Services d’intérêt économique général


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novembre 2010 : Guide de la Commission sur les SIEG

Dans le cadre du processus de consultation lancé par la Communication de la Commission sur les services sociaux d’intérêt général (SSIG) d’avril 2006, la Commission a reçu un certain nombre de questions relatives à l’application aux services d’intérêt économique général (SIEG), et en particulier aux SSIG, des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur ». Le présent document vise à apporter des réponses aux questions concernant l’application des règles en matière d’aides d’Etat aux SSIG ainsi qu’aux SIEG. Ce document vise également à répondre aux questions posées quant à l’application aux SSIG des règles sur les marchés publics afin de clarifier les obligations qui incombent aux autorités publiques lorsqu’elles achètent des services sociaux sur le marché. Enfin, le présent document vise à apporter des réponses quant à l’application aux SSIG des règles du traité en matière de libre prestation des services et de liberté d’établissement (ci-après les « règles sur le marché intérieur ») ainsi que des règles de la directive « services » à ces services.

Dans la mesure du possible, les réponses apportées font référence à la jurisprudence ou aux dispositions spécifiques des textes applicables afin de guider les lecteurs intéressés qui souhaiteraient obtenir des informations supplémentaires. Le présent document constitue une première mise à jour des documents de travail publiés en 2007 et a pour but de rendre compte des nouvelles questions parvenues à la Commission soit par le biais du Service d’Information Interactif mis en place depuis janvier 2008, soit à l’occasion de rencontres entre les services de la Commission, les autorités publiques et les autres parties prenantes. Cette mise à jour prend également en compte les évolutions jurisprudentielles, les changements éventuels du cadre réglementaire applicable, ainsi que les travaux du Comité de la protection sociale dans ce domaine.

Le présent document est un document de travail préparé par les services de la Commission. Il vise à fournir des éclaircissements de nature technique, notamment sur la base de résumés concis et parfois simplifiés de la législation et de la jurisprudence en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur » ainsi que, en matière d’aides d’Etat, des décisions de la Commission relatives aux SIEG, et en particulier aux SSIG. Le présent document n’engage pas la Commission européenne en tant qu’institution.

novembre 2010 : Guide de la Commission sur les SIEG dans Actualites pdf Guide de la Commission sur les SIEG


2 juillet 2008 : Rapport sur les services sociaux d’intérêt général

Que sont les services sociaux d’intérêt général (SSIG) ?
Outre les services de santé et de sécurité sociale, les « services sociaux d’intérêt général » englobent les services d’assistance sociale, les services d’aide à l’emploi et de formation, le logement social, les services de garde d’enfants et les soins de longue durée.
Ces services, qui contribuent à la cohésion, à l’emploi, à l’intégration sociale et à la croissance économique, jouent un rôle vital dans nos sociétés. Les SSIG aident à ouvrir des perspectives et participent à la mise en œuvre de l’Agenda social renouvelé concernant les opportunités, l’accès et la solidarité.
Ils constituent un des volets des « services d’intérêt général » (SIG), dont font également partie les grandes industries de réseau (énergie, télécommunications, diffusion audiovisuelle et services postaux), l’approvisionnement en eau, la gestion des déchets et l’éducation. Les SIG sont des services essentiels dans la vie quotidienne des citoyens, qui sont classés « d’intérêt général » par les autorités publiques et sont soumis à des obligations spécifiques de service public.
Pourquoi la Commission publie-t-elle un rapport à ce sujet ?
Dans sa communication de 2006 sur les services sociaux d’intérêt général, la Commission a entrepris d’instaurer un outil de suivi et de dialogue concernant les SSIG, sous la forme de rapports bisannuels. Cette démarche d’établissement de rapports sur les services sociaux a également été annoncée dans la communication de 2007 relative aux services d’intérêt général (SIG).
Quels sont les grands thèmes du rapport ?
Le rapport se focalise sur les services fournis directement à la personne et donne un aperçu général de ces services dans l’Union européenne. Il décrit leur contexte socio-économique et les changements économiques et sociétaux majeurs auxquels ils doivent s’adapter. Il examine comment ces services s’ajustent à l’évolution des besoins et des contraintes et en quoi ces évolutions influent sur les dispositions communautaires applicables à l’organisation, au financement et à la fourniture des SSIG.
Quelle est l’importance des services de santé et des services sociaux pour l’économie de l’Union européenne?
Les services sociaux et les services de santé représentent une part importante de l’économie européenne, notamment du point de vue de l’emploi, car la plupart de ces services s’appuient sur une main-d’œuvre considérable. Ils représentent en effet quelque 9,6 % de l’emploi total de l’Union européenne, pourcentage qui varie entre 4,2 % en Roumanie et 18 % au Danemark.
Les services de santé et les services sociaux ont également contribué de manière non négligeable à la création d’emplois dans l’Union européenne, en particulier chez les femmes et les travailleurs âgés. Si les travailleurs de ces services sont généralement plus qualifiés, les niveaux de salaires ont toutefois décliné comparativement et sont désormais inférieurs à la moyenne de l’économie européenne – et bien en deçà d’autres services non marchands. Les conditions de travail sont très difficiles et la satisfaction professionnelle est inférieure à celle éprouvée dans d’autres secteurs économiques. Le travail à temps partiel y est largement répandu, ce qui peut expliquer que le secteur continue à attirer des travailleurs. Naturellement, la rotation du personnel y est élevée, les pénuries de main-d’œuvre fréquentes, et on enregistre un afflux croissant de travailleurs en provenance de pays tiers.
Quels moyens les États membres consacrent-ils à ces services ?
Les ressources financières allouées aux services sociaux et aux services de santé représentent environ 9 % du PIB de l’UE, allant de 3,6 % du PIB en Estonie à 10,7 % du PIB au Royaume-Uni. Dans la plupart des États membres, les dépenses liées à la protection sociale sont en grande partie financées par les deniers publics, mais les financements privés sont en légère augmentation.
Comment les États membres modernisent-ils ces services ?
La modernisation apporte une réponse aux difficultés économiques et sociales auxquelles toutes les sociétés européennes sont confrontées (vieillissement, évolution des rôles assumés par les hommes et les femmes, quête d’intégration sociale, recherche de flexibilité du marché du travail et d’un meilleur rapport coût/efficacité, etc.). La demande de services devient de plus en plus sophistiquée et complexe et l’accès à ces services reste donc une préoccupation majeure.
Les réformes en matière d’organisation et de gestion des services sociaux d’intérêt général affichent des caractéristiques communes dans les différents États membres. En effet, l’objectif général consistant à accroître l’efficacité et le rendement des services se traduit (i) par un recours plus généralisé aux outils d’évaluation des performances, (ii) par une responsabilisation des utilisateurs et par des mécanismes d’association de ces derniers, (iii) par l’intégration des services, et (iv) par une décentralisation. Le rapport note également un glissement de la planification publique vers une plus grande régulation par le marché.
Quelles sont les grandes tendances observées?
Une partie du rapport examine en détail trois secteurs où l’incidence des facteurs socio-économiques est particulièrement forte : les soins de longue durée, les services du marché du travail pour les personnes défavorisées et la garde d’enfants. Ces trois secteurs illustrent aussi la contribution des SSIG à la croissance de l’emploi dans l’Union européenne. Le rapport analyse le rôle de ces services dans les sociétés européennes, brosse un tableau de la fourniture de ces services et des dépenses qui y sont liées et décrit le processus de modernisation dans ces trois secteurs.
Les principaux moteurs de la modernisation dans ces trois secteurs sont : (i) le vieillissement, qui constitue le grand problème des soins de longue durée ; (ii) l’évolution des besoins sur le marché du travail, auxquels les services du marché du travail doivent s’adapter ; et (iii) les nouveaux besoins résultant des objectifs stratégiques d’égalité des sexes et des transformations que connaissent les structures familiales, que doit combler le développement des services de garde d’enfants.
Comment la Commission aide-t-elle les autorités publiques à appliquer la réglementation européenne en la matière ?
Le rapport se penche sur la façon dont les processus nationaux de modernisation influent sur la législation communautaire applicable et sur la stratégie mise en place par la Commission pour apporter conseils et soutien aux intéressés.
Le processus de consultation lancé après la communication de 2006 relative aux SSIG a montré que les problèmes rencontrés dans l’application de la réglementation communautaire ne proviennent pas de la réglementation même, mais plutôt du fait que ces règles sont méconnues et mal appliquées et que les possibilités qu’elles offrent ne sont pas pleinement exploitées.
Outre les clarifications apportées par la communication de 2007, deux documents de travail des services de la Commission, traitant respectivement des marchés publics et des règles en matière d’aides d’État , répondent aux questions les plus fréquemment posées dans le domaine social lors du processus de consultation.
Par ailleurs, un « service d’information interactif », lancé par la Commission en janvier 2008, fournit une aide concrète aux citoyens, aux autorités publiques et aux prestataires de services en répondant à leurs questions sur une page web spécifique. S’il est trop tôt pour évaluer ce service, les premiers résultats sont positifs et montrent qu’il existe effectivement une demande et qu’il est utile d’y répondre.

2 juillet 2008 : Rapport sur les services sociaux d’intérêt général dans Chronologie pdf Rapport sur les services sociaux d’intérêt général


Document de travail des services de la Commission du 20 novembre 2007

Document accompagnant la Communication sur les « Services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen« .

Questions fréquemment posées relatives à la Décision de la Commission du 28 novembre 2005 sur l’application de l’article 86, paragraphe 2, du Traité CE aux aides d’État sous forme de compensations de service public accordées à certaines entreprises chargées de la gestion des services d’intérêt économique général, et de l’Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public.

Document de travail des services de la Commission du 20 novembre 2007 dans Communications pdf Document de travail des services de la Commission du 20 novembre 2007


Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen

Document présenté par la Commission européenne le 20 novembre 2007 dans le cadre de la révision du Marché intérieur.

L’objectif principal de la communication est de répondre à la question largement débattue depuis 2004 de savoir si l’Union européenne doit se pourvoir d’une législation cadre sur les services d’intérêt général. Selon la Commission européenne, le Protocole sur les SIG clôt ce débat en clarifiant les règles européennes en la matière et apportant de ce fait la sécurité juridique nécessaire. Toute nouvelle législation à caractère horizontal est donc écartée.

Principaux éléments de l’approche des SIG/SIEG développée par la Commission européenne :

Le rôle de l’UE est de déterminer, en partenariat avec les autorités nationales, régionales et locales, les principes généraux pour le fonctionnement des SIG. Il s’agit donc d’une responsabilité partagée entre l’UE et les Etats membres dans le respect des principes de subsidiarité.

La réalisation des missions et objectifs des SIEG (qualité de service, accessibilité, abordabilité…) est largement compatible avec les objectifs de réalisation du marché intérieur (développement de la concurrence) ainsi que le montrent les politiques sectorielles mises en place depuis les années 90.

Le Protocole guidera l’action de l’UE et servira de référence pour tous les niveaux de gouvernance dans la mesure où il apporte « visibilité, transparence et clarification » à l’approche communautaire des SIG.té et de proportionnalité.

Pour la première fois, le Protocole introduit une référence aux SIG dans le droit primaire (traités) et une distinction est faite entre les services d’intérêt économique général et les services non économiques. La distinction entre ces deux catégories de services ne peut se faire que par une étude au cas par cas, chaque activité devant être analysée séparément selon une approche que la Commission nomme « fonctionnelle ».

La conséquence pratique de cette distinction repose sur l’application (dans les limites établies par l’article 86.2 du Traité) ou non du droit de la concurrence aux activités des SIEG/SIG.

Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen dans Communications pdf Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen


VADE-MECUM SUR LES REGLES COMMUNAUTAIRES APPLICABLES AUX AIDES D’ÉTAT

En juin 2005, la Commission européenne a lancé une réforme globale de la réglementation et des procédures en matière d’aides d’État sous la forme d’un plan d’action dans le domaine des aides d’État1 (ci-après dénommé «le plan d’action»). La Commission a annoncé qu’elle avait notamment pour objectif de faire en sorte que les règles en matière d’aides d’État édictées par le traité CE soient davantage de nature à encourager les États membres à contribuer à la mise en oeuvre de la stratégie de Lisbonne par des aides mettant l’accent sur l’amélioration de la compétitivité de l’industrie européenne et la création d’emplois durables (aide à la recherche et développement, à l’innovation et au capital-investissement pour les petites entreprises, par exemple), sur la cohésion sociale et régionale et sur l’amélioration des services publics.

Depuis l’adoption du plan d’action, un certain nombre de nouveaux textes réglementaires ont été adoptés (tels que les nouvelles lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale, par exemple), alors que d’autres sont en cours de révision. Le processus devrait être en grande partie achevé d’ici 2009.

La Commission encourage les États membres et les régions à privilégier les actions visant à renforcer la compétitivité de l’économie régionale. Il est évident que les mesures consistant à octroyer des aides d’État à des entreprises individuelles peuvent jouer un rôle clé à cet égard. Elles faussent toutefois le jeu de la concurrence en opérant une discrimination entre les sociétés qui bénéficient d’une aide et les autres. A ce titre, elles pourraient présenter une menace pour le fonctionnement du marché intérieur.

Les rédacteurs du traité instituant la Communauté européenne (ci-après dénommé «le traité») ont reconnu ce risque, mais n’ont pas souhaité interdire totalement les aides d’État. Ils ont préféré concevoir un système qui, tout en se fondant sur le principe que les aides d’État sont incompatibles avec le marché commun, admet que leur octroi peut se justifier dans des circonstances exceptionnelles.

Les règles fondamentales de ce système sont énoncées aux articles 87 et 88 du traité. Elles ont été complétées au fil des années par le droit dérivé et la jurisprudence.

Le présent vade-mecum donne un aperçu succinct des règles communautaires de base qui s’appliquent aux aides d’État. Il ne prétend pas à l’exhaustivité en la matière, mais se concentre plutôt sur les questions intéressant au premier chef ceux qui prennent part aux programmes des Fonds structurels.

Le vade-mecum aborde les sujets suivants:
• les types de mesures couvertes par les règles de l’UE applicables aux aides d’État,
• les mesures d’aides d’État acceptables en application de la législation européenne,
• les procédures de notification et d’autorisation,
• les aides d’État dans les programmes des Fonds structurels,
• les fiches sur les questions relatives aux aides d’État qui sont les plus intéressantes pour les Fonds structurels.

VADE-MECUM SUR LES REGLES COMMUNAUTAIRES APPLICABLES AUX AIDES D'ÉTAT dans Communications pdf VADE-MECUM SUR LES REGLES COMMUNAUTAIRES APPLICABLES AUX AIDES D’ÉTAT


La subvention publique, le marché public et la délégation de service public

Avertissement

Ce guide a été réalisé en collaboration avec notamment, la direction des affaires juridiques, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et la direction générale de la comptabilité publique au ministère de l’économie et des finances ainsi que la direction générale des collectivités locales au ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire.

Le Conseil national de la vie associative, saisi le 15 novembre 2006, a donné un avis favorable lors de sa réunion plénière du 30 janvier 2007.

Rassemblant diverses notions, textes et jurisprudence, ce document n’a qu’une ambition pédagogique et par conséquent aucune valeur juridique par lui-même. Ses rédacteurs se réservent le droit de le modifier en fonction de l’évolution de la législation et de la jurisprudence.

Ce guide est destiné aux autorités administratives mentionnées à l’article 1er de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations . Il s’efforce de prendre en compte les préoccupations des collectivités territoriales qui sont confrontées comme les autorités administratives de l’Etat aux questions portant sur l’application des normes relatives aux marchés publics, délégations de service public et aux divers concours financiers publics dont peuvent bénéficier les personnes morales de droit privé, en particulier les associations. Il vise, enfin, à apporter aux dirigeants des associations, partenaires privilégiés de l’action publique, les informations nécessaires pour appréhender les caractéristiques de ces divers contrats ou conventions.

PREAMBULE
INTRODUCTION : LA DIVERSITE DES NATURES JURIDIQUES DE LA DEPENSE PUBLIQUE
I. LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE SUR L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC
SECTION 1 : LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE SUR L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC ET CONDITIONNEE PAR UNE CONTREPARTIE DIRECTE : LE MARCHE PUBLIC
1.1.1. LE MARCHE PUBLIC : DEFINITION
1.1.2. LE MARCHE PUBLIC
SECTION 2 : LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE A L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC DANS LE CADRE D’UN CONTRAT CONFIANT A UN TIERS LA GESTION D’UN SERVICE PUBLIC DONT ELLE A LA RESPONSABILITE : LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC
1.2.1. LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : DEFINITION
1.2.2. LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC
CONCLUSION SUR LE MARCHE PUBLIC ET LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : UNE DEPENSE PUBLIQUE CONTRACTUALISEE
II. LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE
2.1. LA DEPENSE PUBLIQUE DE TRANSFERT ENGAGEE EN APPLICATION DE DISPOSITION LEGISLATIVE OU REGLEMENTAIRE
2.2. LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE
A. Distinction entre prestations en nature et subventions
B. Les circulaires du Premier ministre du 1er décembre 2000 relative aux conventions pluriannuelles d’objectifs entre l’Etat et les associations et du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’Etat aux associations
2.3. LA NOTION DE SUBVENTION POUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 10 DE LA LOI N° 2000-321 DU 12 AVRIL 2000
SECTION III. LES RISQUES JURIDIQUES ENCOURUS A L’OCCASION DE L’ENGAGEMENT D’UNE DEPENSE PUBLIQUE

PREAMBULE

Le 23 janvier 2006, à l’occasion de la clôture de la première Conférence de la vie associative, le Premier ministre a décidé de mettre à la disposition des autorités publiques et des associations, un guide destiné à clarifier les termes de subvention, de marché public et de délégation de service public, afin de leur permettre de choisir la procédure la mieux adaptée à chaque situation et d’identifier, notamment, les conditions dans lesquelles la technique de la subvention peut être utilisée sans encourir un risque de requalification par le juge.

En effet, le rapport du groupe de travail sur la consolidation des relations contractuelles entre les pouvoirs publics et les associations, présidé au 1er semestre 2005 par M. Jean-François COLLINET, Président de Chambre à la Cour des Comptes, a mis en évidence, en l’absence d’une définition juridique de la subvention, la nécessité d’une clarification des termes de subvention, de marché public et de délégation de service public.

Pour y répondre, le guide propose de cerner la notion de subvention par l’application de trois critères cumulatifs permettant de la distinguer des autres formes de dépense publique :
- l’initiative du projet qui ne provient pas de l’autorité administrative qui finance ;
- l’absence de contrepartie directe pour l’autorité administrative ;
- l’absence de droit à subvention. (selon le principe du caractère discrétionnaire de la décision d’octroi de la
subvention)
En vue de préciser le régime applicable aux subventions, selon le contenu que le législateur a souhaité lui
donner, le guide décrit sous la forme de fiches thématiques :
· les formes de financement public qui se distinguent clairement des subventions par leur objet et leurs modalités de versement (marché public, prix de journée, forfait ou dotation…) ;
· les divers concours financiers dont la forme et les règles peuvent varier selon leurs finalités (subvention de fonctionnement, d’investissement,…) ou leur forme (subvention en espèce ou en nature). Le choix d’une procédure inadéquate expose le gestionnaire à un risque de requalification de la dépense et à l’ensemble des conséquences qui s’y attachent.

Le rapport du groupe de travail de la Conférence remis au ministre de la jeunesse, des sports et de la vie associative précisait notamment :
« (…) toute décision d’attribution d’une subvention est discrétionnaire, ce qui ne signifie pas qu’elle soit arbitraire. Elle doit être prise pour des motifs d’intérêt général.
« Ainsi, même si elle n’est pas suffisante, la conformité du projet associatif à l’intérêt général doit être pour l’administration une condition nécessaire à l’octroi de toute subvention, et ce d’autant plus que les financements publics aux associations tendent à stagner, sinon à diminuer, alors que le nombre d’associations croît et fait émerger de nouveaux besoins.
« C’est de l’association qui souhaite faire vivre son projet à l’aide de financements publics que relève l’initiative de demander, sous la forme d’une subvention, un soutien financier à la collectivité publique. Celle-ci, souhaitant rendre un service nouveau à la population dont elle a la charge, peut avoir recours à un autre dispositif juridique, au moyen d’un contrat passé dans le cadre d’un marché public ou d’une délégation de service public.
Cependant, certains gestionnaires publics, au sein des services de l’Etat et surtout des collectivités territoriales, commettent une confusion entre subvention et prestation de services, entre convention d’objectifs et marchés publics. Il en résulte des différences de traitement significatives pour les associations partenaires de l’administration, lorsqu’un marché est passé alors que la situation objective dictait plutôt la signature d’une convention.

Cette confusion, préjudiciable pour les associations, tend à banaliser le fait associatif. Aussi le régime de la subvention gagnerait-il à être mieux déterminé, grâce à une définition juridique précise. Ceci permettrait de mieux encadrer les pratiques des administrations et de lever leurs incertitudes dans le choix de la procédure la plus adaptée de collaboration avec les associations. »

Les dirigeants associatifs et les autorités administratives, souhaitant avoir une vision synthétique des notions évoquées dans ce guide, peuvent tirer profit de sa consultation.
Il traite des principales questions qui se posent pour opérer un choix entre les diverses procédures. L’introduction précise la diversité des natures juridiques que peut recouvrir une dépense publique. Ce mode d’emploi est constitué de quatre sections traitant chacun d’un thème :
- La dépense publique engagée à l’initiative d’une personne morale de droit public : celle conditionnée par une contrepartie directe, le marché public et celle effectuée dans le cadre d’un contrat confiant à un tiers la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité, la délégation de service public ;
- Le concours financier versé sans contrepartie équivalente pour la collectivité versante (dont les subventions );
- Les risques juridiques à l’occasion de l’engagement d’une dépense publique ;
- Les aides d’Etat.
Liste des principales publications portant sur les questions évoquées dans ce guide :
• Le rapport du COMMISSARIAT GÉNÉRAL DU PLAN
« Les aides publiques aux entreprises : une gouvernance, une stratégie », sous la direction de M. Jean-Louis LEVET, Chef du Service des entreprises et du développement des activités économiques. » Octobre 2003
http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000643/0000.pdf )
• L’étude publiée dans le Courrier juridique des finances et de l’industrie (n°38 –mars et avril 2006) « L’Etat et les associations : avantages, exigences et risques d’une collaboration », étude réalisée par la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie.
• Le Conseil d’orientation pour l’emploi : RAPPORT AU PREMIER MINISTRE RELATIF AUX AIDES PUBLIQUES, COE 8 février 2006

INTRODUCTION : LA DIVERSITE DES NATURES JURIDIQUES DE LA DEPENSE PUBLIQUE

Un part importante de l’action publique est mise en oeuvre sous la forme de charges de fonctionnement ou de charges d’intervention (transfert financier).

La notion de concours financier est utilisée dans une acception très large. Elle recouvre toutes les formes d’aide financière publique consentie par une autorité publique .

Les textes utilisent généralement les notions de concours financier, d’aide financière ou de subvention pour désigner les financements à caractère public. En l’absence de définition, seuls des éléments de contexte peuvent aider à définir le champ d’application de la mesure législative ou réglementaire en cause.

Il existe, cependant, des différences significatives selon la nature des textes dans l’utilisation de ces notions.

Du point de vue de la forme, les éléments constitutifs d’un concours financier public recouvrent tous types d’apports financiers publics en espèce et en nature ou d’exonérations de cotisations fiscales ou sociales, y compris un monopole de gestion de fonds parapublics sous la forme de taxes, de redevances ou de cotisations légalement obligatoires dont l’organisme assure la gestion dans le cadre d’une mission de service public.

Il s’agit donc des mesures qui ont pour caractéristique de constituer pour celui qui en bénéficie un avantage dont le fondement peut être légal, réglementaire ou conventionnel et se caractérise par le fait qu’il établit une différence de traitement par rapport aux organisations poursuivant une activité analogue, fondée ou non sur un dispositif juridique protecteur, qui peut être considéré, dans le cas où il se développe dans le cadre d’une activité économique, comme discriminatoire.

Toutefois, un avantage au sens de concours financier est distinct de la notion d’avantage économique ou commercial direct ou indirect au sens du droit de la concurrence. L’octroi d’une aide ou d’une subvention par une collectivité publique ou l’un des ses établissements s’inscrit dans un cadre juridique complexe qui justifie une analyse au cas par cas.

Par rapport à leur objet, les activités financières publiques recouvrent trois grandes catégories :
1. la dépense publique (achats publics) résultant d’un contrat conclu entre l’autorité publique et un cocontractant sous la condition d’une contrepartie directe au profit de l’autorité administrative versante qui doit en principe donner lieu à la conclusion d’un marché public ;
2. La dépense publique engagée à l’initiative d’une personne morale de droit public dans le cadre d’un contrat confiant à un tiers la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité ;
3. Le concours financier versé sans contrepartie équivalente pour la collectivité versante.

Ces derniers se subdivisent en dépense publique de transfert engagée en application de dispositions législatives ou réglementaires et en aides attribuées sur une base totalement discrétionnaire.
Dans le cadre de ce guide,
· le terme « dépense publique » désigne l’ensemble des charges publiques de fonctionnement et d’intervention ;
· la notion de contribution financière vise, conformément à la Circulaire du 3 août 2006 (point 2.4.1.) portant manuel d’application du code des marchés publics, les subventions sous leurs diverses formes.

Dépenses financières
Dépenses / Concours financier des personnes morales de droit public (PMDP)

Réponse à un besoin propre de la PMDP Mission de régulateur économique et social de l’État (de la PMDP)
les interventions financières sous la condition d’une contrepartie directe au profit de l’autorité administrative versante par le bénéficiaire « Charges d’intervention » qui correspondent principalement aux concours financiers versés sans contrepartie équivalente pour la PMDP versante (3)
Réponse aux besoins internes de la PMDP Externalisation d’un service de la PMDP Aide versée sur procédure de dotation Aide versée par transfert direct aux bénéficiaires
(1) (2) (3 a) (3 a) (3 b) (3 b)
«subvention pour charges de service public» attribuée aux opérateurs de l’Etat

Achat par la collectivité publique pour ses besoins propres Droit exclusif accordé à un organisme pour une mission de service public Aides à des tiers identifiés en application de dispositions législatives ou réglementaires et inscription spécifique des crédits en LFI Aide sur critèred’éligibilité en applicationde dispositions législativesou réglementaires Aides attribuées sur une base totalement discrétionnaire par une autorité publique sous la forme d’un concours en nature ou d’un concours monétaire.

Marché public Conventionde délégation deservice public Aides indirectes auxménages, entreprises et aux collectivités territoriales par le biais d’un opérateur de l’Etat Aides à l’emploiAides sociales Avantages en nature Subventions
Prix de journée, forfaitjournalier, dotationglobale de fonctionnement De fonctionnement
aides aux entreprises d’investissement
«Subventions pour charges de servicepublic» attribuées aux organismes chargésd’une mission de service public pour leurfonctionnement

Aides d’Etat (5)Une aide peut être qualifiée de publique dans la mesure où « son financement estassuré par des ressources d’origine publique, qu’elles proviennent de l’État, descollectivités territoriales ou de fonds européens, éventuellement par le biaisd’organismes et établissements publics, de sociétés d’économie mixte oud’organismes autorisés à prélever des fonds auprès des entreprises. »

I. LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE SUR L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC

SECTION 1 : LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE SUR L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC ET CONDITIONNEE PAR UNE CONTREPARTIE DIRECTE : LE MARCHE PUBLIC

1.1.1. LE MARCHE PUBLIC : DEFINITION

L’article 1er du code des marchés publics donne une définition précise du marché public :
Un marché public est un contrat qui consacre l’accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale.

Un marché public est conclu à titre onéreux. Le caractère onéreux exprime l’idée d’une charge pesant sur l’acheteur. Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu à un règlement financier. Néanmoins, en l’absence d’un tel versement, le caractère onéreux peut aussi bien résulter d’un abandon par l’acheteur public d’une possibilité de recette liée à l’exécution du marché. Il pourrait s’agir, par exemple, de l’autorisation donnée au cocontractant d’exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires y afférentes ou de l’autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours d’eau dont il a réalisé le curage .

Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l’administration en matière de fournitures, de services ou de travaux. « L’objet du marché est un élément fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique.»

Dès lors que le contrat porte sur des prestations susceptibles d’être fournies par un autre organisme public ou privé et dont le prix de revient peut être déterminé de façon relativement précise, le régime juridique des marchés publics doit s’appliquer .

« Un contrat de fourniture de services peut être qualifié de marché public même en l’absence de rémunération directe par la collectivité. En effet, la rémunération du service rendu peut prendre la forme d’une exonération de redevance. La collectivité abandonne un produit au profit du prestataire. Cela étant, un tel mécanisme doit être envisagé avec les réserves suivantes. En effet, un jugement du tribunal administratif de Dijon a récemment sanctionné l’abandon par l’acheteur public de ses missions de recouvrement de recettes liées à l’exécution du marché au motif qu’aux termes de l’article 11 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général de la comptabilité publique «les comptables sont seuls chargés […] de l’encaissement […] des recettes de toute nature que les organismes publics sont habilités à recevoir ». Il a été jugé de manière fort explicite que les recettes publicitaires résultant des contrats de vente d’espaces publicitaires dans un bulletin municipal conclu avec les annonceurs par une société mandatée à cet effet par une collectivité présentaient le caractère de recettes publiques et devaient de ce fait être recouvrées par un comptable public ou par un régisseur de recettes qui pouvait être la société titulaire du marché à la seule condition toutefois qu’elle soit régulièrement désignée en cette qualité, ce qui n’était pas le cas en l’espèce .

La notion de besoin de la personne publique doit être interprétée de manière circonstanciée.
Dans tous les cas, le marché doit avoir pour objet la satisfaction de besoins propres directs liés au
fonctionnement même des services de l’administration ou bien de besoins propres indirects liés à la mise en oeuvre des compétences exercées par l’administration. Ils comprennent :« non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires) .

Exceptions : Le droit exclusif accordé à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt général ou d’intérêt économique général

L’article 3-2° du code des marchés publics prévoit une disposition d’exclusion de son champ d’application pour les « contrats de services conclus par une des personnes publiques mentionnées à l’article 2 avec une autre de ces personnes publiques ou avec une des personnes mentionnées à l’article 9 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 (…), lorsque la personne publique ou privée cocontractante bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif ayant pour effet de lui réserver l’exercice d’une activité à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité instituant la Communauté européenne ».

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services ; elle n’est accordée qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt général ou d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question.

Par ailleurs, s’il crée, au bénéfice de son titulaire, une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à se trouver en situation d’abus de position dominante.

Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

Exemples : Fonds de Coopération de la Jeunesse et de l’Education Populaire (FONJEP) par l’effet de la loi (loi du 23 mai 2006) ou encore de l’Association Française de Normalisation (AFNOR) par décret.

• Un contrat qui remplit les conditions de définition d’un marché public peut toutefois entrer dans l’une des catégories d’exclusions prévues par l’article 3 du code des marchés publics (décret n° 2006-975 du 1er août 2006). Ces exclusions sont prévues par les directives n°2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui ont été interprétées par la jurisprudence communautaire.

Les exceptions à ces principes sont rares et correspondent à des situations très particulières: Les prestations d’action sociale ainsi peuvent ne pas relever du code des marchés publics. Sur cette question voir : Conseil d’Etat, Avis n° 369315 du 23/10/2003 « Fondation Jean Moulin » : (…) « Toutefois, la qualification d’action sociale ne peut être reconnue à ces prestations que si, par leur contenu, elles présentent des caractéristiques garantissant leur vocation sociale et les distinguant des prestations à caractère purement marchand : ce qui suppose notamment qu’elles ne se bornent pas à offrir des services disponibles et aisément accessibles, en termes de localisation et de prix, sur le marché et que leurs conditions d’octroi et de tarification les rendent accessibles à l’ensemble des agents, en particulier ceux à revenus modestes ».

Les jurisprudences françaises et communautaires convergent sur ces différents éléments d’appréciation (cf. Conseil d’Etat, arrêt du 6 juillet 1990, Comité pour le Développement Industriel et Agricole du Choletais – CODIAC ; Cour administrative d’appel de Marseille, 20 juillet 1999, Commune de Toulon ; CJCE affaire 102/86 Apple and Pear Development Council et 154/80 Cooperative Aardappelenbewaarplaats).

1.1.2. LE MARCHE PUBLIC

Nature du contrat – Marché public et subvention

Contrat de droit public ou contrat de droit privé : le cas des SEM et des GIP. Les sociétés d’économie mixte (SEM) et les groupements d’intérêt public (GIP) sont pour les contrats conclus en leur nom, soumis aux principes constitutionnels de transparence, de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats applicables également aux marchés passés par les entités soumises au code des marchés publics. Si les marchés de ces organismes n’entrent pas dans le champ du code des marchés publics, ils sont néanmoins soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par les personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. La soumission à ces règles est sans effet sur la qualification de contrat de droit privé de ces contrats ».

Les contrats passés par les GIP ou les SEM peuvent être conclus non seulement en leur nom, mais également pour leur compte. En effet, un contrat passé par une personne privée en son nom pourrait également avoir été conclu pour le compte d’une personne publique, auquel cas cette convention pourrait être regardée comme un contrat administratif (voir, par exemple : TC, 8 juillet 1963, Société Entreprise Peyrot, Rec. CE, p. 787). Observation : Bien que l’article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 MURCEF qualifie de contrats administratifs les marchés relevant du code des marchés publics, les marchés n’entrant pas dans son champ d’application peuvent néanmoins être des contrats administratifs s’ils en remplissent les critères jurisprudentiels pertinents.

Ainsi, les GIP étant des personnes publiques, il suffit par ailleurs que les contrats qu’ils passent contiennent des clauses exorbitantes du droit commun ou présentent un lien suffisant avec les activités de service public auxquelles ils se rattachent, pour qu’ils soient qualifiés de contrats administratifs.

Les marchés passés par les SEM seront en règle générale des marchés de droit privé dans la mesure où les sociétés de cette nature sont des personnes morales de droit privé. Il pourrait toutefois en aller autrement si, comme il a été dit plus haut, leurs marchés étaient passés pour le compte de personnes publiques.

Marché public et subventions

Les contrats que l’administration signe fréquemment avec différents partenaires, notamment des associations, ne sont pas obligatoirement des marchés publics. C’est le fait de répondre à un besoin exprimé par l’administration pour elle-même qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d’octroi de subventions.

« La distinction entre subventions et marchés publics ne repose pas sur l’objet du contrat, mais sur l’existence d’un besoin préalablement défini par l’administration pour la satisfaction duquel elle recourt aux services d’un prestataire rémunéré. Le seul fait qu’en l’espèce les associations considérées interviennent dans l’un des domaines mentionnés au code des marchés publics ne suffit donc pas à rendre ce dernier applicable ».

La subvention constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s’agira d’un marché public. La notion d’initiative recouvre non seulement l’impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.

Textes de référence :
-Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée en dernier lieu par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et les décrets pris pour son application (décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005 et décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005). Les articles 3,4,6 et 13 de la loi 91-3 sont toujours en vigueur.
-LOI n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques chapitre V .
-Loi n°92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République, not. article 19.
-Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics, JORF du 4 août 2006.
-Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665.

A consulter :
Instruction commune DGAS/341, DB/1 C-03-2905, DGCP/1059 du 8 juillet 2003 relative au financement des opérateurs qui interviennent dans le champ de l’accueil et de la réinsertion sociale.
Circulaire DGEFP no 2002-30 du 4 mai 2002 concernant la distinction entre la commande publique et le subventionnement en matière d’insertion et de qualification professionnelles (Bulletin Officiel du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle n°2002/11 du jeudi 20 juin 2002).

Attention : Certaines associations, en raison de leur objet, de leur mode de financement et de la composition de leurs organes d’administration et de direction, peuvent être considérées comme des pouvoirs adjudicateurs au regard de l’ordonnance du 6 juin 2005 lorsqu’elles passent des contrats pour leurs besoins propres 19

SECTION 2 : LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE A L’INITIATIVE D’UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC DANS LE CADRE D’UN CONTRAT CONFIANT A UN TIERS LA GESTION D’UN SERVICE PUBLIC DONT ELLE A LA RESPONSABILITE : LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC

1.2.1. LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : DEFINITION

L’article 3 de la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 (L. 1411-1 du CGCT) donne une définition de la délégation de service public (DSP) tirée de l’objet du contrat et des conditions de rémunération des cocontractants de l’administration. Elle reprend, pour l’essentiel, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 et les critères établis par la jurisprudence. Ainsi, aux termes de la loi : « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. »

Un avis du Conseil d’Etat, confirmé par la loi MURCEF, affirme que le caractère administratif d’un service public n’interdit pas à la collectivité d’en confier l’exécution à des personnes privées sous réserve que ces services ne soient pas par leur nature ou la volonté du législateur au nombre de ceux qui ne peuvent être assurés que par la collectivité publique.

La délégation de service public se caractérise par trois éléments :

Le lien unissant le délégant au délégataire doit être nécessairement contractuel.
La loi définit la délégation de service public par l’instrument juridique réalisant la délégation. La notion de contrat se trouve mise en exergue ce qui, ipso facto, fait sortir du champ de la définition toutes les délégations « statutaires », c’est-à-dire prévues par détermination de la loi ou du règlement ;

Le délégataire doit être chargé de la gestion et de l’exploitation du service public.
A défaut, le contrat pourrait n’être qu’une fourniture de moyens pouvant relever du code des marchés publics ;
Par ailleurs, cette définition réaffirme le principe de la distinction entre la maîtrise du service public et sa gestion. Seule une collectivité publique peut détenir la maîtrise d’un service public, c’est-à-dire qu’elle peut seule détenir les compétences pour le créer, l’organiser, lui donner les moyens de sa mission et en assumer le contrôle. La gestion proprement dite concerne uniquement l’exécution du service, conformément au cadre juridique préalablement établi. Le principe général du droit administratif selon lequel la collectivité confie, sous son autorité et son contrôle, la gestion du service public dont elle a la responsabilité, se trouve ainsi réaffirmé ;

La rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation d’un service public (principe de la rémunération substantielle, c’est-à-dire, celui de l’aléa financier) Il s’agit du critère principal qui différencie les délégations de service public des marchés publics, le législateur estimant, sans le dire expressément, que le délégataire doit gérer à ses risques et périls le service public qu’il a la charge d’exploiter.

A l’inverse, si la rémunération du cocontractant est effectuée par la collectivité et surtout sur la base d’un prix sans lien avec les résultats de l’exploitation, le contrat doit être regardé comme un marché public et non comme une D.S.P.

S’agissant des collectivités locales, l’article L. 2224-1 du CGCT dispose que : « les budgets des services publics à caractère industriel ou commercial exploités en régie, affermés ou concédés par les communes, doivent être équilibrés en recettes et en dépenses. » L’article L. 2224-2 du CGCT précise qu’« il est interdit aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des dépenses au titre des services publics visés à l’article L. 2224-1. Toutefois, le conseil municipal peut décider une telle prise en charge lorsque celle-ci est justifiée par l’une des raisons suivantes : 1º Lorsque les exigences du service public conduisent la collectivité à imposer des contraintes particulières de fonctionnement ; 2º Lorsque le fonctionnement du service public exige la réalisation d’investissements qui, en raison de leur importance et eu égard au nombre d’usagers, ne peuvent être financés sans augmentation excessive des tarifs ; 3º Lorsque, après la période de réglementation des prix, la suppression de toute prise en charge par le budget de la commune aurait pour conséquence une hausse excessive des tarifs. La décision du conseil municipal fait l’objet, à peine de nullité, d’une délibération motivée.

Cette délibération fixe les règles de calcul et les modalités de versement des dépenses du service prises en charge par la commune, ainsi que le ou les exercices auxquels elles se rapportent. En aucun cas, cette prise en charge ne peut se traduire par la compensation pure et simple d’un déficit de fonctionnement. L’interdiction prévue au premier alinéa n’est pas applicable aux services de distribution d’eau potable et d’assainissement dans les communes de moins de 3 000 habitants et les groupements composés de communes dont la population ne dépasse pas 3 000 habitants. »

C.E., 28 juin 1963, Sieur Narcy Section. – Req. n° 43834 C.E., 13 janvier Sieur Magnier Section. – Req. n° 43.548

Pour une application du principe Cf. : Conseil d’Etat n°157586 du 20 mars 1998 Société d’Economie Mixte de Sécurité Active et de Télématique (SEMSAT) « Considérant que les motifs, ci dessus relevés, […] ne suffisent pas à établir que la prise en charge par la ville de Nice, sur son budget propre, […] serait justifiée par l’une des raisons mentionnées aux 1° et 2° de l’article L. 322-5 du code des communes ; qu’en tout état de cause, la délibération ne précise pas les « règles de calcul » de la participation financière accordée à la SEMSAT; que, dans ces conditions, celle-ci doit être regardée comme destinée à assurer la compensation pure et simple d’un déficit de fonctionnement de cette société.»

Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (J.O n° 25 du 30 janvier 1993 ), chapitre IV, articles 38 et S. Section 2 : Dispositions applicables aux collectivités territoriales, aux groupements de ces collectivités et à leurs établissements publics.

1.2.2. LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC

Les diverses formes de délégation de service public

La gestion déléguée prend la forme d’un contrat qui a pour objet et pour effet de déléguer à une personne morale de droit privé (le délégataire), une part plus ou moins grande d’une activité de service public relevant d’une collectivité territoriale (le délégant). La gestion déléguée peut être confiée à une personne publique .

La Concession : La définition classique du contrat de concession est celle donnée par le commissaire du gouvernement Chardenet dans l’affaire du « Gaz de Bordeaux » (C.E. 30 mars 1916) : « C’est le contrat qui charge un particulier ou une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêts, et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public. »

L’affermage est un mode de gestion déléguée d’un service public industriel et commercial. Les équipements nécessaires à l’exploitation du service sont remis au fermier par la collectivité qui en a assuré le financement. Le fermier doit simplement assurer l’exploitation du service. A ce titre, il doit garantir la maintenance des ouvrages et éventuellement leur modernisation ou leur extension. La rémunération du fermier repose sur les redevances payées par les usagers. En revanche, le fermier est tenu de verser à la collectivité une contribution destinée à couvrir l’amortissement des frais initiaux engagés par la collectivité. Le risque de gestion repose donc sur le fermier. Ce mode de gestion se rapproche de la concession mais diffère de cette dernière sur deux points : la construction des ouvrages nécessaires revient à la personne publique responsable et non au fermier ; le fermier ne conserve pas l’intégralité des recettes reçues des usagers, puisqu’il doit en reverser une partie au déléguant.

La régie intéressée est un mode de gestion mixte du service public qui s’appuie sur le concours extérieur d’un professionnel privé, contractuellement chargé de faire fonctionner le service public. Le régisseur est rémunéré par la collectivité, au moyen d’une rétribution qui, comprend une redevance fixe et un pourcentage sur les résultats de l’exploitation. La collectivité est chargée de la direction de ce service. Le régisseur intéressé assure la gestion du service pour le compte du délégant et dispose, par conséquent, d’une autonomie limitée. En fonction du niveau de risque assuré par le délégataire, la régie intéressée résultera d’un simple marché public ou d’une délégation de service public.

La gérance est un mode de délégation de service public fondé sur les mêmes principes que la régie intéressée. Elle a été définie par une circulaire n° 75-634 du 13 décembre 1975 comme : « Fondé sur les mêmes bases que la régie intéressée, le contrat de gérance s’en distingue dans la mesure où la collectivité décide seule de la fixation des tarifs, différence fondamentale avec les marchés publics. De plus, la collectivité conserve le bénéfice ou, en cas de déficit, rembourse celui-ci au gérant qui perçoit une rémunération forfaitaire. » Le risque est, en conséquence, assumé par la collectivité. La rémunération du gérant peut, le cas échéant, être complétée par des primes liées à la gestion du service, ce qui éloigne quelque peu la gérance de la régie intéressée.

Quelques arrêts ont porté sur des contrats de gérance ne répondant pas exactement à la définition de la circulaire de 1975 (CE 8/11/1963, Cie des entrepôts et magasins généraux de Paris, Lebon, p. 534) Un contrat de gérance a pu être également requalifié en marché d’entreprises de travaux publics (CE 11/7/1986, Préfet de la Creuse, Lebon p. 610).

Ces diverses formes de gestion sont en principe des délégations de S.P. Car le marché public n’a pas été institué pour que les cocontractants fournissent les prestations objets du marché à des tiers, la gestion d’un service public pour des tiers au contrat entre la collectivité et son contractant relevant davantage d’une gestion déléguée. Cependant, la jurisprudence prend en compte moins aujourd’hui le mode de rémunération que la présence d’un risque d’exploitation pour le cocontractant comme critère de la délégation de service public.

Arrêt N° C-458/03 DATE 13/10/2005 AFFAIRE PARKING BRIXEN GMBH c/ GEMEINDE BRIXEN ; STADTWERKE BRIXEN AG
« … La directive 92/50 s’applique à des «marchés publics de services», définis à l’article 1er, sous a) de celle ci, comme «des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur». Il découle de cette définition qu’un marché public de
services au sens de cette directive comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services.
Dans la situation visée, la rémunération du prestataire de services provient non pas de l’autorité publique concernée, mais des montants versés par les tiers (au contrat : les usagers) pour l’usage du parking concerné. Ce mode de rémunération implique que le prestataire prend en charge le risque d’exploitation des services en question et caractérise ainsi une concession de services publics. Dès lors (…)il s’agit non pas d’un marché public de services, mais d’une concession de services publics.(…)

Sur la gérance, Arrêt du 7 avril 1999 « commune de Guilherand-Granges » (AJDA 1999, p. 157) Mme BERGEAL, commissaire du gouvernement précisait que le critère d’absence de risque lié à
l’exploitation commençait à se dégager en droit communautaire pour définir les marchés publics, le mode de rémunération du prestataire étant devenu moins déterminant. Lorsqu’il y a risque lié à une exploitation pour le contractant de l’Etat, il ne s’agit pas d’un marché.

Attention :
Dès lors que l’activité en cause ne constitue pas un service public, la collectivité territoriale peut agir alors en tant qu’autorité domaniale, et non en tant qu’autorité délégante. Le contrat peut donc être qualifié de concession d’occupation du domaine public. A ce titre, il ne doit pas faire l’objet d’une procédure de délégation de service public.

Mais, il peut également s’agir d’un marché public si les critères prévus par l’article 1er du code des marchés publics sont réunis. Tel est le cas des marchés publics portant sur l’installation et l’exploitation de mobiliers urbains qui prévoient également que le titulaire sera autorisé à occuper le domaine public.

CONCLUSION SUR LE MARCHE PUBLIC ET LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : UNE DEPENSE PUBLIQUE CONTRACTUALISEE

1.- Si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière, il ne peut y avoir ni marché public ni délégation de service public.

La circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics (J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665): précise que la subvention constitue : « une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe(ou équivalente) n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière (…) ». Ce principe permet d’opérer une distinction nette entre ce qui relève de la commande publique et de la délégation de service public. Il peut également s’agir, pour la collectivité public, de prolonger une mission qui relève de sa compétence dans le cadre d’une association au service public.
Cour administrative d’appel Marseille, arrêt n° 99 ma 02079
date 1/3/2004 – affaire : Groupement agricole d’exploitation en commun l’Aurier.
Voir aussi Conseil d’État, 6 juillet 1990, N° 88224 Comité pour le développement industriel et
commercial du Choletais – CODIAC.

2.- les dépenses engagées dans le cadre des marchés publics ou des délégations de service public sont contractualisées à condition qu’il y ait une contrepartie directe indirecte ou équivalente .

Ces différentes formes de dépenses se distinguent fondamentalement de la catégorie des concours financiers publics.

· La collectivité publique est liée à une personne morale ou physique par un contrat prévoyant une contribution financière publique.
· Ces contrats ont pour objet, dans un cadre réglementaire très formalisé, pour la collectivité publique ou toute autre autorité publique, d’obtenir les prestations répondant à ses besoins propres ou de transférer à un contractant une mission d’intérêt général relevant de sa compétence et pouvant être déléguée moyennant une contrepartie représentative de son coût pour le preneur.
· Il existe un lien direct entre le financement public et un service individualisable rendu (ou un produit déterminé fourni) par le bénéficiaire de l’intervention financière publique ; ce lien est en principe formalisé par l’existence d’un contrat fixant le prix de la chose et les obligations réciproques.

Dans l’arrêt TECKAL (arrêt du 18 novembre 1999, C-107/98), la CJCE a précisé que la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1), est applicable lorsqu’un pouvoir adjudicateur, tel une collectivité territoriale, envisage de conclure par écrit, avec une entité distincte de lui au plan formel et autonome par rapport à lui au plan décisionnel, un contrat à titre onéreux ayant pour objet la fourniture de produits.
.

Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics (J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665), paragraphe « 2.4.2. Les marchés publics se distinguent également des délégations de service public. (…) La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral … et effectué par l’acheteur public. »

Cependant, le Conseil d’Etat (CE 7 avril 1999 Commune de Guilherand Granges ) a jugé dans le cas particulier de la distribution d’eau par un contrat de délégation de service public, ayant malencontreusement retenu les critères du marché public, que la rémunération du titulaire pouvait provenir d’un tiers dans un marché. Cette solution ne peut cependant pas être étendue d’une manière générale.

Dans le cadre de la délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l’exploitation du service . »

Les marchés publics couvrent les besoins propres des acheteurs publics, mais peuvent également porter sur leurs missions d’intérêt général.

« 2.5. Le cas particulier des contrats de mandat.
Les contrats de mandat conclus à titre gratuit ne sont pas, par définition, des marchés publics. En revanche, un contrat de mandat rémunéré est bien un marché public ne bénéficiant pas d’un quelconque régime dérogatoire. Lorsqu’elles souhaitent conclure un contrat de mandat avec une tierce personne, les personnes publiques sont tenues de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au cas par cas, vérifier si le contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des marchés publics et analyser s’il s’agit d’une prestation de services, voire d’un marché de travaux, afin de connaître les obligations à respecter lors de sa passation (…) »

II. LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE

2.1. LA DEPENSE PUBLIQUE DE TRANSFERT ENGAGEE EN APPLICATION DE DISPOSITION LEGISLATIVE OU REGLEMENTAIRE

Les transferts effectués sur procédure d’instruction sont des concours financiers attribués sur critères d’éligibilité ou sur une base discrétionnaire par une autorité publique. Parmi les aides sur critère, il existe plusieurs types de concours qui prennent la forme d’aides liées à des dispositifs sociaux ou économiques, de prix de journée, de dotation globale ou de forfait

CES CONCOURS FINANCIERS NE SONT PAS DES SUBVENTIONS.
Les interventions publiques désignées sous l’appellation de prix de journée, forfait journalier ou dotation globale de fonctionnement recouvrent :
D’une part, des dispositifs réglementés de contrôle des prix de services d’intérêt général (établissement sanitaire, social ou des secteurs judiciaires, notamment) offerts à un public déterminé. L’intervention de l’autorité administrative est destinée à fixer, à l’issue d’un contrôle des propositions budgétaires du service, un prix opposable à la fois aux usagers et aux organismes tiers payants, notamment la sécurité sociale, l’aide sociale, les assurances complémentaires, etc.
D’autre part, une prise en charge, conditionnelle, sous forme de tiers payant notamment, des prestations servies ou fournies par une institution en général autorisée ou/et habilitée à une personne qui répond à des conditions légales d’admission.

Ces formes de financement public (ou privé : sécurité sociale, mutuelle de santé) désignées sous l’appellation de prix de journée, forfait journalier, dotation globale ne sont pas dans le champ des « subventions » au sens strict du terme. Elles s’analysent comme un système de tarification de prestations de santé ou sociales.

La circonstance que, dans le cas l’aide sociale, l’aide soit versée par la collectivité publique non pas directement à la personne mais à un organisme tiers qui fournit une prestation au bénéficiaire ne modifie pas la qualification juridique de cette aide .

Dans la comptabilité du bénéficiaire, le produit des tarifications (dotation globale, prix de journée…) est imputé au crédit d’une subdivision du compte 73
 » Dotations et produits de tarification « .

Cette imputation montre bien la nature spécifique de cette catégorie de financements dont l’origine peut être publique ou privée, puisqu’il peut s’agir d’une prise en charge d’une mutuelle ou d’une société d’assurance.

Conseil d’Etat, 6 juillet 1994, n°110494 Comité mosellan de sauvegarde de l’enfance,
de l’adolescence et des adultes sur les prix de journée « (…) eu égard à l’objet de cette association et au caractère particulier des fonds publics ainsi perçus, qui ne sont pas des subventions de fonctionnement mais la contrepartie de services rendus par les établissements gérés par elle, le préfet a, en l’espèce, fait une inexacte application des dispositions précitées ; (…) »

Exemple de classification comptable pour les établissements sociaux et médico-sociaux:
731 Produits des tarifications relevant du I de l’article L. 312-1 du CASF.
7311 Forfait global de soins (article 5 loi APA).
7312 Prix de journée hébergement (établissements relevant du 5° du I de l’article L. 312-1 du CASF).
7313 Prix de journée (établissements relevant du I de l’article L. 312-1, sauf le 5°). 7315 Forfait de soins SSIAD.

Exemple : Les établissements spécialisés, visés à l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, sont autorisés après avis du comité régional de l’organisation sociale et médico-sociale et financés par dotation globale en application du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006 relatif à la gestion budgétaire, comptable et financière, et aux modalités de financement et de tarification des établissements sociaux et médico-sociaux et des lieux de vie et d’accueil (articles R. 314-1 et suivants du CASF).

2.2. LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE

Les transferts effectués sur procédure d’instruction peuvent être aussi des concours financiers attribués sur une base discrétionnaire (sur avis) par une autorité publique. Ils répondent à des conditions fixées préalablement par l’autorité administrative ou elles ont un caractère purement discrétionnaire. Ils prennent la forme d’un concours en nature ou d’un concours monétaire .

Parmi les concours monétaires figurent les subventions qui peuvent être attribuées pour le financement de projets d’investissement ou pour le financement d’actions spécifiques ou de frais de structure. Ces subventions doivent concourir à la mise en oeuvre d’une politique d’intérêt général.

A. Distinction entre prestations en nature et subventions

Les concours ou avantages en nature peuvent être directs ou indirects et réalisés par le moyen d’une mise à disposition de moyens : locaux, biens divers, prêt à taux gratuit, garantie d’emprunt etc. ou d’agents publics (décret n° 85-986 du 16 septembre 1985). Ils peuvent être dénommés prestations en nature.

Le code général des collectivités territoriales distingue, au regard des règles de transparence et de publicité des comptes, les prestations en nature et les subventions.

Ainsi, l’article L. 2313-1 du CGCT dispose que « Dans les communes de 3 500 habitants et plus, les documents budgétaires, sans préjudice des dispositions de l’article L. 2343-2, sont assortis en annexe (…) 2º De la liste des concours attribués par la commune aux associations sous forme de prestations en nature et de subventions ; (…) ». Ces dispositions ont d’ailleurs été expressément évoquées lors des débats parlementaires sur l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000.

Ainsi, les prestations en nature ne semblent pas devoir être prises en compte notamment pour l’application du troisième alinéa de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui dispose que « L’autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l’organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention attribuée . »

B. Les circulaires du Premier ministre du 1er décembre 2000 relative aux conventions pluriannuelles d’objectifs entre l’Etat et les associations et du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’Etat aux associations

Ces circulaires ne visent pas expressément les avantages en nature dans leur champ d’application aussi bien pour l’application du seuil de 23 000 € que dans les procédures qu’elles édictent, qui ne font référence qu’aux montants des subventions versées ou sollicitées et au contrôle de « l’emploi des fonds reçus » que l’association doit pouvoir justifier.

Il n’en va pas de même pour l’application du dernier alinéa de l’article 10 de la loi DCRA qui instaure des obligations de transparence et de publicité aux organismes bénéficiaires d’un concours financier public .

Il convient d’opérer une distinction entre les procédures d’attribution des subventions précisées par les circulaires du Premier ministre précitées et les obligations comptables des associations.
Les textes régissant le contrôle des concours financiers de l’Etat visent de manière générale l’ensemble des aides perçues directes ou indirectes. Ainsi, en particulier, tous les avantages en nature doivent être évaluées et pris en compte dans le cadre des obligations comptables des associations et pour l’établissement de leur compte rendu financier, compte d’emploi, rapport d’activité et / ou d’évaluation.

S’agissant des obligations en matière de transparence et de publicité qui s’appliquent aux organismes sans but lucratif en général, la Cour des comptes a une interprétation extensive de la notion de subvention et prend en compte l’ensemble des aides publiques directes ou indirectes.

Voir également sur cette question la Directive européenne D85/413/CEE du 24 juillet 1985.

Conseil d’Etat n° 155970 Lecture du 25 septembre 1995, L’Association Connaître et informer pour valoriser l’importance des citoyens :
« Considérant, en premier lieu, qu’aucune disposition de la loi du 11 juillet 1979 n’imposait la motivation desdites décisions refusant la subvention sollicitée ; qu’en particulier, l’attribution d’une subvention ne constitue pas un droit pour les personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir ;
« Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que l’association (CIVIC) soutenait à titre principal, le conseil général de la Loire avait établi des critères et des priorités pour accorder des subventions ; qu’en estimant que l’activité de l’association (CIVIC) ne correspondait pas à ces critères et à ces priorités, le conseil général n’a pas fondé ses décisions sur des faits matériellement inexacts et n’a commis ni erreur de droit, ni erreur manifeste d’appréciation. »

Versement conditionnel d’une subvention par une collectivité publique « Lorsqu’une collectivité locale choisit de subventionner l’organisation d’une manifestation par une association régie par la loi de 1901, elle peut décider de subordonner le versement de la subvention à la réalisation totale ou partielle d’une opération donnée ou a la présentation d’éléments de justification de certaines dépenses. Dans ce cas, l’association ne pourra percevoir les subventions attendues avant d’avoir fourni à la collectivité les justifications réclamées par cette dernière. Aucune possibilité d’avance sur les subventions à recevoir n’est alors envisageable. Les collectivités locales ne sont en effet pas autorisées à effectuer des opérations de banque et notamment des avances de trésorerie. Cependant, les collectivités locales sont libres de décider le versement d’une subvention, soit totalement, soit partiellement avant que l’opération ou la manifestation subventionnée n’ait été réalisée. Des lors, une décision individuelle d’attribution prise par délibération de l’assemblée délibérante permettra le versement de la subvention a l’association. – cf. réponse ministérielle à la question écrite N 27126 publiée au JOAN le 27/11/1995 page 5046. »

2.3. LA NOTION DE SUBVENTION POUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 10 DE LA LOI N° 2000-321 DU 12 AVRIL 2000

a) Distinction des aides et des subventions pour l’application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (DCRA)

En première lecture à l’Assemblée nationale l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 mentionne « les aides ou subventions », introduisant une distinction entre ces deux notions, l’une étant d’acception large, l’autre plus restreinte.
Le Parlement a eu à cette occasion une interprétation volontairement étroite de la notion utilisée, préférant à une proposition extensive du dispositif prévu en première lecture (A.N.) visant : « les aides ou subventions publiques », une rédaction plus circonscrite dans le texte finalement voté (« subvention ») qui désigne spécifiquement les CONTRIBUTIONS FINANCIERES VERSEES SOUS FORME MONETAIRE A UNE ASSOCIATION OU TOUT AUTRE ORGANISME BENEFICIAIRE.

b ) Les subventions pour des projets d’investissement

Elles sont régies notamment, s’agissant de l’Etat, par le décret no 99-1060 du 16 décembre 1999 relatif aux subventions de l’État pour des projets d’investissement. Elles ont pour objet « la réalisation de projets d’investissement matériel ou immatériel, pour la mise en oeuvre d’une politique d’intérêt général ».

La subvention doit être affectée directement à l’acquisition d’une immobilisation. Ne sont pas considérés comme des subventions d’équipement les versements destinés à financer des remboursements d’emprunts contractés pour l’acquisition d’une immobilisation ou pour couvrir les charges d’amortissement de celles-ci. Le versement de la subvention est effectué sur justification de la réalisation du projet et de la conformité de ses caractéristiques avec celles visées par la décision attributive .

c) Les subventions attribuées pour le financement d’une action spécifique ou du fonctionnement général de l’association

Le groupe de travail présidé en 2005 par M. Jean-François COLLINET a adopté la définition suivante de la subvention : « Qu’elle s’accompagne ou non d’une convention, la subvention constitue une contribution financière de la personne publique, accordée à la demande du bénéficiaire et justifiée par des considérations relevant de l’intérêt général, sans que cette contribution constitue le prix d’une prestation de services ou d’une fourniture de biens directement apportée à la personne publique.

La subvention peut être allouée globalement pour contribuer au financement de l’activité de l’organisme subventionné, ou répondre à un besoin spécifique correspondant à un objet précis, conçu et mis en oeuvre par le bénéficiaire. Ce projet peut lui-même porter sur une opération d’investissement ou sur une action en lien avec les politiques et l’utilité publiques. Dans tous les cas, le régime juridique et financier de la subvention ne relève pas du code des marchés publics. Il est déterminé par les dispositions réglementaires le régissant, complétées, le cas échéant, par les stipulations contractuelles liant le bénéficiaire et la personne publique . »30

d) La décision d’attribution des subventions

Concernant les subventions attribuées par l’Etat, la notification peut intervenir soit par la voie d’un arrêté attributif, soit par la voie d’une convention avec l’organisme bénéficiaire.

S’agissant des collectivités territoriales : Afin de faire cesser des interprétations divergentes autour de la décision d’attribution des subventions, la réforme de l’instruction budgétaire et comptable M14 a permis de clarifier le régime de versement des subventions. Ce régime défini à l’article L.2311-7 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) est applicable aux départements par renvoi de l’article L.3312-7 du CGCT et sera transposé aux régions à compter du 1er janvier 2008.

Désormais, l’attribution des subventions peut prendre trois formes :
1. Une délibération distincte du vote du budget
2. Une individualisation au budget des crédits par bénéficiaire
3. Une liste des bénéficiaires annexée au budget dans un état spécifique
Les deux dernières ne concernent cependant que les subventions dont l’attribution n’est pas assortie de conditions (résolutoires, suspensives…). Ces subventions doivent en outre être inférieures ou égales à 23 000 euros, les subventions supérieures nécessitant, sauf exception, la conclusion d’une convention adoptée par délibération de l’assemblée et définissant notamment la condition d’utilisation de la subvention attribuée.

L’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 précise que « l’autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l’organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention attribuée. Cette disposition ne s’applique pas aux organismes qui bénéficient de subventions pour l’amélioration, la construction, l’acquisition et l’amélioration des logements locatifs sociaux prévues au livre III du code de la construction et de
l’habitat ».

Ce seuil a été fixé à 23 000 € par le décret n° 2001-495 du 6 juin 2001 pris pour l’application de l’article 10de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques. Toutefois, une convention peut être signée quelque soit le montant, lorsqu’elle apparaît comme le mode le plus adapté de formalisation de la décision d’attribution de subvention.

Pour les aides versées par les institutions publiques aux organismes d’intérêt général, dont les activités se déploient en principe dans le secteur non marchand, la doctrine administrative tente d’une manière générale de proposer des définitions fondées sur l’origine du projet ou de l’action, la nature de la relation entre l’opérateur associatif et la collectivité qui finance (relation contractuelle, par exemple), la qualification de l’aide (prix, compensation financière, etc.).

Un concours financier des autorités publiques n’est pas une subvention tant qu’il ne confère pas
un “avantage” acquis sans contrepartie directe ou équivalente .

Les conventions confient d’une manière générale ou particulière une mission à une association, fixent le montant du concours de l’organisme public et en déterminent les modalités. En ce cas, le régime juridique et financier des subventions devrait s’appliquer, quelle que soit la dénomination du concours financier accordé.

Définition proposée par la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics (J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665): la subvention constitue : « une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière (…) ».

SECTION III. LES RISQUES JURIDIQUES ENCOURUS A L’OCCASION DE L’ENGAGEMENT D’UNE DEPENSE PUBLIQUE

3.1. LA NOTION DE MARCHE PUBLIC : LES RISQUES DE REQUALIFICATION

Contrat ayant pour objet de confier à une personne morale de droit privé l’exécution même du service public
Cour administrative d’appel de Paris, 23 novembre 2004, n° 01PA02704, SARL Lutetia Hotel
« Considérant qu’à la demande du département des Hauts-de-Seine, la SARL LUTETIA HOTEL a assuré l’hébergement de familles en difficulté, bénéficiaires de l’aide sociale ; que, par suite, la SARL LUTETIA HOTEL doit être regardée comme ayant conclu, avec le département des Hauts-de-Seine, un contrat ayant pour objet de lui confier l’exécution même du service public consistant à assurer le logement des personnes démunies ; qu’il ressort des pièces du dossier que le département des Hauts-de-Seine s’est expressément engagé à prendre en charge les frais d’hébergement des familles placées par lui ; que la circonstance que les familles en cause auraient perçu l’aide sociale du département demeure sans influence sur l’étendue des obligations du département vis-à-vis de la SARL LUTETIA HOTEL ; que par suite la SARL LUTETIA HOTEL est fondée à soutenir que cette collectivité est tenue d’assurer cette prise en charge qui constitue la contrepartie de la mission de service public assurée par elle à la demande du département ».

Distinction entre marché public et délégation de service public : rémunération proportionnelle au service rendu ne laissant à la charge de l’association exploitante aucun risque financier :
Cour Administrative d’Appel de Paris statuant au contentieux N° 00PA00879 Lecture du 27 avril 2004 :
Considérant, en premier lieu, que la commune de Corbeil-Essonnes a confié l’exploitation du centre municipal de vacances Les Léautiers situé aux Orres à l’association Proloisirs afin d’y assurer des séjours de vacances à destination des enfants de la commune, ladite exploitation comprenant notamment l’utilisation, la gestion commerciale, l’entretien de l’équipement et la mise à disposition de fonctionnaires titulaires ; que la prestation ainsi fournie par l’association à la commune était, en application des stipulations de ladite convention, rémunérée par la commune qui garantissait à l’association un nombre de journées et lui versait une somme forfaitaire par enfant calculée selon le type de séjour, outre une somme forfaitaire pour la mise à disposition de fonctionnaires ; que cette rémunération proportionnelle au service rendu, qui ne laissait en outre à la charge de l’association exploitante aucun risque financier, constituait un prix versé par la commune en échange de prestations ; que la circonstance que les résultats de l’exploitation dudit centre aient également été liés à l’organisation de séjours de vacances pour des usagers extérieurs à la commune, auprès desquels l’association était autorisée à percevoir un prix destiné à la rémunérer, n’a pu donner audit contrat le caractère d’une délégation de service public et lui enlever son caractère de marché de droit public ; que, par suite, la conclusion de ce contrat était soumise, ainsi que le reconnaît d’ailleurs la commune de Corbeil-Essonnes, au respect des règles fixées par le code des marchés publics ; (…)

Un contrat de fourniture de services peut être qualifié de marché public même en l’absence de rémunération directe par la collectivité.
Cour administrative d’appel de Paris, formation plénière, 26 mars 2002, n° 97PA03073, Société J.C. Decaux
Considérant en premier lieu que si le contrat litigieux emporte occupation du domaine public, il ne saurait pour autant être regardé dans son ensemble comme une simple concession domaniale, exercée à des fins exclusivement privatives et commerciales, dès lors qu’est absente l’une au moins des caractéristiques essentielles des contrats d’occupation du domaine public, la précarité, et qu’il vise également à fournir à la commune les moyens dont elle a besoin pour assurer les missions d’intérêt général susmentionnées ;
Considérant en second lieu qu’en l’absence de versement de redevances par les usagers de la voirie publique et de prise en charge directe de l’exploitation d’un service public, le contrat en cause ne peut davantage être regardé comme un contrat de concession ou de délégation de service public ;
Considérant en définitive que par sa nature et son objet, qui comporte la réalisation et la fourniture de prestations de service pour le compte de la collectivité locale, ledit contrat entre dans le champ d’application du code des marchés publics ; que si les prestations fournies par la société J.C. DECAUX ne donnent pas lieu directement au versement d’une rémunération par la commune, les avantages consentis par cette dernière du fait, d’une part, de l’autorisation donnée à cette entreprise d’exploiter, à titre exclusif, une partie des surfaces offertes par le mobilier urbain à des fins publicitaires et, d’autre part, de l’exonération de tout versement de redevance pour occupation du domaine public, doivent être regardés comme représentant le prix acquitté par la commune en contrepartie desdites prestations ; que, par suite, quelle que soit la qualification choisie par les parties et même s’il relève par ailleurs en partie du régime de la domanialité publique, l’avenant litigieux présente le caractère d’un marché public, soumis au respect des règles fixées par le code des marchés publics pour les marchés passés au nom des collectivités locales ; (…)

La jurisprudence a admis que certaines prestations relevant de l’article 30 puissent être acquises sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d’intérêt général (Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics, § 9.4.) Voir sur cette question la décision du Conseil d’Etat, section du contentieux, 7e et 2e sous-sections réunies, n°s 264712, 265248, 265281, 265343, 23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres : « si certains marchés publics de service ayant pour objet des prestations ne figurant pas à l’article 29 du même code peuvent être passés sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d’intérêt général, il ne saurait en résulter que tous ces marchés puissent être conclu sans respecter les principes rappelés par l’article 1er du code.»

3.2 DELEGATION DE SERVICE PUBLIC ET ASSOCIATION AU SERVICE PUBLIC
Les risques de requalification

Face à un contrat liant une association à une collectivité territoriale, il faut se demander si les éléments de la définition légale de la délégation de service public sont réunis.

Le premier est celui de l’existence d’une relation contractuelle. Cela signifie que toutes les habilitations unilatérales ne rentrent pas dans le champ de la loi MURCEF susvisée.

Le deuxième repose sur la nature de l’activité. Toutes les missions de service public ne peuvent pas être prises en charge par le secteur privé et faire l’objet d’une délégation (exemple : la sécurité). En outre, une réponse ministérielle du 23 mars 2000 interdit à une collectivité d’avoir recours à une délégation de service public pour gérer son patrimoine immobilier locatif. La raison de cette prohibition tient à ce que seul le comptable public est habilité à encaisser les recettes de la collectivité .

Le troisième élément est l’exigence d’une rémunération du délégataire substantiellement liée aux résultats de l’exploitation. Dans son arrêt « Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre ouest seine-et-marnais du traitement des ordures ménagères » (SMITOM) du 30 juin 1999, le Conseil d’État a précisé que la part de recettes aléatoires, environ 30% de l’ensemble des recettes, était suffisante pour considérer que le risque d’exploitation était réel. Le Conseil d’État a procédé à une évaluation au cas d’espèce. Cependant, ce pourcentage ne doit pas être considéré comme une valeur absolue.

Ni la jurisprudence, ni les textes n’ont défini un mode de calcul ou d’évaluation des risques d’exploitation au regard des résultats d’exploitation.

Il existe donc un risque de requalification a posteriori des contrats.

Comme l’indique une réponse ministérielle (JO, Débats AN, 5 mai 2003, question n° 7480 du 2 décembre 2002), « le critère de la rémunération apparaît donc comme étant d’application délicate si on retient une approche quantitative car il dépend finalement de l’appréciation du juge au cas par cas. …En ce qui concerne le versement d’une subvention d’équilibre, le problème est plus délicat dans la mesure où cela peut avoir pour effet d’annihiler tout risque d’exploitation pris par le délégataire. Dans ce cas, le contrat peut être requalifié de marché public. Cependant, selon un arrêt récent, le versement d’une telle subvention est compatible avec la qualification de délégation de service public dès lors que ladite subvention est calculée en début d’activité à partir d’un budget prévisionnel théorique, et qu’il n’y a donc aucune certitude qu’elle couvre les besoins réels du cocontractant au fur et à mesure de la réalisation du contrat (CAA Marseille, 5 mars 2001, Préfet du Var). En revanche, si la subvention est calculée en fin d’exercice et assure une marge bénéficiaire au cocontractant, il convient d’en conclure que celui-ci ne prend aucun risque financier et que la convention n’est pas une délégation de service public. ».

La cour administrative d’Appel de Marseille a jugé le 5 mars 2001, dans deux arrêts relatifs à des conventions portant sur l’exploitation de lignes routières interurbaines, qu’un contrat dont le cocontractant supporte au moins 10% du déficit d’exploitation constitue une délégation de service public et qu’il en va de même d’un contrat dont le cocontractant perçoit une subvention plafonnée de la collectivité.

Ainsi, le tribunal administratif de Lyon (14 juin 2000, Sté Braytoise d’exploitation cinématographique, req. n° 9802569) a annulé la délibération de la ville de Saint-Etienne confiant à une association la gestion de salles de cinéma au titre d’une mission de promotion du cinéma en milieu défavorisé au motif que la rémunération de l’association gestionnaire était substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation.

Face à l’incertitude d’interprétation de cet élément, la notion de risque peut s’avérer utile et plus aisée pour emporter la qualification de délégation de service public. Dès lors qu’un risque est véritablement pris en charge par un organisme privé, on se trouve en présence d’une délégation de service public. (La Gazette des communes, des départements et des régions du 4/12/2000 page 67).

La distinction entre la délégation et l’association au service public.
♦Il existe un risque de requalification de la relation entre l’association et la collectivité locale en délégation de service public, entraînant l’annulation de la procédure et l’obligation de se soumettre à un régime de passation particulier. Il n’y a pas transfert de la gestion d’un service public à l’association, mais seulement concours à l’exécution du service public. Elle ne se voit donc pas transférer la gestion du service. Une réponse ministérielle du 20 août 2000 concernant les régies de quartiers confirme la distinction entre l’association au service public et la délégation du service public. Selon cette réponse,  » les associations dont les ressources sont principalement ou essentiellement constituées par des subventions doivent plutôt être considérées comme collaborant ou participant à un service public ». (Tribunal des conflits N° 02087 du 6 novembre 1978).

Attention :

Dès lors que l’activité en cause ne constitue pas un service public, la collectivité territoriale agit alors en tant qu’autorité domaniale, et non en tant qu’autorité délégante. Le contrat peut donc être qualifié de concession d’occupation du domaine public. A ce titre, il ne doit pas faire l’objet d’une procédure de délégation de service public. La jurisprudence a par ailleurs admis que des autorisations d’occupation du domaine public peuvent être assorties d’obligations de service public (Conseil d’État, 5 mai 1944, Compagnie maritime de l’Afrique orientale). Dans l’arrêt Département du Rhône du 24 juillet 2003, la cour administrative d’appel de Lyon a même considéré que des sujétions pouvaient être imposées au cocontractant (menus adaptés à tous les usagers, horaires d’ouverture, etc.) sans pour autant emporter la qualification d’une délégation de service public. Cf. aussi fiche précédente pour la requalification en marché public : Cour administrative d’appel de Paris, formation plénière, 26 mars 2002, n° 97PA03073, Société J.C. Decaux, décision confirmée par le Conseil d’Etat du 4 novembre 2005 § supra..

La subvention publique, le marché public et la délégation de service public dans Chronologie pdf modedemploivf01052007.pdf


Les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne

Après le remaniement en profondeur de la proposition de directive sur les services dont la nouvelle version exclue les services sociaux de son champ d’application, la Commission européenne a présenté le 26/04/2006, comme elle s’y était engagée, une communication sur « les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne », autres que les services de santé qui feront l’objet d’une communication distincte.

La Commission y constate « À l’heure où les services sociaux de nombreux États membres se modernisent – souvent grâce à un partenariat avec le secteur privé et des organisations à but non lucratif –, toutes les parties intéressées ressentent le besoin d’éclaircissements concernant l’incidence du droit communautaire sur les mutations qu’ils traversent ».

C ompétence communautaire et compétence nationale

Les « éclaircissements » évoqués par la Commission européenne seraient bienvenus car la catégorie des services sociaux englobe des activités différentes selon les états (garde d’enfants, logement social, aide à l’emploi et mesures de lutte contre l’exclusion sociale, services d’aide aux familles et aux personnes dans le besoin, soins de longue durée…). D’autre part, si les états « sont libres de définir ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, ou en particulier par services sociaux d’intérêt général », ils doivent prendre en compte certaines règles communautaires «lorsqu’ils déterminent les modalités d’application des objectifs et des principes qu’ils ont fixés » . Sur le premier point, la Cour de justice des Communautés européennes a rappelé que le traité instituant la Communauté européenne reconnaît la compétence des états pour « définir des missions d’intérêt général et d’établir les principes d’organisation qui en découlent pour les services destinés à les accomplir ».Mais, et c’est le second point, cette liberté doit s’exercer « dans la transparence et sans abuser de la notion d’intérêt général » et en tenant compte du droit communautaire, en particulier :

droit des marchés publics et principe de non discrimination entre entreprises de l’Union européenne lorsque les autorités publiques organisent un service public sous forme de concession
droit de la concurrence et liberté de prestation de services lorsqu’il s’agit d’entités exerçant une activité économique ce qui est le cas de pratiquement tous les services y compris dans le domaine social, du fait de la définition large que donne la jurisprudence de la Cour de Justice de cette notion qui englobe toute entité offrant des biens ou des services sur un marché donné, indépendamment du statut de l’entité et de son mode de financement (23/04/1991,aff.C-41/90, Höfner et Elser; 21/09/1999,aff. C-67/96, Albany; 12/09/ 2000, aff.C-180/98 à C-184/98, Pavlov ; 10/01/2006, aff. C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze ) . Le fait que le service soit payé directement par ceux qui en bénéficient ou pas est sans incidence (26/04/1988, aff. C-352/85, Bond van Adverteerders c.état néerlandais)
Il en résulte que les règles communautaires notamment celles du droit de la concurrence ont vocation à s’appliquer aux services sociaux. Avec quelle portée ? Par exemple : dans quelle mesure des financements publics peuvent-ils être attribués à ces services ?

L a communication n’apporte pas de réponse à cette question si ce n’est implicite, par la reconnaissance d’une « spécificité » des service sociaux dont on ne sait trop, mais on peut le supposer, si elle peut justifier, et dans quelle mesure, un aménagement des règles communautaires.

L es services sociaux entre développement économique et modèle social

Les services sociaux voient leurs « spécificités » reconnues par rapport aux autres services d’intérêt général comme les télécommunications et les transports. Ils se caractérisent, notamment, par le fait qu’il sont personnalisés, qu’ils mettent en oeuvre des droits sociaux fondamentaux et qu’ils contribuent à la cohésion sociale en protégeant les plus vulnérables . Leur fonctionnement se fonde sur le principe de solidarité, sur l’absence de but lucratif et sur la proximité avec les utilisateurs, ce qui se manifeste dans le rôle joué par les collectivités publiques dans la définition de leur mission et dans leur organisation. En d’autres termes, s’ils constituent un secteur d’activité « majeur et dynamique » créateur d’emplois, et sont, à ce titre, une composante de la stratégie européenne de croissance, ils sont aussi, comme le rappelle le Commissaire européen à l’emploi, aux affaires sociales et à l’égalité des chances, M. Vladimír Špidla, un « élément fondamental du modèle social européen ». Les règles communautaires doivent donc tenir compte de deux impératifs qui sont de préserver le rôle social tout en en favorisant la modernisation de ces services.

Pas de législation communautaire pour l’instant

En l’absence d’un cadre communautaire des services publics, l’articulation du droit communautaire et des services publics est assurée sur le fondement des articles du traité, comme par exemple, l’article 86, § 2, du traité de la Communauté européenne « 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté ». La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes a précisé le sens et la portée de ces dispositions, en particulier, s’agissant du financement des services publics (1).

Néanmoins, les acteurs du secteur ressentent une certaine insécurité juridique, notamment en raison de l’évolution de la jurisprudence de la Cour. Il ne leur est pas toujours facile d’apprécier la portée des règles communautaires.

C’est pourquoi la France, pays dans lequel la tradition de service public est fortement implantée et protégé juridiquement, demande depuis longtemps une clarification qui pourrait prendre la forme d’une directive européenne précisant la notion européenne de service public et l’établissant juridiquement.

Mais une fois de plus, la Commission a choisi de laisser du temps au temps, soit qu’elle ne fasse pas de cette législation une priorité, soit qu’elle ait pris en compte les divergences qui opposent les états sur cette question. Pas question pour l’instant de modifier le droit existant, mais place à la réflexion et à la consultation des acteurs concernés, états, partenaires sociaux, organisations non gouvernementales et opérateurs dans le domaine des services sociaux, pour faire le point de manière plus précise sur la situation dans chaque état. Cette consultation sera suivie courant 2007, d’un rapport qui décrira les dernières tendances en matière de modernisation, la jurisprudence et les nouveautés observées.

On est donc encore loin de la législation sur les services publics dans l’Union européenne voulue par la France et que les états s’étaient engagés à adopter dans le traité constitutionnel (2).

Les services sociaux d'intérêt général dans l'Union européenne dans Communications pdf Les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne


Les services sociaux d’intérêt général

Cette communication constitue une étape supplémentaire dans la prise en compte des spécificités des services sociaux au niveau européen. Elle présente une liste ouverte de caractéristiques reflétant les spécificités propres aux services sociaux en tant que services d’intérêt général. Elle clarifie les conditions d’application des règles communautaire à ces services.
ACTE

Communication de la Commission du 26 avril 2006 «Mettre en œuvre le programme communautaire de Lisbonne. Les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne» [COM(2006) 177 final - Non publié au Journal officiel].

SYNTHÈSE

Les États membres sont libres de définir ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, et en particulier par services sociaux d’intérêt général, de définir les obligations et les missions de ces services ainsi que leurs principes d’organisation. En revanche, le cadre communautaire exige que les États membres prennent en compte certaines règles lorsqu’ils déterminent les modalités d’application des objectifs et des principes qu’ils se sont fixés.

Cette communication ne traite pas des services de santé. La Commission s’est engagée (COM(2006) 122) à présenter une initiative spécifique à cet égard.

Les services sociaux occupent une place importante au sein de la société et de l’économie européenne.

Les services sociaux présentent souvent une ou plusieurs des caractéristiques d’organisation suivantes:

un fonctionnement sur la base du principe de solidarité;
un caractère polyvalent et personnalisé intégrant les réponses aux divers besoins nécessaires pour garantir les droits humains fondamentaux et les personnes les plus vulnérables;
l’absence de but lucratif;
la participation de volontaires et de bénévoles;
un ancrage marqué dans une tradition culturelle locale. Ceci trouve notamment son expression dans la proximité entre le fournisseur du service et le bénéficiaire;
une relation asymétrique entre prestataire et bénéficiaires ne pouvant être assimilée à une relation «normale» de type fournisseur-consommateur.
En pleine expansion au sein d’un environnement de plus en plus concurrentiel, le secteur des services sociaux connaît un processus de modernisation qui peut prendre les formes suivantes:

l’introduction de méthodes de «benchmarking», de contrôle de qualité et l’implication des usagers dans la gestion;
la décentralisation de l’organisation des services vers le niveau local ou régional;
l’externalisation des tâches du secteur public vers le secteur privé, les autorités publiques régulant la concurrence;
le développement de partenariats public privé et le recours à d’autres formes de financement complémentaires au financement public.
L’application des règles communautaires au domaine des services sociaux

Les États membres doivent respecter le droit communautaire et la jurisprudence de la Cour lorsqu’ils déterminent les modalités de mise en œuvre des objectifs et des principes qu’ils se sont fixés.

Dès lors qu’il s’agit de services de nature économique, les Etats membres doivent s’assurer de la compatibilité de leurs modalités d’organisation avec notamment le droit de la concurrence ainsi que les règles en matière de libre prestation des services et de liberté d’établissement.

La Communication porte sur les modalités d’organisation les plus fréquentes:

la délégation (partielle ou complète) par les pouvoirs publics d’une mission sociale à un partenaire extérieur ou la création d’un partenariat public- privé;
le recours à une compensation financière publique au bénéfice des organismes extérieurs accomplissant une mission sociale d’intérêt général;
le recours à la régulation du marché.
L’analyse de la compatibilité des modalités d’organisation des services sociaux avec les règles du droit communautaire doit être effectuée au cas par cas.

Une consultation approfondie sur les caractéristiques spécifiques des services sociaux

La Commission européenne entend consulter l’ensemble des acteurs concernés, à savoir les États membres, les prestataires de service et les utilisateurs. Cette consultation portera sur:

les éléments constituant ces caractéristiques, ainsi que leur pertinence pour appréhender la spécificité des services sociaux d’intérêt général;
la manière dont les Etats membres pourraient tenir compte de ces caractéristiques lors de la définition des missions d’intérêt général;
l’expérience tirée de l’application du droit communautaire dans le domaine des services sociaux d’intérêt général et les problèmes éventuels rencontrés dans ce contexte;
la manière dont la Commission pourrait tenir compte de ces caractéristiques lorsqu’elle vérifiera le respect des règles communautaires applicables.
Afin d’améliorer la connaissance réciproque des opérateurs et de la Commission sur les questions concernant l’application des règles communautaires et dans le but d’approfondir l’information mutuelle, une procédure de suivi et de dialogue sous la forme de rapports bisannuels sera établie.

La Commission a d’ailleurs lancé début 2006 une étude afin de recueillir les informations nécessaires pour établir le premier rapport bisannuel. Elles portent sur le fonctionnement du secteur, son importance socio-économique et les conséquences de l’application du droit communautaire. Les résultats de l’étude sont attendus pour la mi-2007.

Contexte

Cette communication fait suite au Livre blanc sur les services d’intérêt général et à l’ Agenda social qui annonçait une approche systématique afin d’identifier et de reconnaître les particularités des services sociaux et de santé d’intérêt général et de clarifier le cadre dans lequel ils fonctionnent et peuvent être modernisés. En mars 2006, de son côté, le Conseil européen a réitéré la nécessité de préserver le modèle social européen dans la complexe tâche de rendre le marché intérieur des services pleinement opérationnel.

ACTES LIÉS

Communication de la Commission. Agenda pour la politique sociale [COM(2005) 33 final - Non publié au Journal officiel].
La Commission européenne propose un nouvel agenda social couvrant la période 2006-2010. Le principal objectif de ce nouvel agenda est de mettre en place une Europe sociale dans l’économie mondiale créatrice d’emplois et de nouvelles chances pour tous.

Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 12 mai 2004, intitulée « Livre blanc sur les services d’intérêt général » [COM(2004) 374 final - Pas encore publiée au Journal officiel].
Présenté comme prolongement du livre vert sur les services d’intérêt général, le livre blanc de la Commission européenne expose l’approche adoptée par l’Union européenne pour favoriser le développement de services d’intérêt général de qualité. Il présente les principaux éléments d’une stratégie visant à faire en sorte que tous les citoyens et entreprises de l’Union aient accès à des services d’intérêt général abordables et de qualité.

Livre vert de la Commission, du 21 mai 2003, sur les services d’intérêt général [COM(2003) 270 final - Journal officiel C 76 du 25.03.2004].
La Commission, au travers de ce livre vert, s’engage dans un réexamen complet de ses politiques en matière de services d’intérêt général. Elle poursuit l’objectif d’organiser un débat ouvert sur le rôle global de l’Union dans la définition des objectifs d’intérêt général poursuivis par ces services et sur la manière dont ils sont organisés, financés et évalués. Le livre vert réaffirme la contribution significative apportée par le marché intérieur et les règles de la concurrence à la modernisation et à l’amélioration de la qualité et de l’efficacité de nombreux services publics, au bénéfice des citoyens et des entreprises d’Europe. Dans ce contexte, le livre vert tient également compte de la mondialisation et de la libéralisation et soulève aussi la question de savoir s’il convient de créer un cadre juridique général au niveau communautaire pour les services d’intérêt général.


Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public

L’objectif de cet encadrement est de garantir la compatibilité des aides d’État sous forme de compensations de service public avec la définition des services d’intérêt économique général (SIEG) . Les SIEG désignent les activités économiques, c’est à dire des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands, remplissant des missions d’intérêt général. Elles sont soumises, de ce fait, par les États membres, à des obligations spécifiques de service public (article 86 -ex-article 90- du traité CE). C’est le cas en particulier des services postaux, de télécommunications, de transport ou d’approvisionnement en gaz ou électricité. Ils ont une dimension européenne manifeste et sont donc règlementés par un cadre juridique communautaire spécifique. Ces services sont également soumis aux règles du marché intérieur et de la concurrence telles que prévues par le traité instituant la Communauté européenne.

SYNTHÈSE

Les compensations de service public couvrent les coûts supportés par les entreprises exécutant des missions de service public définies par les autorités publiques des États membres.

Au fil des années, la Commission et la Cour de justice ont défini:

ce qui constitue une aide d’État, mais bénéficie d’une exemption de notification (voir décision 2005/842/CE);
ce qui ne constitue pas une aide d’État et est dès lors exempté de notification [voir les arrêts rendus par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) dans les affaires Altmark Trans GmbH (2003) et Enirisorse SpA (2003)].
Cet encadrement vise à établir les règles et principes déterminant les conditions dans lesquelles les compensations de service public n’entrant pas dans le champ d’application de la décision 2005/842/CE sont compatibles avec l’article 86, paragraphe 2, du traité CE. Il s’applique à toutes les activités régies par le traité CE, à l’exception du secteur des transports et du secteur de la radiodiffusion de service public.

Les États membres disposant d’une large marge d’appréciation quant à la nature des services susceptibles d’entrer dans la catégorie des services d’intérêt économique général (SIEG), la Commission est chargée de veiller à ce que les États membres ne s’écartent pas de leur définition énoncée à l’article 86, paragraphe 2, du traité CE.

À cet égard, la Commission propose que la législation des États membres fournisse des indications claires en ce qui concerne:

la nature précise des obligations de service public et leur durée;
les entreprises et le territoire concernés;
la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuellement octroyés aux entreprises;
les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation;
les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et les moyens d’éviter ces surcompensations.
Le montant de la compensation ne peut dépasser celui des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public et doit uniquement être utilisé pour assurer le fonctionnement des services d’intérêt économique général. Une compensation de service public comprend tous les avantages accordés par l’État sous quelque forme que ce soit.

La compensation doit être utilisée pour garantir le fonctionnement du service d’intérêt économique général concerné. Toute compensation de service public octroyée pour des activités n’entrant pas dans la définition d’un SIEG n’est pas justifiée et constitue dès lors une aide d’État incompatible. Les coûts à prendre en considération englobent tous les coûts occasionnés par la gestion du service d’intérêt économique général.

Les recettes à prendre en considération incluent au moins la totalité des recettes engendrées par le service d’intérêt économique général. L’entreprise recevant une compensation de service public peut, néanmoins, profiter d’un bénéfice raisonnable. Les États membres déterminent quels montants constituent des bénéfices raisonnables. À cet effet, ils peuvent introduire des critères incitatifs liés, notamment, à la qualité du service fourni et aux gains de productivité.

Une surcompensation constitue une aide d’État incompatible puisqu’elle ne sert pas à assurer le fonctionnement du service d’intérêt économique général. Par conséquent, les États membres doivent procéder à des contrôles réguliers de prévention.

Cependant, une surcompensation n’excédant pas 10 % de la compensation annuelle peut être reportée à l’année suivante. Une surcompensation de plus de 10 % peut être exceptionnellement justifiée si la gestion du service d’intérêt économique général s’inscrit dans un contexte de coûts variables. Ce type de situation doit être régulièrement contrôlée et ne peut durer plus de quatre ans.

Des transferts de surcompensation peuvent avoir lieu au sein d’une même entreprise exploitant deux services d’intérêt économique général. Les États membres doivent veiller à ce que ces transferts fassent l’objet d’un contrôle adéquat et respectent les règles de transparence définies dans la directive 80/723/CEE.

Les compensations de service public sont soumises à l’obligation de notification préalable.

Cet encadrement sera applicable six ans après sa publication dans le Journal officiel. Les États membres sont tenus d’aligner leurs systèmes actuels de compensation de service public sur cet encadrement, dans un délai de 18 mois après sa publication.

Source: Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public [Journal officiel C 297 du 29.11.2005].

Encadrement communautaire des aides d'État sous forme de compensations de service public dans Communications pdf Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public


15 juillet 2005 : Adoption par la Commission de l’Encadrement communautaire des aides d’Etat sous forme de compensation de service public

Concerne les « grands SIEG » et en particulier les industries de réseau qui exercent des activités à la fois dans le champ concurrentiel et dans le domaine des SIEG. Le secteur des transports et les services publics de radiodiffusion sont exclus du champ d’application de l’encadrement. L’encadrement précise (sur la base de l’arrêt Altmark de juillet 2003) les conditions de compatibilité des compensations de service public qui constituent des aides d’Etat, notamment :
- Les entreprises concernées doivent être chargées d’une « mission particulière » permettant d’apprécier qu’il s’agit d’un réel SIEG au sens de l’article 86-2.
- Un acte officiel doit préciser les obligations de service public et les modalités de calcul de la compensation.
- L’Etat doit faire procéder à un contrôle régulier de l’absence de surcompensation. Il est précisé que lorsque la compensation bénéficie à une entreprise publique, la surcompensation éventuelle peut être utilisée par l’Etat en qualité d’actionnaire pour procéder à un apport financier en faveur de ladite entreprise lorsque le critère de l’investisseur privé est vérifié. Toutefois, et à la différence du projet de décision 86-3 sur les « petits SIEG » les compensations de service public pour les « grands SIEG » sont toujours soumises à l’obligation de notification préalable. La Commission, qui craint que les montants attribués sous forme d’aides d’Etat puissent affecter le fonctionnement du marché intérieur, se réserve le droit de vérifier le respect des critères Altmark.
Modalités d’application de l’encadrement: les dispositions du texte seront d’une validité de six ans à partir de la publication au Journal officiel des Communautés européennes et les Etats membres auront dix-huit mois pour se mettre en conformité avec les dispositions du texte.Après quatre ans, la Commission réalisera une étude d’impact pour évaluer les résultats du dispositif.


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