Services d’intérêt économique général


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Liste des articles dans la catégorie Jurisprudence de la CJCE.

9 juin 2009 : Arrêt Commission contre République fédérale d’Allemagne

Rédigé par Cyrille Emery le 16 juin 2009 pour Le Moniteur

Réunie en Grande chambre le 9 juin 2009 (aff. C-480/06), la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a rendu un arrêt important pour l’avenir des contrats en quasi-régie dans le cadre des intercommunalités, ceux qu’on appelle en anglais les « contrats In house ».

Dans cette affaire, qui opposait la Commission européenne à la République fédérale d’Allemagne (RFA), quatre Landkreise avaient conclu avec les services de la ville de Hambourg un contrat relatif à l’élimination de leurs déchets dans la nouvelle installation de valorisation thermique de la ville. La ville de Hambourg pouvait donc être regardée comme un prestataire de services pour les Landkreise. Un prestataire n’intervenant pas à titre gratuit. Le contrat en cause avait été conclu directement entre les quatre Landkreise et la ville de Hambourg, sans que la procédure d’appel d’offres prévue par la directive 92/50 ait été suivie.

Dans son recours, la Commission faisait valoir que les Landkreise concernés devaient être considérés comme des pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive 92/50 et que le contrat en cause était un contrat conclu à titre onéreux, par écrit, dépassant le seuil fixé pour l’application de cette directive.

C’est là que l’arrêt de la Cour devient intéressant.

Tout d’abord, la CJCE rappelle que le recours porte sur le seul contrat passé entre les services de la ville de Hambourg et les quatre Landkreise, et destiné à assurer la mutualisation du traitement de leurs déchets, et non pas sur le contrat par lequel devaient être fixées les relations entre les services de la ville de Hambourg et l’exploitant de l’installation de traitement des déchets (une entreprise d’économie mixte).

Par ailleurs, la Cour observe que les quatre Landkreise concernés n’exerçaient aucun contrôle qui aurait pu être qualifié d’analogue à celui qu’ils exerçaient sur leurs propres services, que ce soit sur leur cocontractant, à savoir les services de voirie de la ville de Hambourg, ou encore sur l’exploitant de l’installation thermique de Rugenberger Damm, qui est une société d’économie mixte locale (SEML).

Impossible, à partir de là, d’appliquer la jurisprudence « Coditel » qui permet un contrôle collectif sous certaines conditions.

Et là, la constatation de la Cour au point 38 est très intéressante. Elle considère en effet que « le contrat passé entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les Landkreise concernés doit être analysé comme l’aboutissement d’une démarche de coopération intercommunale entre les parties à celui-ci et qu’il comporte des exigences propres à assurer la mission d’élimination des déchets. Il a, en effet, pour objet de permettre à la ville de Hambourg de construire et de faire exploiter une installation de traitement de déchets dans les conditions économiques les plus favorables grâce aux apports en déchets des Landkreise voisins, ce qui permet d’atteindre une capacité de 320 000 tonnes. La construction de cette installation n’a, pour cette raison, été décidée et réalisée qu’après l’accord des quatre Landkreise concernés d’utiliser la centrale et leur engagement correspondant. »

Voilà qui est très intéressant car, pour la première fois, la CJCE reconnaît, en Grande chambre, que le contrat de prestation de services conclu dans le cadre d’une démarche intercommunale peut échapper pour cette raison à l’application des procédures de passation prévues par les directives « marchés publics ». La Cour ajoute que « l’objet de ce contrat, tel qu’il est expressément indiqué dans ses premières stipulations, consiste principalement dans l’engagement des services de voirie de la ville de Hambourg de mettre à la disposition des quatre Landkreise concernés, chaque année, une capacité de traitement de 120 000 tonnes de déchets en vue de leur valorisation thermique ».

Enfin,la Cour juge que « la fourniture de services d’élimination des déchets donne lieu au paiement d’un prix au seul exploitant de l’installation. Il ressort, en revanche, des stipulations du contrat en cause que la coopération que ce dernier instaure entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les quatre Landkreise concernés ne donne lieu, entre ces entités, à d’autres mouvements financiers que ceux correspondant au remboursement de la part des charges incombant auxdits Landkreise, mais payée à l’exploitant par ces services de voirie. »

Cette observation est très importante, car elle permet d’imaginer que « l’intercommunalité » en cause puisse se comporter, en quelque sorte, comme un syndicat de copropriétaires, par appel de fonds du syndic aux adhérents.

En conclusion, la CJCE dit pour droit que d’une part, il convient « de relever que le droit communautaire n’impose nullement aux autorités publiques, pour assurer en commun leurs missions de service public, de recourir à une forme juridique particulière. »

Elle ajoute que, « d’autre part, pareille collaboration entre autorités publiques ne saurait remettre en cause l’objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics, à savoir la libre circulation des services et l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres dès lors que la mise en œuvre de cette coopération est uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public et que le principe d’égalité de traitement des intéressés visé par la directive 92/50 est garanti, de sorte qu’aucune entreprise privée n’est placée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents. »

« Il convient, en outre, de constater, dit la Cour, qu’il ne ressort d’aucun des éléments du dossier soumis à la Cour que, dans la présente affaire, les collectivités en cause se seraient livrées à un montage destiné à contourner les règles en matière de marchés publics. »

Cet assouplissement très significatif opéré par la CJCE en Grande chambre, ce qui est somme toute peu fréquent dans les affaires portant sur le droit de la commande publique, est un signe adressé aux administrations européennes. Le droit des marchés publics ne vise pas à les contraindre dans leur organisation, mais à organiser la mise en concurrence des entreprises de manière à ce que celle-ci soit transparente et sans discrimination entre opérateurs économiques.

Voilà qui offre de nouvelles perspectives, en France, aux intercommunalités, avec tout de même une réserve : il faut prendre garde à la compétence juridique de l’intercommunalité pour mettre en commun de tels services, d’une part, et appliquer si besoin les règles relatives aux groupements de commande le cas échéant. Rappellons que dans le cas d’un groupement de commande, l’adhésion de tous les pouvoirs adjudicateurs doit être effective avant que la procédure de passation soit engagée.

Voir aussi: Un nouvel arrêt de la CJCE soutenant une mutualisation sans appel d’offres

9 juin 2009 : Arrêt Commission contre République fédérale d'Allemagne dans Chronologie doc Arrêt Ville de Hambourg


7 mai 2009: Arrêt Carris

Un arrêt de la Cour de justice européenne du 7 mai 2009 (C-504/07) porte sur la question des compensations en contrepartie d’obligations de service public dans le secteur du transport urbain de passager. Cet arrêt fait suite à une question préjudicielle introduite par le Supremo Tribunal Administrativo du Portugal.

Carris est une entreprise publique qui, par un contrat administratif, a obtenu la concession du service public de transport de voyageurs à l’intérieur des limites administratives de la ville de Lisbonne. Au titre de ses obligations de service public, Carris est notamment tenue d’assurer le fonctionnement régulier et continu du service concédé dans les conditions tarifaires définies par le concédant.
La STCP est, quant à elle, une entreprise publique titulaire de la concession du service public de transport de voyageurs à l’intérieur des limites administratives de la ville de Porto, en vertu d’une loi portant transformation d’un service municipal en une société anonyme.
En contrepartie de la fourniture de services de transport urbain de voyageurs, Carris et la STCP bénéficient, depuis de nombreuses années, de divers avantages octroyés par l’État. Il s’agit notamment d’indemnités compensatrices, de dotations en capital et de garanties de crédit de l’État.
En dehors des limites géographiques des zones correspondant à leur concession respective, Carris et la STCP, sans être soumis à une obligation de service public, exploitent également des lignes d’autocars sur lesquelles sont actives d’autres entreprises, notamment Antrop e.a. Ces dernières fournissent des services de transport sous le régime de la délégation de service public et sont astreintes à des règles concernant les itinéraires, les horaires et les tarifs. C’est en raison de l’activité de Carris et de la STCP sur ces mêmes lignes qu’Antrop e.a. ont allégué une distorsion de la concurrence et ont attaqué la résolution n° 52/2003.

Or, il apparaît que les activités de Carris et de la STPC en dehors de leur périmètre d’exclusivité respectif ne sont pas soumises à une obligation de service public. Il n’est donc pas possible d’établir la différence entre les coûts imputables à la partie de l’activité de ces dernières dans les zones qui font l’objet de leur concession respective et le bénéfice correspondant. Par conséquent, il n’est pas possible de calculer le surcoût découlant de l’exécution des obligations de service public par ces entreprises.

L’arrêt rappelle que le règlement du 26 juin 1969, relatif à l’action des États membres en matière d’obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable, tel que modifié par le règlement (CEE) n° 1893/91 du Conseil, du 20 juin 1991, autorise les États membres à imposer des obligations de service public à une entreprise publique chargée d’assurer le transport public de passagers dans une commune et qu’il prévoit, pour les charges qui découlent de telles obligations, l’octroi d’une compensation déterminée conformément aux dispositions dudit règlement.
Cependant, ces mêmes règlements s’opposent à l’octroi d’indemnités compensatrices lorsqu’il n’est pas possible de déterminer le montant des coûts imputables à l’activité des entreprises concernées exercée dans le cadre de l’exécution de leurs obligations de service public.
En conséquence, lorsqu’une juridiction nationale constate l’incompatibilité de certaines mesures d’aide avec les règlements, il appartient à celle-ci d’en tirer toutes les conséquences, conformément au droit national, en ce qui concerne la validité des actes comportant mise à exécution desdites mesures.

7 mai 2009: Arrêt Carris dans Chronologie doc Arrêt Carris


26 mars 2009 : Arrêt SELEX

Les prérogatives de puissance publique ne sont pas des marchandises !

mardi 31 mars 2009, par Gilles J. Guglielmi

Par un arrêt rendu le 26 mars 2009, dans l’affaire C-113/07, la Cour de justice des Communautés européennes confirme la jurisprudence Eurocontrol. Les prérogatives de puissance publique ne sont pas de nature économique et leurs titulaires ne sont pas des entreprises au sens de l’article 82 CE.

Un opérateur italien du secteur des systèmes de gestion du trafic aérien – SELEX Sistemi Integrati SpA – avait dénoncé à la Commission un prétendu abus de position dominante de l’organisme européen chargé de développer un système uniforme de gestion de la circulation aérienne en Europe : Eurocontrol.

La Commission avait rejeté la plainte en considérant que les activités d’Eurocontrol faisant l’objet de la plainte n’étaient pas de nature économique et, par conséquent, qu’Eurocontrol ne saurait être considérée comme une entreprise au sens de l’article 82 CE.

SELEX avait donc saisi le Tribunal de première instance des Communautés européennes. Ce dernier avait alors jugé le 12 décembre 2006 que l’une des activités d’Eurocontrol, l’activité d’assistance aux administrations nationales, dissociable de la mission de gestion de l’espace aérien et de développement de la sécurité aérienne, constituait une activité économique et que, par conséquent, Eurocontrol, dans l’exercice de ladite activité, était une entreprise au sens de l’article 82 CE.

Suivant pour l’essentiel les conclusions de l’avocat général Trstenjak, la Cour de justice a, dans l’arrêt du 26 mars 2009, estimé que le Tribunal avait commis une erreur de droit en jugeant que l’activité d’assistance aux administrations nationales était dissociable de la mission de gestion de l’espace aérien et de développement de la sécurité aérienne d’Eurocontrol.

La Cour reprend l’intégralité de la logique des conclusions et de l’arrêt du 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft (aff. C-364/92, Rec. p. I-43) : prises dans leur ensemble, les activités d’Eurocontrol, par leur nature, par leur objet et par les règles auxquelles elles sont soumises, se rattachent à l’exercice de prérogatives de contrôle et de police de l’espace aérien, qui sont typiquement des prérogatives de puissance publique et ne présentent pas de caractère économique.

Par ailleurs, la CJCE juge que l’arrêt attaqué était entaché d’une erreur de droit en ce qu’il affirme que l’activité de préparation ou d’élaboration des normes techniques par Eurocontrol peut être dissociée de sa mission de gestion de l’espace aérien et de développement de la sécurité aérienne. Toutefois, cette erreur n’affecte pas la conclusion du Tribunal, fondée sur d’autres motifs, selon laquelle la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que les activités de normalisation technique d’Eurocontrol n’étaient pas des activités économiques et que les règles de concurrence du traité n’étaient donc pas applicables à celles-ci.

Source: Drôle d’En-Droit


5 mars 2009 : Arrêt UTECA

La CJCE confirme l’exception culturelle et précise la notion d’aide d’Etat

mercredi 18 mars 2009, par Gilles J. Guglielmi

Dans un très intéressant arrêt UTECA du 5 mars 2009, la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) a accepté le principe selon lequel un Etat membre peut obliger les opérateurs de télévision ayant la responsabilité éditoriale de chaînes diffusant des longs métrages récents à consacrer une part de leurs recettes à la production de films tournés en langue nationale.

La CJCE a en effet dit pour droit que : la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989 [1] et l’article 12 du Traité CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à ce qu’un État membre oblige les opérateurs de télévision à affecter 5 % de leurs recettes d’exploitation au financement anticipé de films cinématographiques et de télévision européens ainsi que, plus spécifiquement, 60 % de ces 5 % à des œuvres dont la langue originale est l’une des langues officielles de cet État membre.

Certes, la part n’est pas très élevée, mais elle peut suffire à jouer un rôle moteur dans la politique culturelle d’un Etat.

La CJCE a été sensible au fait que la directive considérée n’est pas une directive d’harmonisation mais qu’elle a pour but de fixer des règles minimales. Dans le silence de celle-ci sur une telle obligation, la compétence est donc bien (encore) celle des Etats.

Par ailleurs, si le droit espagnol ainsi applicable ne respecte pas certaines libertés fondamentales garanties par le traité (en fait les quatre : la libre prestation des services, la liberté d’établissement, la libre circulation des capitaux et la libre circulation des travailleurs), une telle atteinte peut être justifiée dès lors qu’elle répond à des raisons impérieuses d’intérêt général [2].

Or, la défense et la promotion de l’une ou plusieurs des langues officielles d’une Etat a déjà été reconnue par la CJCE [3]) et en l’occurrence, la Cour estime au vu du dossier que l’obligation d’investir dans des films dont la langue originale est l’une des langues officielles du Royaume d’Espagne est adaptée à la poursuite d’un tel objectif et n’apparaît pas disproportionnée.

Enfin, le critère de la langue, étant intrinsèquement lié à la culture, se suffit à lui-même et ne nécessite pas d’autres déterminants de classement dans la catégorie des « produits culturels ».

Enfin, les spécialistes de droit économique ou de la concurrence, noteront que la CJCE précise l’application de la jurisprudence Altmark [4] qui définit les aides d’Etat au sens de l’article 87 du Traité CE. Pour qualifier une aide les quatre conditions visées à l’article 87 doivent être remplies : 1° il doit s’agir d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État ; 2° cette intervention doit être susceptible d’affecter les échanges entre les États membres ; 3° elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire ; 4° elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence.

Or, l’avantage procuré à l’industrie cinématographique de l’État espagnol n’est pas accordé directement par l’État ou par un organisme public ou privé, désigné ou institué par cet État [5]. Il résulte d’une réglementation générale imposant aux opérateurs de télévision, que ceux-ci soient publics ou privés, d’affecter une partie de leurs recettes d’exploitation au préfinancement de films. En conséquence, l’aide n’est pas avérée.

Notes
[1] visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle, telle que modifiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997

[2] pour autant qu’elle est propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre : arrêt du 13 décembre 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a., C‑250/06, Rec. p. I‑11135, point 39

[3] arrêts du 28 novembre 1989, Groener, C‑379/87, Rec. p. 3967, point 19, ainsi que United Pan-Europe Communications Belgium e.a., précité, point 43

[4] arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Rec. p. I‑7747, points 74 et 75

[5] arrêt du 13 mars 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Rec. p. I‑2099, point 58

Source :Drôle d’En-Droit


12 février 2008, décision BUPA, affaire T-289/03 (TPI)

Réponses du Tribunal de Première Instance de la Cour de Justice des Communautés européennes

Remarques préalables
L’arrêt du tribunal du 12 février 2008 dans l’affaire T-289/03 (arrêt BUPA) est intéressant à trois titres, au-delà du cas d’espèce du SIEG d’assurance maladie complémentaire irlandais :
§ il intervient en écho à la Communication de la Commission européenne de novembre 2007 sur les SIG y compris les SSIG et à sa volonté affichée de clore le débat sur l’intérêt d’une approche horizontale et d’un encadrement spécifique aux SSIG ;
§ c’est le premier arrêt SIEG « post Altmark » qui intègre à la fois la décision de compatibilité des aides d’Etat sous la forme de compensation de SIEG (dit petites aides) ainsi que l’encadrement communautaire des aides d’Etat sous la forme de compensation de SIEG (grandes aides) ;
§ enfin, c’est un arrêt qui, compte tenu de ses développements généraux sur les SIEG et de l’effort manifeste de pédagogie et de généralisation, semble vouloir à la fois poser des jalons dans le débat communautaire sur les SIEG post Lisbonne, une fois le Traité ratifié et la nouvelle architecture SIEG en place (article 14 – protocole SIG – Droit à l’accès aux SIEG de la Charte des droits fondamentaux) tout en mettant en avant à la fois la souplesse de ce cadre, sa capacité à y intégrer les spécificités des services sociaux, les limites du droit communautaire et en esquissant des pistes nouvelles.
L’arrêt de 80 pages est disponible en ligne dans son intégralité dans le site de la CJCE. Nous en avons assuré une lecture générale, au-delà du cas d’espèce, sous la forme de questions / réponses selon la nouvelle méthode développée par la Commission européenne, les réponses étant construites sur base de reprises du contenu de l’arrêt.
LG

Qu’est-ce qu’un service d’intérêt général en droit communautaire ?
Les services d’intérêt économique général sont différents des services ordinaires dans la mesure où les pouvoirs publics considèrent que leur fourniture est une nécessité, même quand le marché n’est pas suffisamment favorable à la prestation de ces services […]
[S]i les pouvoirs publics estiment que certains services sont d’intérêt général et que les mécanismes du marché pourraient ne pas être à même d’assurer une fourniture satisfaisante de ces services, ils peuvent établir un certain nombre de prestations de services spécifiques destinées à répondre à ces besoins sous forme d’obligations de services d’intérêt général […]
Il est loisible aux autorités nationales de considérer que certains services étaient d’intérêt général et devaient être assurés au moyen d’obligations SIEG lorsque les forces du marché n’étaient pas suffisantes pour garantir leur prestation.
Le cas le plus classique est l’obligation de service universel […], c’est-à-dire l’obligation de fournir un service déterminé sur l’ensemble du territoire d’un pays à des prix abordables et à des conditions de qualité similaires, quelle que soit la rentabilité des opérations considérées individuellement.

Quelles sont les caractéristiques communes de ces services d’intérêt général ?
(…) des services ayant des caractéristiques particulières, qui répondent aux besoins du grand public (rapport de la Commission relatif à l’état des travaux concernant les lignes directrices relatives aux aides d’[É]tat liées aux [SIEG], section 2), qui ne bénéficient pas à des catégories spécifiques d’utilisateurs (non-documents de la Commission sur les SIEG et l’aide d’État, du 12 novembre 2002, p. 21) et qui, dès lors, réunissent les éléments communs suivants : service universel, continuité, qualité du service, accessibilité tarifaire, protection de l’utilisateur et du consommateur (livre vert de la Commission sur les services d’intérêt général, du 21 mai 2003, COM (2003) 270 final, point 49 ).
(…) il ne serait toutefois pas nécessaire que les [SIEG] aient un caractère universel et obligatoire au sens strict, soient gratuits ou économiquement accessibles à l’ensemble de la population irlandaise.

Quelle signification concrète peut-on donner au critère d’universalité ?
Le critère de l’universalité ne requiert pas que l’intégralité de la population y recoure ou puisse y recourir dans la pratique.
De plus, le critère de l’universalité n’exige pas que le service en cause soit gratuit ou qu’il soit offert sans avoir égard à la rentabilité économique. En effet, le fait que certains usagers potentiels ne disposent pas des moyens financiers requis (…), n’infirme pas son caractère universel dès lors que le service en cause est offert à des tarifs uniformes et non discriminatoires et à des conditions de qualité similaires pour tous les clients.

Cette exigence d’universalité du service d’intérêt général interdit-elle à un Etat-membre de définir des conditions prioritaires d’accès pour certains groupes de population, par exemple des personnes dans le besoin ?
Il ne découle pas du droit communautaire que, pour pouvoir être qualifié de SIEG, le service en cause doive constituer un service universel au sens strict. En effet, la notion de service universel, au sens du droit communautaire, n’implique pas que le service en cause doive répondre à un besoin commun à l’ensemble de la population ou être fourni sur l’intégralité d’un territoire
Bien que ces caractéristiques correspondent au type de SIEG classique et le plus répandu dans les États membres, cela n’exclut pas l’existence d’autres types de SIEG également licites que les États membres peuvent valablement choisir de créer dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire.
Dès lors, le fait que les obligations SIEG en cause n’ont qu’un champ d’application territorial ou matériel restreint ou que les services concernés ne bénéficient qu’à un groupe relativement restreint d’utilisateurs ne remet pas nécessairement en cause le caractère universel d’une mission SIEG au sens du droit communautaire.
Il s’ensuit que la compréhension restrictive du caractère universel d’un SIEG, fondée sur certains rapports ou documents de la Commission, dont le contenu n’est, en outre, pas juridiquement contraignant, n’est pas compatible avec la portée du pouvoir discrétionnaire dont disposent les États membres quant à la définition d’une mission SIEG.

Précisément, comment le droit communautaire définit-il la notion de mission de service d’intérêt général et sa portée ?
Force est de constater que, en droit communautaire et aux fins de l’application des règles de concurrence du traité CE, il n’existe ni de définition réglementaire claire et précise de la notion de mission SIEG, ni de concept juridique établi fixant, de manière définitive, les conditions qui doivent être réunies pour qu’un État membre puisse valablement invoquer l’existence et la protection d’une mission SIEG, soit au sens de la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, soit au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE.
S’agissant de la compétence pour déterminer la nature et la portée d’une mission SIEG au sens du traité, ainsi que du degré de contrôle que les institutions communautaires doivent exercer dans ce contexte, il ressort du point 22 de la communication sur les services d’intérêt général (voir point 12 ci-dessus) et de la jurisprudence du Tribunal que les États membres ont un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des SIEG et que la définition de ces services par un État membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste
Cette prérogative de l’État membre concernant la définition des SIEG est confirmée par l’absence tant de compétence spécialement attribuée à la Communauté que de définition précise et complète de la notion de SIEG en droit communautaire.
En effet, la détermination de la nature et de la portée d’une mission SIEG dans des domaines d’action particuliers, qui soit ne relèvent pas de la compétence de la Communauté, au sens de l’article 5, premier alinéa, CE, soit sont fondés sur une compétence communautaire seulement limitée ou partagée, au sens du deuxième alinéa de cet article, reste, en principe, du ressort des États membres.
Ainsi que cela a été précisé par la jurisprudence du Tribunal, l’État membre dispose d’une large marge d’appréciation non seulement quant à la définition d’une mission SIEG, mais également concernant la détermination de la compensation des coûts, qui dépend d’une appréciation de faits économiques complexes.

L’objectif de solidarité peut-il caractériser une mission d’intérêt général ?
En l’absence (…) de tarification commune, l’équilibre du marché serait maintenu ou rétabli par les seules forces du marché et, en particulier, au moyen d’une tarification fondée sur le risque. Or, si une telle tarification paraît apte à réduire, dans une large mesure, l’incitation à la sélection active des risques (point 52 in fine de la décision attaquée) et, partant, à maintenir un certain équilibre de marché, elle ne permettrait pas d’atteindre l’autre objectif poursuivi par les obligations, à savoir la solidarité entre les générations en garantissant un accès plus aisé – grâce, notamment, à la subvention croisée de primes – des personnes âgées et malades au SIEG.

Qu’en est-il précisément des services d’intérêt général dans le domaine du social et de la santé ?
Les secteurs social et de la santé relèvent d’une compétence quasi exclusive des États membres. Dans ce secteur, la Communauté ne peut procéder, en vertu de l’article 152, paragraphes 1 et 5, CE, qu’à des actions juridiquement non contraignantes tout en respectant pleinement les responsabilités des États membres en matière d’organisation et de fourniture de services sociaux et de santé.
Il s’ensuit que la détermination d’obligations SIEG dans ce contexte relève également, à titre principal, de la compétence des États membres.
Cette répartition des compétences est en outre reflétée, d’une manière générale, par l’article 16 CE selon lequel, eu égard à la place qu’occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application du traité, veillent à ce que ces SIEG fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions.
Par conséquent, le contrôle que les institutions communautaires sont habilitées à exercer sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’État membre dans la détermination des SIEG est limité à la recherche de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation.

Comment s’opère concrètement cette notion d’obligation de services d’intérêt général ?
Les pouvoirs publics peuvent décider d’imposer des obligations de service public à l’ensemble des opérateurs d’un marché donné ou, dans certains cas, de désigner un seul opérateur ou un nombre limité d’opérateurs, auxquels ils imposent des obligations spécifiques, sans leur accorder des droits spéciaux ou exclusifs. (…)
Ils peuvent accorder les droits spéciaux ou exclusifs nécessaires aux entreprises chargées de la fourniture de ces services, réglementer leurs activités et, le cas échéant, les subventionner. Dans les domaines qui ne sont pas spécifiquement couverts par le droit communautaire, les États membres bénéficient d’une latitude importante pour concevoir leurs politiques, la seule limite étant le contrôle effectué pour vérifier qu’il n’y a pas d’erreur manifeste.

Que signifie le principe de libre définition des services d’intérêt général par les Etats-membres ?
La liberté de définition [des services d’intérêt économique général] des États membres signifie que ceux-ci sont les premiers responsables de la définition de ce qu’ils considèrent comme étant de [tels] services […] sur la base des caractéristiques spécifiques des activités, la seule limite à cette définition étant le contrôle pour vérifier s’il n’y a pas d’erreur manifeste.
La définition des SIEG relève, à titre principal, de la compétence et du pouvoir discrétionnaire des États membres, (…) le contrôle, que les institutions communautaires sont habilitées à exercer (…), est limité à celui de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation (…).
La responsabilité de décider quel service doit être considéré comme un service d’intérêt général et comment il doit fonctionner incombe en premier lieu à l’échelon local. (…)
(…) en l’absence d’harmonisation au niveau communautaire concernant le secteur de l’assurance maladie, les autorités nationales étaient compétentes pour imposer des obligations SIEG à tous les opérateurs du marché en cause. À cet égard, elle a relevé que la liberté laissée en Irlande aux opérateurs de fixer les prix et de définir leurs produits d’assurance ne remettait pas en cause le fait que les obligations prévues par la législation pertinente constituaient des obligations SIEG pour autant que lesdites obligations servaient à atteindre les objectifs d’une mission de service d’intérêt économique général (ci-après la « mission SIEG »), tels que l’accès de toute personne vivant en Irlande à un certain niveau de services à un prix abordable et à des conditions de qualité similaires.

Quel est le rôle de la Commission européenne en matière de services d’intérêt général ?
Le rôle de la Commission est de garantir que les moyens employés soient compatibles avec la législation communautaire.
Toutefois, dans tous les cas, pour que l’exception prévue à l’article 86, paragraphe 2, [CE] soit applicable, la mission de service public doit être clairement définie et confiée explicitement (contrats inclus) […] par un acte de la puissance publique. Cette obligation est nécessaire pour garantir une sécurité juridique ainsi qu’une transparence vis-à-vis des citoyens, et elle est indispensable pour que la Commission puisse vérifier si le critère de la proportionnalité est respecté.
La notion d’obligation SIEG et son application ne sont soumises qu’à un contrôle de l’erreur manifeste et, d’autre part, la définition de la portée de cette notion relève essentiellement du pouvoir discrétionnaire des États membres.

L’imposition d’une exigence de tarification commune peut-elle être contestée au nom du droit communautaire ?
La tarification commune a pour objectif d’assurer la mise en commun des risques ainsi que la solidarité entre les générations, objectifs dont le choix par l’État membre, au regard des articles 16 CE et 152 CE, ne saurait être remis en cause par les institutions communautaires.

Que signifie la notion de proportionnalité en matière de service d’intérêt général ?
La proportionnalité, qui découle de l’article 86, paragraphe 2, [CE], implique que les moyens utilisés pour remplir la mission d’intérêt général ne créent pas d’inutiles distorsions commerciales. Plus particulièrement, il convient de garantir que toutes les restrictions imposées aux règles du traité CE, et notamment les restrictions de la concurrence et des libertés liées au marché intérieur, n’excèdent pas ce qui est strictement nécessaire pour garantir la bonne exécution de la mission.
La prestation du service d’intérêt économique général doit être assurée et les entreprises à qui la mission a été impartie doivent être en mesure de supporter la charge spécifique et les coûts nets supplémentaires qu’engendre cette mission. La Commission exerce ce contrôle de la proportionnalité, sous le contrôle juridictionnel de la Cour […], de façon raisonnable et réaliste, comme illustré par son recours aux pouvoirs de décision qui lui sont conférés par l’article 86, paragraphe 3[, CE].

Comment se traduit concrètement ce principe de proportionnalité en matière de financement des services d’intérêt général ?
S’agissant de la portée du contrôle de la nécessité et du caractère proportionné de la compensation (…), il convient de relever que ce contrôle est nécessairement restreint compte tenu de l’existence d’une mission SIEG (voir point 166 ci-dessus).
D’une part, au regard du pouvoir discrétionnaire dont dispose l’État membre quant à la définition d’une mission SIEG et aux conditions de sa mise en œuvre, y compris pour apprécier les surcoûts occasionnés par son exécution qui dépend de faits économiques complexes, la portée du contrôle que la Commission est habilitée à exercer à ce titre est limitée à celui de l’erreur manifeste.
Concernant le contrôle du caractère proportionné de la compensation pour l’exécution d’une mission SIEG, telle qu’établie par un acte de portée générale, il a été précisé, en outre, par la jurisprudence que ce contrôle se limite à vérifier si la compensation prévue est nécessaire pour que la mission SIEG en cause puisse être accomplie dans des conditions économiquement acceptables.
En particulier dans l’arrêt Altmark, la Cour aurait jugé que, dans la mesure où une intervention étatique doit être considérée comme une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par des entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public, de sorte que ces entreprises ne profitent pas, en réalité, d’un avantage financier, et que ladite intervention n’a donc pas pour effet de mettre ces entreprises dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur font concurrence, une telle intervention ne tombe pas sous le coup de l’article 87, paragraphe 1, CE (arrêt Altmark, précité, point 87).
La compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes s’y rapportant ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations.

Un service d’intérêt général peut-il avoir pour mission de neutraliser les conséquences de pratiques de sélection des risques inhérente aux seules forces du marché ?
(…) la Commission a considéré (…) que la situation actuelle pouvait (…) aboutir à une « spirale mortelle » dans la mesure où certains assureurs (…) avaient tenté d’attirer des consommateurs jeunes et, partant, supposés en bonne santé, au moyen d’une stratégie de sélection des risques plutôt qu’au moyen d’une stratégie de qualité et d’efficience
Par conséquent, elle a estimé que, même si une instabilité du marché n’avait pas encore pu être observée, le danger d’une sélection des risques sur le marché (…) fondé sur une tarification commune ne pouvait être exclu, de sorte qu’il était nécessaire de préserver la stabilité de ce marché par l’introduction du RES qui garantissait une répartition appropriée des risques sur ledit marché. En effet, dans un marché de l’AMP ayant une tarification fondée sur le risque, le RES ne serait pas nécessaire.

Comment se traduisent l’exigence de transparence du Traité et celle du contrôle de proportionnalité par la Commission européenne ?
L’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies.
Selon la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark, l’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies.

Mais toute réglementation est fondée par essence sur l’intérêt général ?
Il convient ainsi de distinguer :
§ des obligations réglementaires « normales », sans que cela implique l’attribution d’une mission particulière définie par un acte de puissance publique.
§ Des obligations d’accomplissement d’une mission d’intérêt général relevant d’un tel acte de puissance publique et de prestation d’un service qui revêt un intérêt général ou public qui se peut se résumer à un besoin de soumettre le marché à certaines règles ou l’activité des opérateurs à une autorisation.
En effet, le seul fait que le législateur national impose, dans l’intérêt général au sens large, certaines règles d’autorisation, de fonctionnement ou de contrôle à l’ensemble des opérateurs d’un secteur n’est, en principe, pas constitutif d’une mission SIEG.
En revanche, la reconnaissance d’une mission SIEG ne suppose pas nécessairement que l’opérateur chargé de cette mission se voie accorder un droit exclusif ou spécial pour l’accomplir.
(…) conformément à la jurisprudence et à la pratique décisionnelle de la Commission, une distinction devrait être opérée entre l’établissement d’obligations SIEG, d’une part, et le contrôle et la réglementation des activités des entreprises, d’autre part

Quelle différence entre autorisation à fournir un service et obligation à le fournir ?
(…) obligations réglementaires normales liées à l’autorisation de la fourniture d’un service et au contrôle par les pouvoirs publics de l’activité des opérateurs concernés. La réglementation en cause n’imposerait pas aux opérateurs concernés l’obligation de fournir des services, et moins encore un niveau minimal de ces services ou un service universel. Il ne s’agirait que d’une autorisation de fournir de tels services.
L’article 86, paragraphe 2, CE exige que les entreprises soient « chargées » de la gestion d’un SIEG, ce qui implique une obligation imposée par les autorités publiques de fournir le service en cause.
(…) la simple autorisation de fournir ce service ne serait pas suffisante
Cette condition tiendrait notamment compte du caractère universel du SIEG en cause dont la prestation devrait être mise à l’abri des seules forces du marché.
Cela impliquerait une exigence à la fois de nécessité et de proportionnalité par rapport à la viabilité économique de la fourniture du SIEG particulier,

Concrètement, sur quelle base s’opère le test de nécessité et de proportionnalité du service d’intérêt général ?
S’agissant de la nécessité (…), la défenderesse rappelle que les États membres peuvent tenir compte, lorsqu’ils confient des SIEG, d’objectifs propres à leur politique nationale.
Au regard de la jurisprudence (arrêt Albany, point 101 supra, points 107 à 111), la question essentielle ne serait pas de savoir si le [ SIEG ] répond à une exigence absolue de nécessité, mais plutôt de savoir si la décision attaquée retient de manière manifestement erronée que le SIEG est nécessaire en ce sens que son absence empêcherait le marché (…) de fonctionner dans des conditions économiquement acceptables.
Dès lors, la nécessité du SIEG devrait être appréciée en fonction de ce qui est économiquement acceptable et non de ce qui s’avère indispensable.

Le test de proportionnalité implique-t-il pour l’Etat membre de faire la démonstration qu’aucune autre mesure n’est possible pour accomplir la mission spécifique d’intérêt général ?
Il ressortirait (…) de la jurisprudence que, si l’État membre, lorsqu’il invoque l’article 86, paragraphe 2, CE, doit « démontrer que les conditions prévues par cette disposition sont réunies, cette charge de la preuve ne saurait aller jusqu’à exiger de cet État membre, lorsqu’il expose de façon circonstanciée les raisons pour lesquelles, en cas de suppression des mesures incriminées, l’accomplissement, dans des conditions économiquement acceptables, des missions d’intérêt économique général dont il a chargé une entreprise, serait, à ses yeux, mis en cause, d’aller encore plus loin pour démontrer, de manière positive, qu’aucune autre mesure imaginable, par définition hypothétique, ne puisse permettre d’assurer l’accomplissement desdites missions dans les mêmes conditions » (arrêt Commission/Pays-Bas, point 99 supra, point 58).

A qui incombe la charge de la preuve ?
À cet égard, il y a lieu de relever, à titre liminaire, que même si l’État membre dispose d’un large pouvoir discrétionnaire quant à la détermination de ce qu’il considère comme un SIEG, cela ne le dispense pas, lorsqu’il invoque l’existence et la nécessité de la protection d’une mission SIEG, de veiller à ce que cette dernière satisfasse certains critères minimaux communs à toute mission SIEG au sens du traité CE, tels que précisés par la jurisprudence, et de démontrer que ces critères sont bien satisfaits dans le cas d’espèce.
Il s’agit, notamment, de la présence d’un acte de puissance publique investissant les opérateurs en cause
§ d’une mission SIEG
§ ainsi que du caractère universel et obligatoire de cette mission.
Inversement, l’absence de preuve par l’État membre de ce que ces critères sont satisfaits ou leur non-respect par celui-ci est susceptible de constituer une erreur manifeste d’appréciation que la Commission est tenue de sanctionner, sous peine de commettre elle-même une erreur manifeste.
En outre, il ressort de la jurisprudence relative à l’article 86, paragraphe 2, CE que l’État membre doit indiquer les raisons pour lesquelles il estime que le service en cause mérite, de par son caractère spécifique, d’être qualifié de SIEG et distingué d’autres activités économiques
En effet, sans une telle motivation, un contrôle, même marginal, de la part des institutions communautaires, au titre tant de la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, que de l’article 86, paragraphe 2, CE, portant sur l’existence d’une erreur manifeste commise par l’État membre dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire, ne serait pas possible.

Qu’en est-il du principe de transparence en matière de financement des services d’intérêt général ?
Le Tribunal rappelle, à titre liminaire, que, en vertu de la deuxième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra (point 90), les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation pour l’exercice de la mission SIEG doivent être préalablement établis de façon objective et transparente.
Selon cet arrêt, ladite compensation doit correspondre aux surcoûts réellement supportés par l’opérateur chargé d’une mission SIEG. Le Tribunal considère que cette exigence suppose nécessairement une certaine transparence et une certaine objectivité des critères de la compensation, sans lesquelles un contrôle même marginal par les institutions communautaires ne serait pas possible.

La gestion du service d’intérêt général peut-elle être confiée globalement à tous les opérateurs d’un marché ?
L’octroi d’un droit spécial ou exclusif à un opérateur ne constitue que l’instrument, éventuellement justifié, permettant à cet opérateur d’accomplir une mission SIEG. Dès lors, ainsi que le fait valoir le Royaume des Pays-Bas, n’est pas entachée d’erreur la constatation de la Commission, figurant au point 47 de la décision attaquée, qui se réfère aux points 14 et 15 de la communication sur les services d’intérêt général, selon laquelle l’attribution d’une mission SIEG peut également consister en une obligation imposée à une multitude, voire à l’ensemble des opérateurs actifs sur un même marché
Par conséquent, l’argument des requérantes selon lequel l’existence d’une mission SIEG serait exclue du fait de la soumission de l’ensemble des assureurs AMP à certaines obligations ne saurait prospérer.
La première condition énoncée par la Cour dans l’arrêt Altmark ainsi que le libellé de l’article 86, paragraphe 2, CE, en tant que tel, exigent que l’opérateur en cause soit chargé d’une mission SIEG par un acte de puissance publique et que celui-ci définisse clairement les obligations SIEG en cause
Il s’agit d’un acte de puissance publique portant création et définition d’une mission particulière qui consiste en la prestation du SIEG dans le respect des obligations de service public qui doivent être définies clairement et de façon précise.

Mais comment concilier cette éventualité à l’exigence d’un mandatement des opérateurs ?
(…) étant donné que le système ne prévoit pas d’octroi de droits exclusifs ou spéciaux, mais l’accomplissement de cette mission par tous les opérateurs actifs sur le marché, ce qui est un choix possible de l’État membre (voir point 179 ci-dessus), l’on ne saurait demander que chacun des opérateurs soumis aux obligations SIEG se voie confier séparément ladite mission par un acte ou un mandat individuel.

Que signifie concrètement l’exigence d’obligation de fournir le service d’intérêt général ?
Il convient de relever que le caractère obligatoire du service en cause constitue en effet une condition essentielle de l’existence d’une mission SIEG au sens du droit communautaire.
Ce caractère obligatoire doit être compris en ce sens que les opérateurs chargés de la mission SIEG par un acte de puissance publique sont, en principe, tenus d’offrir le service en cause sur le marché en respectant les obligations SIEG qui régissent la prestation dudit service.
Du point de vue de l’opérateur chargé d’une mission SIEG, ce caractère obligatoire – en soi contraire à la liberté commerciale et au principe de libre concurrence – peut notamment consister :
§ dans le cas de l’octroi d’un droit exclusif ou spécial, en une obligation d’exercer une certaine activité commerciale indépendamment des coûts qui y sont liés. Dans un tel cas, cette obligation constitue la contrepartie de la protection de la mission SIEG et de la position de marché qui y est rattachée par l’acte ayant attribué cette mission.
§ en l’absence d’un droit exclusif ou spécial, le caractère obligatoire d’une mission SIEG peut résider dans l’obligation de l’opérateur en cause, prévue par un acte de puissance publique, d’offrir certains services à tout citoyen y faisant appel.

De quelles marges de manœuvre dispose l’opérateur mandaté quant à la mise en œuvre de ce service d’intérêt général ?
Le caractère contraignant de la mission SIEG ne suppose pas que les autorités publiques imposent à l’opérateur concerné l’obligation de fournir un service d’un contenu clairement prédéterminé. En effet, le caractère obligatoire de la mission SIEG n’exclut pas l’existence d’une certaine latitude laissée à l’opérateur sur le marché, y compris quant au contenu et à la fixation du prix des services qu’il entend fournir.
Dans ces conditions, est garanti un minimum de liberté d’action des opérateurs et, partant, de concurrence concernant la qualité et le contenu des services en cause, ce qui est de nature à limiter, dans l’intérêt communautaire, la portée de la restriction de la concurrence, qui résulte généralement de l’attribution d’une mission SIEG, sans que cela affecte les objectifs de cette dernière.
Il s’ensuit que, en l’absence d’un droit exclusif ou spécial, il suffit, pour considérer qu’un service est obligatoire, que l’opérateur chargé d’une telle mission se trouve soumis à l’obligation de fournir ce service à tout utilisateur qui en fait la demande.
En d’autres termes, le caractère obligatoire du service et, partant, l’existence d’une mission SIEG sont établis si le prestataire est obligé de contracter, à des conditions constantes, sans pouvoir écarter l’autre partie contractante.
Ce dernier élément permet de distinguer le service relevant d’une mission SIEG de tout autre service fourni sur le marché et, partant, de toute autre activité exercée complètement librement.
Le caractère obligatoire d’une mission SIEG ne requiert pas que la loi exige et prédétermine la prestation d’un service particulier en privant de toute liberté commerciale l’opérateur en cause.
Ne s’oppose pas à la reconnaissance du caractère obligatoire de la mission SIEG le fait que les consommateurs peuvent choisir de ne pas demander la fourniture des services en cause dès lors que l’État estime que, pour des considérations générales de politique sociale et de santé, ledit service répond à un besoin réel d’une grande partie de la population et le rend dès lors accessible par une obligation de contracter imposée au fournisseur dudit service.

Quel est précisément le champ du test de nécessité que peut engager la Commission européenne ?
La Commission n’est pas habilitée à vérifier, sur la base des données disponibles, si, d’une part, le marché est susceptible d’évoluer effectivement d’une certaine façon et si, d’autre part, l’application des instruments de régulation prévus par le système notifié deviendra de ce fait, à un moment précis, indispensable pour garantir l’accomplissement de la mission SIEG en cause.
En effet, le contrôle de nécessité n’exige pas que la Commission gagne la conviction que l’État membre ne peut renoncer, au regard des conditions actuelles ou futures du marché, aux mesures notifiées, mais est limité à la recherche d’une erreur manifeste dans l’exercice du large pouvoir d’appréciation de l’État membre quant à la manière d’assurer que la mission SIEG puisse être accomplie dans des conditions économiquement acceptables.

***
Source: Collectif SSIG


Guide de la jurisprudence communautaire sur l’article 234 CE

Ce répertoire vise à faciliter l’accès à la jurisprudence de la Cour de justice portant sur l’interprétation de l’article 234 CE.

Les points des arrêts et ordonnances de la Cour et du Tribunal concernant cette disposition sont repris en forme de citations et résumés réparties dans environ 250 rubriques, inclues dans 9 chapitres. Les références aux points des arrêts et ordonnances qui suivent chaque texte sont fondées sur le contenu et la portée du point concerné. Par conséquent, un résumé ne correspond pas toujours au texte littéral du point de droit concerné dans chaque arrêt ou ordonnance. Cette présentation évite de résumer séparément les nombreux points de droit qui, malgré leur contenu et portée correspondantes, ont été rédigé de façon souvent légèrement différente. A cet égard, il été tenu compte des renvois dans les arrêts et ordonnances à la jurisprudence antérieure. Lorsque cette présentation n’était pas possible sans un aménagement du texte de certaines parties d’un ou plusieurs points de droit, la référence au point concerné de l’arrêt ou de l’ordonnance est précédé de la mention « cf ».

Il en résulte que la présentation choisie dans ce répertoire est plus analytique que celle des bases de données existantes à la Cour. Le lecteur trouvera de nombreux points d’interprétation qui ne sont pas présents dans les systèmes existants ou dont la recherche s’avère difficile.

De ce fait, ce répertoire n’a pas d’autre but que d’aider l’utilisateur à explorer de manière systématique l’accès à la jurisprudence relative à un sujet ou à un aspect particulier de la procédure préjudicielle. C’est pourquoi, ce recueil, dont je suis seul responsable du contenu, n’a vocation à être qu’un outil de référence.

Toutes suggestions et observations utiles à l’amélioration de ce travail sont les bienvenues.

René Barents

Chef d’unité C R&D

Guide de la jurisprudence communautaire sur l’article 234 CE dans Jurisprudence de la CJCE pdf Guide de la jurisprudence communautaire sur l’article 234


15 novembre 2007: International Mail Spain SL c/ Administracion del Estado et Correos

CJCE 15 nov. 2007, International Mail Spain SL c/ Administracion del Estado et Correos, aff. C-162/06

Chronique de jurisprudence communautaire par:

- Emmanuelle Broussy, Référendaire à la Cour de justice des Communautés européennes
- Francis Donnat, Maître des requêtes au Conseil d’Etat, référendaire à la Cour de justice des Communautés européennes
- Christian Lambert, Président de tribunal administratif, référendaire à la Cour de justice des Communautés européennes

Les Etats membres peuvent conférer des droits exclusifs susceptibles de restreindre la concurrence à un prestataire de service postal universel s’ils établissent que cela est nécessaire pour que ce service puisse être accompli dans des conditions économiquement acceptables ou que, à défaut d’un tel maintien de ces droits, il serait fait échec à l’accomplissement de celui-ci.

La délicate coexistence des services dits d’ intérêt économique général avec l’objectif de libre concurrence a donné lieu à une jurisprudence nuancée, et toujours remarquée, de la Cour de justice. Le présent arrêt, relatif à la libéralisation des services postaux, porte sur les conditions dans lesquelles des services concurrentiels peuvent être réservés à un prestataire de service universel. Sans se départir véritablement de la jurisprudence existant sur le sujet, il présente néanmoins l’intérêt d’en préciser la portée dans un sens favorable à l’égard de la prise en compte des contraintes particulières d’un tel service.

La Cour a été saisie par voie préjudicielle par le Tribunal Supremo espagnol à l’occasion d’un litige opposant International Mail Spain SL à l’administration espagnole, au sujet d’une décision du ministère chargé des communications la sanctionnant pour avoir fourni, sans l’autorisation de l’opérateur prestataire du service postal universel, des services postaux réservés à ce dernier. Il lui était en effet reproché de proposer, dans les principaux lieux touristiques espagnols, des services postaux transfrontaliers d’envoi à l’étranger de cartes postales.

Le Tribunal Supremo a interrogé la Cour sur l’interprétation de l’article 7, paragraphe 2, de la directive 97/67/CE(2), qui permettait aux Etats membres de réserver le courrier transfrontalier au prestataire du service universel uniquement dans la mesure où cela était « nécessaire au maintien du service universel ». Le Tribunal Supremo souhaitait en particulier savoir si cette disposition permettait aux Etats membres de réserver des services concurrentiels au prestataire du service universel au regard de considérations uniquement financières ou s’ils pouvaient également invoquer d’autres motifs relatifs à la situation générale du secteur postal, y compris celui lié au degré de libéralisation du secteur.

Le doute était en effet permis au regard de la modification de l’article 7 de la directive 97/67 par la directive 2002/39/CE du Parlement européen et du Conseil, du 10 juin 2002. A l’égard du courrier transfrontalier, le texte modifié prévoyait en effet que les Etats membres pouvaient en réserver la prestation au prestataire du service universel dans la mesure où cela était nécessaire pour assurer la prestation de ce service, tout en précisant que tel était le cas, par exemple, lorsque certains secteurs de l’activité postale avaient déjà été libéralisés ou en raison des spécificités des services postaux d’un Etat membre.

La Cour précise tout d’abord que l’utilisation, à l’article 7 en question, du mot « nécessaire » s’oppose à ce qu’une telle atteinte à la concurrence puisse être justifiée par de simples considérations d’opportunité. Elle observe ensuite que, au regard des seizième et dix-neuvième considérants de la directive 97/67, l’objectif poursuivi par ce texte est de garantir le maintien du service postal universel en le dotant notamment des ressources nécessaires pour qu’il puisse fonctionner dans des conditions d’équilibre financier. Elle rappelle également la place essentielle donnée par la jurisprudence à ce critère en matière de services postaux avant l’entrée en vigueur de la directive 97/67, lorsqu’il s’agissait d’examiner si les stipulations de l’article 86 du traité CE, qui prévoit les conditions dans lesquelles les entreprises chargées de la gestion de services d’ intérêt économique général peuvent ne pas être soumises aux règles de concurrence, sont respectées (CJCE 19 mai 1993, Corbeau, aff. C-320/91, Rec. CJCE I-2533 ; AJDA 1993. 865, note F. Hamon et 17 mai 2001, TNT Traco, aff. C-340/99, Rec. CJCE I-4109).

La Cour estime dès lors qu’un critère d’équilibre financier peut valablement être pris en compte par un Etat membre lorsqu’il décide de réserver le courrier transfrontalier. Afin d’éviter l’existence de subventions croisées, ce critère doit, en principe, être appliqué en ne tenant compte que des services qui constituent le service postal universel et non pas des autres activités que le prestataire de ce service postal peut le cas échéant exercer.

Elle précise toutefois, et c’est un passage central de l’arrêt, qu’il découle de la jurisprudence relative au droit primaire que la condition énoncée à l’article 7 de la directive 97/67 « ne saurait être réduite à ce seul aspect financier dans la mesure où il ne saurait être exclu qu’il existe d’autres raisons pour lesquelles, conformément à l’article 86, paragraphe 2, du traité, les Etats membres peuvent décider de réserver le courrier transfrontalier pour s’assurer qu’il n’est pas fait échec à l’accomplissement de la mission particulière impartie au prestataire du service universel ». La Cour souligne ensuite prudemment que les modifications de l’article 7 opérées par la directive 2002/39 ne sauraient être considérées comme ayant augmenté la marge de liberté des Etats membres sur le sujet et que les précisions apportées à cet article ne constituent que des indices susceptibles de guider l’appréciation.

Par conséquent, la Cour dit pour droit que l’article 7, paragraphe 2, de la directive 97/67 doit être interprété en ce sens qu’il permet aux Etats membres de réserver le courrier transfrontalier au prestataire du service postal universel dans la mesure où ils établissent que, à défaut, il serait fait échec à l’accomplissement de ce service ou que cela est nécessaire pour que ce service puisse être accompli dans des conditions économiquement acceptables.

Conformément à la jurisprudence existante, elle rappelle enfin qu’il ressort tant du libellé de l’article 7 de la directive 97/67, que de la jurisprudence relative au droit primaire, que la charge de la preuve de la nécessité pour le maintien du service postal universel de réserver le service transfrontalier au prestataire de ce service incombe à l’Etat membre qui fait usage de cette faculté ou, le cas échéant, audit prestataire.

La solution se démarque ainsi quelque peu de celle préconisée par l’avocat général Poiares Maduro qui, de façon plus restrictive, proposait à la Cour de dire que les Etats membres ne peuvent justifier la nécessité de l’octroi de tels droits exclusifs au profit du prestataire du service universel que sur la base de considérations relatives à l’équilibre financier de ce dernier. Si l’arrêt présente ainsi l’avantage de ne pas pénaliser a priori des situations dans lesquelles le maintien du service universel serait menacé pour des considérations de nature non économique, il faut toutefois constater que, en pratique, de telles hypothèses semblent plutôt difficiles à envisager et devraient demeurer exceptionnelles.

Source: AJDA 2008 p. 240


Arrêt FENIN c/ Commission

Depuis l’arrêt Höfner rendu le 23 avril 1991, la Cour de Justice a adopté une conception fonctionnelle et extensive de la notion d’entreprise, fondée sur le critère de l’activité économique : toute entité exerçant une activité économique est considérée comme une entreprise au sens du droit communautaire, et ce quel que soit son statut juridique ou son mode de financement.

Le jugement rendu le 11 juillet 2006 par la Cour de Justice dans l’affaire FENIN c/ Commission a pour thème central l’achat d’instruments médicaux par des entités publiques chargées de la gestion du système de santé espagnol. (SNS)

L’origine du litige se trouve dans une décision de la Commission de ne pas donner suite à une plainte déposée par la FENIN, l’association qui regroupe la majorité des entreprises commercialisant des produits sanitaires utilisés en milieu hospitalier en Espagne.

Cette plainte visait à faire constater que 26 entités publiques gérant le système de santé en Espagne avaient abusé de leur position dominante en ne réglant leurs factures à la FENIN qu’avec des retards considérables, de 300 jours en moyenne.

Le Tribunal de première instance des Communautés européennes a confirmé en 2003 la décision de rejet de plainte par la Commission concluant à l’inapplicabilité du droit de la concurrence aux entités concernées, du fait qu’elle n’ont pas la qualité d’entreprise.

Il est de jurisprudence constante que c’est le fait d’offrir des biens et services sur un marché donné qui caractérise la notion d’activité économique .

En l’espèce, c’est l’activité d’achat des services publics de santé en cause qui était au centre du litige. La FENIN estime que cette activité d’achat est incluse dans la définition de la notion d’activité économique et qu’il convient donc de la dissocier de l’activité de prestation de services de santé.
Le Tribunal a lui considéré qu’elle en était exclue et que c’est « le caractère économique ou non de l’utilisation ultérieure du produit acheté qui détermine le caractère de l’activité d’achat ».

La Cour de Justice a donc été appelée à se prononcer sur la conformité de cette conclusion avec la notion d’entreprise, telle que définie dans sa jurisprudence. A cette fin, les juges devaient répondre à deux questions :

Est-il possible de dissocier les opérations d’achat des opérations de prestation de services de santé ?

La soumission de l’activité exercée par une entité publique chargée de la gestion du système national de santé au principe de solidarité empêche-t-elle sa qualification d’entreprise ?

S’écartant des recommandations formulées par l’Avocat Général Poiares Maduro dans ses conclusions présentées le 10 novembre 2005, la Cour de Justice valide le raisonnement du Tribunal en disposant qu’ « il n’y a pas lieu de dissocier l’activité d’achat du produit de l’utilisation ultérieure qui en est faite aux fins d’apprécier la nature de cette activité » (point 26).

Selon la jurisprudence de la Cour, les organismes qui remplissent une fonction exclusivement sociale, fondée sur le principe de solidarité et dépourvue de tout but lucratif ne sont pas des entreprises au sens du droit communautaire de la concurrence .

En l’espèce, le service national de santé espagnol est financé par des cotisations sociales et offre une prestation gratuite de services à ses affiliés dans le cadre d’une couverture universelle.

La Cour de Justice confirme donc la conclusion du Tribunal selon laquelle les organismes en cause ne peuvent pas être considérés comme des entreprises au sens du droit communautaire, ni dans leur activité de gestion des soins, ni dans leur activité d’achat y relative.

Guillaume Taillandier


Arrêt du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei (C-340/04, Rec. p. I-4137) (cf. points 36, 38-40, 47, disp. 1)

Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de fournitures -
Directive 93/36 - Champ d'application - Pouvoir adjudicateur détenant une participation dans une
société - Contrat conclu avec ladite société - Conditions d'exclusion - Exercice par le pouvoir
adjudicateur d'un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services - Portée - Attribution
directe d'un marché à une société par actions détenue par un holding appartenant majoritairement au
pouvoir adjudicateur - Inadmissibilité
La directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
fournitures, s'oppose à l'attribution directe d'un marché de fournitures et de services, dans lequel la
valeur des fournitures est prépondérante, à une société par actions dont le conseil d'administration
possède d'amples pouvoirs de gestion qu'il peut exercer de manière autonome et dont le capital est,
dans l'état actuel des choses, intégralement détenu par une autre société par actions dont l'actionnaire
majoritaire est, à son tour, le pouvoir adjudicateur.
N'est en effet pas remplie dans de telles circonstances la condition relative à l'inapplicabilité de la
directive 93/36, selon laquelle le pouvoir adjudicateur exerce sur la société adjudicataire du marché
public en cause un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services.
Pour apprécier cette condition, il convient de tenir compte de l'ensemble des dispositions législatives et
des circonstances pertinentes. Il doit résulter de cet examen que la société adjudicataire est soumise à
un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d'influencer les décisions de ladite société. Il doit s'agir
d'une possibilité d'influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions.
Tel n'est pas le cas lorsque le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur se résume pour l'essentiel à la
latitude que le droit des sociétés reconnaît à la majorité des associés, ce qui limite de manière
considérable son pouvoir d'influencer les décisions de ces sociétés. En outre, lorsque l'influence
éventuelle du pouvoir adjudicateur s'exerce par l'intermédiaire d'une société holding, l'intervention d'un
tel intermédiaire peut affaiblir le contrôle éventuellement exercé par le pouvoir adjudicateur sur une
société par actions du simple fait de participer à son capital.

Arrêt Parking Brixen

Par son jugement rendu le 13 octobre 2005 dans l’affaire Parking Brixen, la Cour de justice de la Communauté européenne estime que le « contrôle analogue » doit permettre à l’autorité publique d’influencer de façon déterminante les décisions de la société, par exemple en désignant la majorité des membres du conseil d’administration de la société.

L’arrêt est relatif à l’attribution d’une concession de gestion de parking entre une commune et une société de droit privé à capitaux initialement totalement publics puis mixtes. La transformation de la société publique en société anonyme, avec élargissement de capital, soumise à l’obligation d’ouverture à court terme de son capital à d’autres capitaux, avec une extension de compétence territoriale et un conseil d’administration disposant de pouvoirs considérables , enlève la qualification de « in house » dans la mesure où la condition du « contrôle analogue » n’est pas remplie.

Arrêt Parking Brixen dans Jurisprudence de la CJCE pdf Arrêt Parking Brixen


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