas l’aide sociale, l’aide soit versée par la collectivité publique non pas directement à la personne mais à un organisme tiers qui fournit une prestation au bénéficiaire ne modifie pas la qualification juridique de cette aide .

Dans la comptabilité du bénéficiaire, le produit des tarifications (dotation globale, prix de journée…) est imputé au crédit d’une subdivision du compte 73
 » Dotations et produits de tarification « .

Cette imputation montre bien la nature spécifique de cette catégorie de financements dont l’origine peut être publique ou privée, puisqu’il peut s’agir d’une prise en charge d’une mutuelle ou d’une société d’assurance.

Conseil d’Etat, 6 juillet 1994, n°110494 Comité mosellan de sauvegarde de l’enfance,
de l’adolescence et des adultes sur les prix de journée « (…) eu égard à l’objet de cette association et au caractère particulier des fonds publics ainsi perçus, qui ne sont pas des subventions de fonctionnement mais la contrepartie de services rendus par les établissements gérés par elle, le préfet a, en l’espèce, fait une inexacte application des dispositions précitées ; (…) »

Exemple de classification comptable pour les établissements sociaux et médico-sociaux:
731 Produits des tarifications relevant du I de l’article L. 312-1 du CASF.
7311 Forfait global de soins (article 5 loi APA).
7312 Prix de journée hébergement (établissements relevant du 5° du I de l’article L. 312-1 du CASF).
7313 Prix de journée (établissements relevant du I de l’article L. 312-1, sauf le 5°). 7315 Forfait de soins SSIAD.

Exemple : Les établissements spécialisés, visés à l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, sont autorisés après avis du comité régional de l’organisation sociale et médico-sociale et financés par dotation globale en application du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006 relatif à la gestion budgétaire, comptable et financière, et aux modalités de financement et de tarification des établissements sociaux et médico-sociaux et des lieux de vie et d’accueil (articles R. 314-1 et suivants du CASF).

2.2. LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE

Les transferts effectués sur procédure d’instruction peuvent être aussi des concours financiers attribués sur une base discrétionnaire (sur avis) par une autorité publique. Ils répondent à des conditions fixées préalablement par l’autorité administrative ou elles ont un caractère purement discrétionnaire. Ils prennent la forme d’un concours en nature ou d’un concours monétaire .

Parmi les concours monétaires figurent les subventions qui peuvent être attribuées pour le financement de projets d’investissement ou pour le financement d’actions spécifiques ou de frais de structure. Ces subventions doivent concourir à la mise en oeuvre d’une politique d’intérêt général.

A. Distinction entre prestations en nature et subventions

Les concours ou avantages en nature peuvent être directs ou indirects et réalisés par le moyen d’une mise à disposition de moyens : locaux, biens divers, prêt à taux gratuit, garantie d’emprunt etc. ou d’agents publics (décret n° 85-986 du 16 septembre 1985). Ils peuvent être dénommés prestations en nature.

Le code général des collectivités territoriales distingue, au regard des règles de transparence et de publicité des comptes, les prestations en nature et les subventions.

Ainsi, l’article L. 2313-1 du CGCT dispose que « Dans les communes de 3 500 habitants et plus, les documents budgétaires, sans préjudice des dispositions de l’article L. 2343-2, sont assortis en annexe (…) 2º De la liste des concours attribués par la commune aux associations sous forme de prestations en nature et de subventions ; (…) ». Ces dispositions ont d’ailleurs été expressément évoquées lors des débats parlementaires sur l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000.

Ainsi, les prestations en nature ne semblent pas devoir être prises en compte notamment pour l’application du troisième alinéa de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui dispose que « L’autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l’organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention attribuée . »

B. Les circulaires du Premier ministre du 1er décembre 2000 relative aux conventions pluriannuelles d’objectifs entre l’Etat et les associations et du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’Etat aux associations

Ces circulaires ne visent pas expressément les avantages en nature dans leur champ d’application aussi bien pour l’application du seuil de 23 000 € que dans les procédures qu’elles édictent, qui ne font référence qu’aux montants des subventions versées ou sollicitées et au contrôle de « l’emploi des fonds reçus » que l’association doit pouvoir justifier.

Il n’en va pas de même pour l’application du dernier alinéa de l’article 10 de la loi DCRA qui instaure des obligations de transparence et de publicité aux organismes bénéficiaires d’un concours financier public .

Il convient d’opérer une distinction entre les procédures d’attribution des subventions précisées par les circulaires du Premier ministre précitées et les obligations comptables des associations.
Les textes régissant le contrôle des concours financiers de l’Etat visent de manière générale l’ensemble des aides perçues directes ou indirectes. Ainsi, en particulier, tous les avantages en nature doivent être évaluées et pris en compte dans le cadre des obligations comptables des associations et pour l’établissement de leur compte rendu financier, compte d’emploi, rapport d’activité et / ou d’évaluation.

S’agissant des obligations en matière de transparence et de publicité qui s’appliquent aux organismes sans but lucratif en général, la Cour des comptes a une interprétation extensive de la notion de subvention et prend en compte l’ensemble des aides publiques directes ou indirectes.

Voir également sur cette question la Directive européenne D85/413/CEE du 24 juillet 1985.

Conseil d’Etat n° 155970 Lecture du 25 septembre 1995, L’Association Connaître et informer pour valoriser l’importance des citoyens :
« Considérant, en premier lieu, qu’aucune disposition de la loi du 11 juillet 1979 n’imposait la motivation desdites décisions refusant la subvention sollicitée ; qu’en particulier, l’attribution d’une subvention ne constitue pas un droit pour les personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir ;
« Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que l’association (CIVIC) soutenait à titre principal, le conseil général de la Loire avait établi des critères et des priorités pour accorder des subventions ; qu’en estimant que l’activité de l’association (CIVIC) ne correspondait pas à ces critères et à ces priorités, le conseil général n’a pas fondé ses décisions sur des faits matériellement inexacts et n’a commis ni erreur de droit, ni erreur manifeste d’appréciation. »

Versement conditionnel d’une subvention par une collectivité publique « Lorsqu’une collectivité locale choisit de subventionner l’organisation d’une manifestation par une association régie par la loi de 1901, elle peut décider de subordonner le versement de la subvention à la réalisation totale ou partielle d’une opération donnée ou a la présentation d’éléments de justification de certaines dépenses. Dans ce cas, l’association ne pourra percevoir les subventions attendues avant d’avoir fourni à la collectivité les justifications réclamées par cette dernière. Aucune possibilité d’avance sur les subventions à recevoir n’est alors envisageable. Les collectivités locales ne sont en effet pas autorisées à effectuer des opérations de banque et notamment des avances de trésorerie. Cependant, les collectivités locales sont libres de décider le versement d’une subvention, soit totalement, soit partiellement avant que l’opération ou la manifestation subventionnée n’ait été réalisée. Des lors, une décision individuelle d’attribution prise par délibération de l’assemblée délibérante permettra le versement de la subvention a l’association. – cf. réponse ministérielle à la question écrite N 27126 publiée au JOAN le 27/11/1995 page 5046. »

2.3. LA NOTION DE SUBVENTION POUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 10 DE LA LOI N° 2000-321 DU 12 AVRIL 2000

a) Distinction des aides et des subventions pour l’application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (DCRA)

En première lecture à l’Assemblée nationale l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 mentionne « les aides ou subventions », introduisant une distinction entre ces deux notions, l’une étant d’acception large, l’autre plus restreinte.
Le Parlement a eu à cette occasion une interprétation volontairement étroite de la notion utilisée, préférant à une proposition extensive du dispositif prévu en première lecture (A.N.) visant : « les aides ou subventions publiques », une rédaction plus circonscrite dans le texte finalement voté (« subvention ») qui désigne spécifiquement les CONTRIBUTIONS FINANCIERES VERSEES SOUS FORME MONETAIRE A UNE ASSOCIATION OU TOUT AUTRE ORGANISME BENEFICIAIRE.

b ) Les subventions pour des projets d’investissement

Elles sont régies notamment, s’agissant de l’Etat, par le décret no 99-1060 du 16 décembre 1999 relatif aux subventions de l’État pour des projets d’investissement. Elles ont pour objet « la réalisation de projets d’investissement matériel ou immatériel, pour la mise en oeuvre d’une politique d’intérêt général ».

La subvention doit être affectée directement à l’acquisition d’une immobilisation. Ne sont pas considérés comme des subventions d’équipement les versements destinés à financer des remboursements d’emprunts contractés pour l’acquisition d’une immobilisation ou pour couvrir les charges d’amortissement de celles-ci. Le versement de la subvention est effectué sur justification de la réalisation du projet et de la conformité de ses caractéristiques avec celles visées par la décision attributive .

c) Les subventions attribuées pour le financement d’une action spécifique ou du fonctionnement général de l’association

Le groupe de travail présidé en 2005 par M. Jean-François COLLINET a adopté la définition suivante de la subvention : « Qu’elle s’accompagne ou non d’une convention, la subvention constitue une contribution financière de la personne publique, accordée à la demande du bénéficiaire et justifiée par des considérations relevant de l’intérêt général, sans que cette contribution constitue le prix d’une prestation de services ou d’une fourniture de biens directement apportée à la personne publique.

La subvention peut être allouée globalement pour contribuer au financement de l’activité de l’organisme subventionné, ou répondre à un besoin spécifique correspondant à un objet précis, conçu et mis en oeuvre par le bénéficiaire. Ce projet peut lui-même porter sur une opération d’investissement ou sur une action en lien avec les politiques et l’utilité publiques. Dans tous les cas, le régime juridique et financier de la subvention ne relève pas du code des marchés publics. Il est déterminé par les dispositions réglementaires le régissant, complétées, le cas échéant, par les stipulations contractuelles liant le bénéficiaire et la personne publique . »30

d) La décision d’attribution des subventions

Concernant les subventions attribuées par l’Etat, la notification peut intervenir soit par la voie d’un arrêté attributif, soit par la voie d’une convention avec l’organisme bénéficiaire.

S’agissant des collectivités territoriales : Afin de faire cesser des interprétations divergentes autour de la décision d’attribution des subventions, la réforme de l’instruction budgétaire et comptable M14 a permis de clarifier le régime de versement des subventions. Ce régime défini à l’article L.2311-7 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) est applicable aux départements par renvoi de l’article L.3312-7 du CGCT et sera transposé aux régions à compter du 1er janvier 2008.

Désormais, l’attribution des subventions peut prendre trois formes :
1. Une délibération distincte du vote du budget
2. Une individualisation au budget des crédits par bénéficiaire
3. Une liste des bénéficiaires annexée au budget dans un état spécifique
Les deux dernières ne concernent cependant que les subventions dont l’attribution n’est pas assortie de conditions (résolutoires, suspensives…). Ces subventions doivent en outre être inférieures ou égales à 23 000 euros, les subventions supérieures nécessitant, sauf exception, la conclusion d’une convention adoptée par délibération de l’assemblée et définissant notamment la condition d’utilisation de la subvention attribuée.

L’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 précise que « l’autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l’organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention attribuée. Cette disposition ne s’applique pas aux organismes qui bénéficient de subventions pour l’amélioration, la construction, l’acquisition et l’amélioration des logements locatifs sociaux prévues au livre III du code de la construction et de
l’habitat ».

Ce seuil a été fixé à 23 000 € par le décret n° 2001-495 du 6 juin 2001 pris pour l’application de l’article 10de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques. Toutefois, une convention peut être signée quelque soit le montant, lorsqu’elle apparaît comme le mode le plus adapté de formalisation de la décision d’attribution de subvention.

Pour les aides versées par les institutions publiques aux organismes d’intérêt général, dont les activités se déploient en principe dans le secteur non marchand, la doctrine administrative tente d’une manière générale de proposer des définitions fondées sur l’origine du projet ou de l’action, la nature de la relation entre l’opérateur associatif et la collectivité qui finance (relation contractuelle, par exemple), la qualification de l’aide (prix, compensation financière, etc.).

Un concours financier des autorités publiques n’est pas une subvention tant qu’il ne confère pas
un “avantage” acquis sans contrepartie directe ou équivalente .

Les conventions confient d’une manière générale ou particulière une mission à une association, fixent le montant du concours de l’organisme public et en déterminent les modalités. En ce cas, le régime juridique et financier des subventions devrait s’appliquer, quelle que soit la dénomination du concours financier accordé.

Définition proposée par la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics (J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665): la subvention constitue : « une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière (…) ».

SECTION III. LES RISQUES JURIDIQUES ENCOURUS A L’OCCASION DE L’ENGAGEMENT D’UNE DEPENSE PUBLIQUE

3.1. LA NOTION DE MARCHE PUBLIC : LES RISQUES DE REQUALIFICATION

Contrat ayant pour objet de confier à une personne morale de droit privé l’exécution même du service public
Cour administrative d’appel de Paris, 23 novembre 2004, n° 01PA02704, SARL Lutetia Hotel
« Considérant qu’à la demande du département des Hauts-de-Seine, la SARL LUTETIA HOTEL a assuré l’hébergement de familles en difficulté, bénéficiaires de l’aide sociale ; que, par suite, la SARL LUTETIA HOTEL doit être regardée comme ayant conclu, avec le département des Hauts-de-Seine, un contrat ayant pour objet de lui confier l’exécution même du service public consistant à assurer le logement des personnes démunies ; qu’il ressort des pièces du dossier que le département des Hauts-de-Seine s’est expressément engagé à prendre en charge les frais d’hébergement des familles placées par lui ; que la circonstance que les familles en cause auraient perçu l’aide sociale du département demeure sans influence sur l’étendue des obligations du département vis-à-vis de la SARL LUTETIA HOTEL ; que par suite la SARL LUTETIA HOTEL est fondée à soutenir que cette collectivité est tenue d’assurer cette prise en charge qui constitue la contrepartie de la mission de service public assurée par elle à la demande du département ».

Distinction entre marché public et délégation de service public : rémunération proportionnelle au service rendu ne laissant à la charge de l’association exploitante aucun risque financier :
Cour Administrative d’Appel de Paris statuant au contentieux N° 00PA00879 Lecture du 27 avril 2004 :
Considérant, en premier lieu, que la commune de Corbeil-Essonnes a confié l’exploitation du centre municipal de vacances Les Léautiers situé aux Orres à l’association Proloisirs afin d’y assurer des séjours de vacances à destination des enfants de la commune, ladite exploitation comprenant notamment l’utilisation, la gestion commerciale, l’entretien de l’équipement et la mise à disposition de fonctionnaires titulaires ; que la prestation ainsi fournie par l’association à la commune était, en application des stipulations de ladite convention, rémunérée par la commune qui garantissait à l’association un nombre de journées et lui versait une somme forfaitaire par enfant calculée selon le type de séjour, outre une somme forfaitaire pour la mise à disposition de fonctionnaires ; que cette rémunération proportionnelle au service rendu, qui ne laissait en outre à la charge de l’association exploitante aucun risque financier, constituait un prix versé par la commune en échange de prestations ; que la circonstance que les résultats de l’exploitation dudit centre aient également été liés à l’organisation de séjours de vacances pour des usagers extérieurs à la commune, auprès desquels l’association était autorisée à percevoir un prix destiné à la rémunérer, n’a pu donner audit contrat le caractère d’une délégation de service public et lui enlever son caractère de marché de droit public ; que, par suite, la conclusion de ce contrat était soumise, ainsi que le reconnaît d’ailleurs la commune de Corbeil-Essonnes, au respect des règles fixées par le code des marchés publics ; (…)

Un contrat de fourniture de services peut être qualifié de marché public même en l’absence de rémunération directe par la collectivité.
Cour administrative d’appel de Paris, formation plénière, 26 mars 2002, n° 97PA03073, Société J.C. Decaux
Considérant en premier lieu que si le contrat litigieux emporte occupation du domaine public, il ne saurait pour autant être regardé dans son ensemble comme une simple concession domaniale, exercée à des fins exclusivement privatives et commerciales, dès lors qu’est absente l’une au moins des caractéristiques essentielles des contrats d’occupation du domaine public, la précarité, et qu’il vise également à fournir à la commune les moyens dont elle a besoin pour assurer les missions d’intérêt général susmentionnées ;
Considérant en second lieu qu’en l’absence de versement de redevances par les usagers de la voirie publique et de prise en charge directe de l’exploitation d’un service public, le contrat en cause ne peut davantage être regardé comme un contrat de concession ou de délégation de service public ;
Considérant en définitive que par sa nature et son objet, qui comporte la réalisation et la fourniture de prestations de service pour le compte de la collectivité locale, ledit contrat entre dans le champ d’application du code des marchés publics ; que si les prestations fournies par la société J.C. DECAUX ne donnent pas lieu directement au versement d’une rémunération par la commune, les avantages consentis par cette dernière du fait, d’une part, de l’autorisation donnée à cette entreprise d’exploiter, à titre exclusif, une partie des surfaces offertes par le mobilier urbain à des fins publicitaires et, d’autre part, de l’exonération de tout versement de redevance pour occupation du domaine public, doivent être regardés comme représentant le prix acquitté par la commune en contrepartie desdites prestations ; que, par suite, quelle que soit la qualification choisie par les parties et même s’il relève par ailleurs en partie du régime de la domanialité publique, l’avenant litigieux présente le caractère d’un marché public, soumis au respect des règles fixées par le code des marchés publics pour les marchés passés au nom des collectivités locales ; (…)

La jurisprudence a admis que certaines prestations relevant de l’article 30 puissent être acquises sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d’intérêt général (Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics, § 9.4.) Voir sur cette question la décision du Conseil d’Etat, section du contentieux, 7e et 2e sous-sections réunies, n°s 264712, 265248, 265281, 265343, 23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres : « si certains marchés publics de service ayant pour objet des prestations ne figurant pas à l’article 29 du même code peuvent être passés sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d’intérêt général, il ne saurait en résulter que tous ces marchés puissent être conclu sans respecter les principes rappelés par l’article 1er du code.»

3.2 DELEGATION DE SERVICE PUBLIC ET ASSOCIATION AU SERVICE PUBLIC
Les risques de requalification

Face à un contrat liant une association à une collectivité territoriale, il faut se demander si les éléments de la définition légale de la délégation de service public sont réunis.

Le premier est celui de l’existence d’une relation contractuelle. Cela signifie que toutes les habilitations unilatérales ne rentrent pas dans le champ de la loi MURCEF susvisée.

Le deuxième repose sur la nature de l’activité. Toutes les missions de service public ne peuvent pas être prises en charge par le secteur privé et faire l’objet d’une délégation (exemple : la sécurité). En outre, une réponse ministérielle du 23 mars 2000 interdit à une collectivité d’avoir recours à une délégation de service public pour gérer son patrimoine immobilier locatif. La raison de cette prohibition tient à ce que seul le comptable public est habilité à encaisser les recettes de la collectivité .

Le troisième élément est l’exigence d’une rémunération du délégataire substantiellement liée aux résultats de l’exploitation. Dans son arrêt « Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre ouest seine-et-marnais du traitement des ordures ménagères » (SMITOM) du 30 juin 1999, le Conseil d’État a précisé que la part de recettes aléatoires, environ 30% de l’ensemble des recettes, était suffisante pour considérer que le risque d’exploitation était réel. Le Conseil d’État a procédé à une évaluation au cas d’espèce. Cependant, ce pourcentage ne doit pas être considéré comme une valeur absolue.

Ni la jurisprudence, ni les textes n’ont défini un mode de calcul ou d’évaluation des risques d’exploitation au regard des résultats d’exploitation.

Il existe donc un risque de requalification a posteriori des contrats.

Comme l’indique une réponse ministérielle (JO, Débats AN, 5 mai 2003, question n° 7480 du 2 décembre 2002), « le critère de la rémunération apparaît donc comme étant d’application délicate si on retient une approche quantitative car il dépend finalement de l’appréciation du juge au cas par cas. …En ce qui concerne le versement d’une subvention d’équilibre, le problème est plus délicat dans la mesure où cela peut avoir pour effet d’annihiler tout risque d’exploitation pris par le délégataire. Dans ce cas, le contrat peut être requalifié de marché public. Cependant, selon un arrêt récent, le versement d’une telle subvention est compatible avec la qualification de délégation de service public dès lors que ladite subvention est calculée en début d’activité à partir d’un budget prévisionnel théorique, et qu’il n’y a donc aucune certitude qu’elle couvre les besoins réels du cocontractant au fur et à mesure de la réalisation du contrat (CAA Marseille, 5 mars 2001, Préfet du Var). En revanche, si la subvention est calculée en fin d’exercice et assure une marge bénéficiaire au cocontractant, il convient d’en conclure que celui-ci ne prend aucun risque financier et que la convention n’est pas une délégation de service public. ».

La cour administrative d’Appel de Marseille a jugé le 5 mars 2001, dans deux arrêts relatifs à des conventions portant sur l’exploitation de lignes routières interurbaines, qu’un contrat dont le cocontractant supporte au moins 10% du déficit d’exploitation constitue une délégation de service public et qu’il en va de même d’un contrat dont le cocontractant perçoit une subvention plafonnée de la collectivité.

Ainsi, le tribunal administratif de Lyon (14 juin 2000, Sté Braytoise d’exploitation cinématographique, req. n° 9802569) a annulé la délibération de la ville de Saint-Etienne confiant à une association la gestion de salles de cinéma au titre d’une mission de promotion du cinéma en milieu défavorisé au motif que la rémunération de l’association gestionnaire était substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation.

Face à l’incertitude d’interprétation de cet élément, la notion de risque peut s’avérer utile et plus aisée pour emporter la qualification de délégation de service public. Dès lors qu’un risque est véritablement pris en charge par un organisme privé, on se trouve en présence d’une délégation de service public. (La Gazette des communes, des départements et des régions du 4/12/2000 page 67).

La distinction entre la délégation et l’association au service public.
♦Il existe un risque de requalification de la relation entre l’association et la collectivité locale en délégation de service public, entraînant l’annulation de la procédure et l’obligation de se soumettre à un régime de passation particulier. Il n’y a pas transfert de la gestion d’un service public à l’association, mais seulement concours à l’exécution du service public. Elle ne se voit donc pas transférer la gestion du service. Une réponse ministérielle du 20 août 2000 concernant les régies de quartiers confirme la distinction entre l’association au service public et la délégation du service public. Selon cette réponse,  » les associations dont les ressources sont principalement ou essentiellement constituées par des subventions doivent plutôt être considérées comme collaborant ou participant à un service public ». (Tribunal des conflits N° 02087 du 6 novembre 1978).

Attention :

Dès lors que l’activité en cause ne constitue pas un service public, la collectivité territoriale agit alors en tant qu’autorité domaniale, et non en tant qu’autorité délégante. Le contrat peut donc être qualifié de concession d’occupation du domaine public. A ce titre, il ne doit pas faire l’objet d’une procédure de délégation de service public. La jurisprudence a par ailleurs admis que des autorisations d’occupation du domaine public peuvent être assorties d’obligations de service public (Conseil d’État, 5 mai 1944, Compagnie maritime de l’Afrique orientale). Dans l’arrêt Département du Rhône du 24 juillet 2003, la cour administrative d’appel de Lyon a même considéré que des sujétions pouvaient être imposées au cocontractant (menus adaptés à tous les usagers, horaires d’ouverture, etc.) sans pour autant emporter la qualification d’une délégation de service public. Cf. aussi fiche précédente pour la requalification en marché public : Cour administrative d’appel de Paris, formation plénière, 26 mars 2002, n° 97PA03073, Société J.C. Decaux, décision confirmée par le Conseil d’Etat du 4 novembre 2005 § supra..

La subvention publique, le marché public et la délégation de service public dans Chronologie pdf modedemploivf01052007.pdf


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