Services d’intérêt économique général


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Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

La circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique rappelle que « le contrôle de légalité est une mission constitutionnelle des préfets ».

Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique dans Actualites pdf Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

Il s’agit d’une procédure par laquelle le représentant de l’Etat (le préfet) s’assure a posteriori de la légalité des actes pris par les collectivités territoriales ou certains établissements publics assujettis à l’obligation de retransmission.

La circulaire rappelle l’objet de ce contrôle en matière de commande publique :

contribuer au respect des principes fondamentaux d’égalité d’accès aux marchés publics
s’assurer de la confiance du citoyen dans l’intégrité du processus de la commande publique.

Il est notamment souligné que l’allègement des règles de forme en vue d’accélérer l’investissement public tel l’exemple des marchés à procédure adaptée (MAPA) n’échappe pas au contrôle du respect des principes de la commande publique.

Selon la circulaire, la technicité des matières et l’évolution normative rend nécessaire un contrôle ciblé en raison de la diversité des contrats de la commande publique.

Afin d’instaurer une stratégie de contrôle au sein de l’ensemble des services concernés de l’Etat, la circulaire distingue quatre thèmes :

- Contrôle de légalité en matière de commande publique : actualité, rôle et enjeux :

Les conventions relatives aux marchés et aux accords cadres, les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat sont transmis au préfet aux termes des articles L.2131-2, L.3131-2 et L.4141-2 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT).
La circulaire souligne que le droit de la commande publique a eu à connaître des évolutions récentes ayant « impacté l’organisation de l’achat public des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ».

Le document cite plusieurs modifications dont le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 obligeant « les pouvoirs adjudicateurs à publier les documents de la consultation sur le profil d’acheteur pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ».

Par ailleurs, la circulaire précise que l’incidence de l’arrêt du Conseil d’Etat N°304802 en date du 28 décembre 2009, Commune de Béziers, lequel avait considéré que « la transmission tardive au préfet de la délibération autorisant le maire à signer un contrat n’est pas susceptible d’entraîner la nullité du contrat »ne remettait nullement en cause la portée du déféré préfectoral.

La circulaire évoque également les autres contrats de la commande publique :

soumission des délégations de service publics aux principes fondamentaux de la commande publique.
rappel du régime juridique des concessions de travaux publics qui peuvent être soumis au contrôle de légalité.
rappel du régime juridique des contrats de partenariat depuis la promulgation de la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat et de la loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés.
Selon la circulaire, « le contrôle doit veiller à ce que ces facilités ne conduisent pas les cocontractants à s’affranchir de leurs contraintes ».

En outre, la circulaire recommande aux représentants de l’Etat de veiller à ce que les collectivités respectent les principes fondamentaux de la commande publique en matière de MAPA. Ainsi, le contrôle de légalité doit notamment porter sur « la pertinence » des modalités de publicité et de mise en concurrence choisies par l’acheteur « compte tenu du montant prévu du marché ».

- « Le plan départemental de contrôle définit la stratégie du contrôle de légalité de la commande publique » :

La circulaire précise que « les services préfectoraux, les services déconcentrés de la Direction Générale des finances publiques (DGFiP) et les directions régionales de la consommation, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTEs) doivent établir en commun un diagnostic local par la mise en commun de leurs informations respectives ».

Ainsi, des priorités de contrôle sont définies au niveau national quant aux contrats assez complexes nécessitant une « attention particulière » tels que les marchés de maîtrise d’oeuvre.

- « Les partenaires du préfet dans le cadre de ses responsabilités en matière de contrôle de légalité » :

la circulaire précise que les services de la DGFiP doivent apporter leur concour au préfet. Ainsi, les trésoriers-payeurs généraux doivent signaler au préfet les actes présumés illégaux.
les services de l’Etat chargés de la politique de la concurrence doivent faire échec aux pratiques anticoncurrentielles des entreprises par exemple et les signaler aux autres services de l’Etat intervenant auprès des acheteurs publics.

- « Les procédures préalables et consécutives au contrôle de légalité » :

la circulaire encourage les préfets à jouer un rôle de conseil auprès des acheteurs publics locaux, « en amont de tout contrôle de légalité. »
le préfet a la possiblité d’envoyer une lettre d’observations informant la collectivité d’une présomption d’irrégularité de l’acte.
le préfet a la faculté de demander des avis à la chambre régionale des comptes ou au tribunal administratif si des difficultés juridiques surgissent.
Le préfet dispose également de procédures contentieuses dans l’exercice de son contrôle de légalité :

le référé pré-contractuel
le déféré préfectoral (procédure par laquelle le préfet défère au tribunal administratif les actes litigieux) et le pouvoir d’évocation permettre au préfet de se faire communiquer les actes non transmissibles qu’il estimera devoir contrôler. La circulaire cite diverses jurisprudences applicables en la matière.
le déféré préfectoral avec demande de suspension
le référé contractuel (procédure qui ne peut porter que sur des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence)
la transmission au procureur de la République d’informations si des faits susceptibles de constituer des infractions pénales tels que le favoristisme sont soupçonnés lors de la passation d’un contrat de la commande publique
Quant aux conséquences d’une annulation par le juge administratif, « l’annulation d’un contrat entraîne sa disparition dès son origine », cependant, il est précisé que le préfet a la faculté de demander la modulation des effets de l’annulation du contrat en vertu de l’arrêt du Conseil d’Etat, n°255886 du 11 mai 2004, Association AC !.

- « Les procédures ouvertes aux cocontractants : la transaction et le référé-provision » :

La transaction, mode de règlement alternatif d’un litige « ne doit pas être utilisée comme mode courant de gestion. » Ainsi, les conventions de transaction sont soumises au contrôle de légalité si les contrats en cause le sont.
Le référé-provision permet au créancier d’une personne publique se prévalant d’une obligation d’obtenir une indemnité lorsque cette obligation n’est pas sérieusement contestable aux termes de l’article R.541-1 du Code de Justice Administrative (CJA).

En conclusion, selon la circulaire, le contrôle constitue une modalité de dialogue ayant pour objet de mettre en place de bonnes pratiques afin de favoriser la sécurité juridique des contrats.

Des fiches-action, les services à contacter dans le cadre du contrôle de légalité et des schémas de vérification type pour chaque contrat de commande publique sont présentés en annexe de la circulaire.

Source : Info Marches Publics.net


Pas de loi pour qualifier les services sociaux de SIEG

-Le courrier des maires – 09 avril 2010

Le Collectif SSIG déplore le refus des parlementaires et du gouvernement d’adopter une loi qualifiant les services sociaux de service d’intérêt économique général (SIEG). Pourtant, un cadre législatif cohérent et homogène de mandatement des services sociaux en droit interne aurait permis à ses services de bénéficier des dispositions protectrices des traités (art.14 et 106.2 TFUE – protocole n°26 sur les SIG).

«La sécurité juridique du financement des services sociaux au regard du régime communautaire des aides d’Etat repose ainsi clairement sur les collectivités territoriales organisatrices, sur leur capacité à inscrire explicitement leurs actions dans ce champ protecteur des SIEG et à mettre en œuvre les dispositions du paquet ‘Monti-Kroes’ sur les compensations de service public», affirme le Collectif SSIG, dans un communiqué du 29 mars.

Celui-ci conseille aux collectivités de ne pas attendre le contentieux et de procéder aux actes officiels de mandatement qualifiant les services sociaux concernés de SIEG au sens des articles 14 et 106.2 du Traité et chargeant les acteurs locaux de leur gestion par un mode de contractualisation adapté.

Précision utile : alors qu’un nombre croissant de collectivités lancent des appels d’offres dans le domaine de l’aide à l’enfance, aux famille et aux personnes dans le besoin : ce mandatement permet d’exclure ces services du champ d’application de la directive services (art.2.2.J.).


23 février 2010 : Proposition de loi relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services

Rapport n° 319 (2009-2010) de Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 23 février 2010

AVANT-PROPOS
I. LE CONTEXTE GÉNÉRAL : UNE OPPOSITION ADOUCIE ENTRE LES APPROCHES FRANÇAISE ET EUROPÉENNE DU SERVICE PUBLIC
A. DEUX PHILOSOPHIES ANTAGONISTES
1. La conception française
2. La conception européenne
B. LA PROGRESSIVE ACCLIMATATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AU SERVICE PUBLIC
1. La reconnaissance des services d’intérêt économique général
2. L’évolution des traités
C. VERS UNE DIRECTIVE-CADRE SUR LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ?
1. Directive ou règlement ?
2. Quelles chances d’adoption ?
II. LA DIRECTIVE SERVICES : UN CONTENU ET DES ENJEUX PARFOIS MAL IDENTIFIÉS
A. UNE DIRECTIVE ATYPIQUE
1. Un cheminement complexe
2. Un processus de transposition spécifique
B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE
III. LA TRANSPOSITION DU TEXTE PAR LA FRANCE : UNE MISE À L’ÉCART ILLÉGITIME DU PARLEMENT
A. L’UTILITÉ RELATIVE D’UNE LOI-CADRE DE TRANSPOSITION
B. LES DROITS DU PARLEMENT À NOUVEAU IGNORÉS
C. DES CHOIX JURIDIQUES RAISONNABLES MAIS DÉNUÉS DE VISION POLITIQUE
1. La délimitation du champ d’application de la directive
2. Des opportunités manquées
IV. LA PROPOSITION DE LOI : UNE PROTESTATION CONTRE LA PASSIVITÉ DU GOUVERNEMENT DANS LA DÉFENSE DES SERVICES SOCIAUX EN EUROPE
A. AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE, RIEN N’EST ENTREPRIS POUR FAIRE ÉVOLUER L’ENCADREMENT DES AIDES D’ÉTAT
1. La réglementation en vigueur
2. Les aménagements concevables
B. AU NIVEAU NATIONAL, RIEN N’EST ENGAGÉ POUR SÉCURISER LES SUBVENTIONS VERSÉES AUX SERVICES SOCIAUX
EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er – Exclusion des services sociaux du champ d’application de la directive services
Article 2 – Définition des services sociaux d’intérêt général
Article 3 – Exigence de mandatement
Article 4 – Définition du mandatement et création d’une convention de partenariat d’intérêt général
Article 5 – Principes encadrant les services sociaux
TRAVAUX DE LA COMMISSION
LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR
N° 319

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des affaires sociales (1) sur la proposition de loi de MM. Roland RIES, Jean-Pierre BEL, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jean BESSON, Mme Maryvonne BLONDIN, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Martial BOURQUIN, Michel BOUTANT, Mmes Bernadette BOURZAI, Nicole BRICQ, Françoise CARTRON, Monique CERISIER-ben GUIGA, Jacqueline CHEVÉ, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Jean-Luc FICHET, Bernard FRIMAT, Jean-Noël GUÉRINI, Didier GUILLAUME, Claude JEANNEROT, Mmes Annie JARRAUD-VERGNOLLE, Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Jacky LE MENN, Mmes Claudine LEPAGE, Raymonde LE TEXIER, MM. François MARC, Gérard MIQUEL, Robert NAVARRO, Jean-Marc PASTOR, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Michel SERGENT, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services,

Par Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE,

Sénatrice

(1) Cette commission est composée de : Mme Muguette Dini, présidente ; Mme Isabelle Debré, M. Gilbert Barbier, Mme Annie David, M. Gérard Dériot, Mmes Annie Jarraud-Vergnolle, Raymonde Le Texier, Catherine Procaccia, M. Jean-Marie Vanlerenberghe, vice-présidents ; MM. Nicolas About, François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Gisèle Printz, Patricia Schillinger, secrétaires ; M. Alain Vasselle, rapporteur général ; Mmes Jacqueline Alquier, Brigitte Bout, Claire-Lise Campion, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mme Jacqueline Chevé, M. Yves Daudigny, Mme Christiane Demontès, M. Jean Desessard, Mme Sylvie Desmarescaux, M. Guy Fischer, Mme Samia Ghali, MM. Bruno Gilles, Jacques Gillot, Adrien Giraud, Mme Colette Giudicelli, MM. Jean-Pierre Godefroy, Alain Gournac, Mmes Sylvie Goy-Chavent, Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, M. Claude Jeannerot, Mme Christiane Kammermann, MM. Marc Laménie, Serge Larcher, André Lardeux, Dominique Leclerc, Jacky Le Menn, Jean-François Mayet, Alain Milon, Mmes Isabelle Pasquet, Anne-Marie Payet, M. Louis Pinton, Mmes Janine Rozier, Michèle San Vicente-Baudrin, MM. René Teulade, François Vendasi, René Vestri, André Villiers.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

193 (2009-2010)

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

D’inspiration libérale, le droit européen encadre si étroitement l’intervention de l’Etat et des collectivités territoriales dans la vie économique et sociale qu’on peut légitimement se demander s’il n’est pas susceptible d’entraîner un démantèlement des services publics, et notamment des services sociaux, de notre pays.

Pourtant, des marges de manoeuvre juridiques et politiques existent : non seulement il est évidemment possible de réviser le droit communautaire en vigueur – bien que les procédures pour y parvenir soient difficiles à mettre en oeuvre -, mais il revient en outre à chaque Etat membre de définir, en fonction du modèle de société qu’il entend promouvoir, un certain nombre de services d’intérêt économique général qui permettent d’aménager le droit de la concurrence dans les secteurs d’activité qu’il ne souhaite pas voir régis par les lois du marché.

Or, on peut s’étonner que le Gouvernement ne fasse aucun usage de ces facultés, ni au niveau des négociations européennes, ni au niveau national.

Il résulte de cette abstention singulière que la majeure partie des services sociaux, qui regroupent des centaines de milliers d’associations, de bénévoles et de salariés sont aujourd’hui confrontées à une situation d’insécurité juridique dommageable : au premier contentieux impliquant le droit ou les autorités communautaires, la légalité des subventions que ces services reçoivent pourrait être remise en cause.

Les auteurs de cette proposition de loi relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services, dont votre rapporteur fait partie, ont donc voulu saisir l’occasion de l’entrée en vigueur, en décembre dernier, de la directive services pour alerter les parlementaires et l’opinion publique sur l’état de précarité juridique des services sociaux en France.

A défaut d’apporter l’ensemble des réponses attendues, la proposition de loi et les débats qu’elle ne manquera pas de provoquer permettront, il faut l’espérer, de tracer les contours d’une solution globale au problème du statut juridique des services sociaux et de confirmer la place essentielle qu’elles occupent dans le modèle social français.

I. LE CONTEXTE GÉNÉRAL : UNE OPPOSITION ADOUCIE ENTRE LES APPROCHES FRANÇAISE ET EUROPÉENNE DU SERVICE PUBLIC

A. DEUX PHILOSOPHIES ANTAGONISTES

Héritières d’histoires et de philosophies antithétiques, les traditions juridiques française et communautaire s’opposent sur la place à donner aux services publics dans la société.

1. La conception française

Conçu dans un pays dont l’unité fut construite et assurée par l’Etat, le droit public français accorde un rôle central au service public, au point que ce dernier constitue, pour certains juristes, la justification même du droit administratif. Qu’il soit mis en oeuvre, directement ou indirectement, par l’Etat ou les collectivités territoriales, le service public apparaît comme un élément du modèle social français largement fondé sur le principe d’égalité entre les citoyens. Le droit administratif a donc favorisé l’intervention publique, tant au niveau national que local, dans l’ensemble des sphères d’activités, non seulement sociales et économiques mais aussi sportives ou culturelles. En un sens, la clause de compétence générale vient consacrer cette conception du rôle des pouvoirs publics : dès lors qu’elle agit au nom de l’intérêt général, une collectivité peut, quel que soit son niveau de compétences, intervenir dans la vie de la société.

2. La conception européenne

La conception européenne du rôle de l’Etat, sur laquelle est bâti le droit communautaire, est radicalement inverse. Traumatisés par la crise des années trente et la Seconde Guerre mondiale, les rédacteurs du traité de Rome sont les héritiers d’une autre philosophie de l’Etat, selon laquelle celui-ci est en partie responsable de la crise, pour avoir permis l’essor du protectionnisme économique, et surtout potentiellement liberticide, pour avoir été l’instrument de l’embrigadement des âmes. Le droit communautaire repose donc sur l’une des idées fondamentales de la pensée libérale : c’est la limitation du rôle de l’Etat qui permet de favoriser au mieux la paix et la prospérité en Europe.

On mesure alors combien cette approche peut heurter la tradition juridique nationale française.

B. LA PROGRESSIVE ACCLIMATATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AU SERVICE PUBLIC

La confrontation des droits communautaire et français sur le rôle de l’Etat et des services publics explique que la construction communautaire ait été vécue, par une partie de plus en plus large de l’opinion publique nationale, comme une dérégulation progressive des services publics, au moment même où la fin des Trente Glorieuses semblait au contraire renforcer le besoin de service public.

1. La reconnaissance des services d’intérêt économique général

Pourtant, à partir des années quatre-vingt-dix, parallèlement à l’ouverture des activités de réseau à la concurrence (transports aériens, postes et télécommunications, énergie), le droit communautaire s’est prudemment rapproché de la notion française de service public, de deux manières :

d’abord, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a précisé la notion de service d’intérêt économique général (Sieg), terme habituellement utilisé en droit communautaire pour désigner le service public. Ayant admis que des obligations de service public peuvent justifier, en faveur de l’organisme public ou privé qui en est chargé, des compensations financières publiques visant à compenser le surcoût qu’elles engendrent, elle a ensuite précisément défini les conditions dans lesquelles une aide financière publique ne saurait être assimilée à une aide d’Etat1(*). En 2008, le tribunal de première instance a en outre indiqué que « les Etats membres ont un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des services d’intérêt économique général et [...] la définition de ces services par un Etat membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste2(*) » ;

ensuite, la Commission a élaboré une nouvelle notion de droit communautaire, celle de « service universel », qu’elle a défini comme « un ensemble minimal de services d’une qualité donnée auquel tous les utilisateurs et les consommateurs ont accès compte tenu des circonstances nationales spécifiques, à un prix abordable ». Apparaissant comme un noyau incompressible de service public, le service universel est évoqué aussi bien par la loi du 26 juillet 1996, qui fait mention d’un « service universel téléphonique » que par la loi du 20 mai 2005, qui confie à La Poste une mission de « service universel postal ».

2. L’évolution des traités

Plus récemment, les partisans de la défense du service public en Europe, dont fait partie votre rapporteur, se sont félicités de trois évolutions majeures des traités communautaires allant dans le sens d’une reconnaissance de la notion :

l’article 14 du traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre dernier, prévoit qu’« eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les Etats membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services. » Il existe donc désormais une base légale pour l’élaboration et l’adoption d’un règlement ou d’une directive promouvant les Sieg en Europe ;

l’article premier du protocole n° 26 sur les services d’intérêt général indique que « les valeurs communes de l’Union concernant les services d’intérêt économique général au sens de l’article 14 [...] comprennent notamment :

« – le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ;

« – la diversité des services d’intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ;

« – un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs. »

enfin, l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux, consacré à « l’accès aux services d’intérêt économique général », précise que « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. »

Au vu de cette évolution juridique, la question de l’élaboration et de l’adoption d’une directive-cadre visant à promouvoir les services d’intérêt économique général en Europe peut être légitimement posée.

C. VERS UNE DIRECTIVE-CADRE SUR LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ?

1. Directive ou règlement ?

L’article 14 du traité de Lisbonne évoque, on l’a vu, la possibilité pour le Parlement et les Etats membres d’adopter des « règlements » établissant les principes et les conditions nécessaires au bon fonctionnement des services d’intérêt économique général. Quel sens juridique faut-il donner à ce terme de « règlements », utilisé au pluriel ?

L’article 288 du traité de Lisbonne (ex-article 249 du traité instituant la communauté européenne, ou traité de Rome) distingue entre le règlement et la directive : alors que le premier a une portée générale et « est obligatoire dans tous ses éléments » et « directement applicable dans tout Etat membre », la seconde « lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Employé au pluriel, le terme « règlements » pourrait donc être entendu soit d’une manière extensive, au sens de règles ou de normes, ce qui laisserait au législateur européen le choix du support juridique précis (règlement ou directive), soit d’une manière restrictive, c’est-à-dire au sens de l’article 288 du traité, ce qui priverait le législateur de la possibilité de recourir à une directive.

Cette question d’interprétation juridique est loin d’être secondaire : si le terme « règlement » devait finalement être entendu au sens strict, la probabilité d’adopter un texte encadrant les Sieg serait particulièrement faible, car on imagine mal les vingt-sept pays de l’Union, dans un domaine où les traditions nationales sont si différentes et sensibles, aboutir à un accord sur des règles « directement applicables » dans chaque Etat membre.

2. Quelles chances d’adoption ?

Une analyse lucide et réaliste de la conjoncture politique européenne oblige à reconnaître, par ailleurs, que l’adoption d’une norme communautaire en matière de Sieg ne sera pas aisée, du moins à moyen terme.

D’abord, il faudrait que la Commission présente un texte en ce sens au Conseil et au Parlement, car elle seule détient le pouvoir de l’initiative législative.

Or, les services de la Commission ont indiqué à votre rapporteur qu’une telle action n’était pas envisagée, l’institution considérant, comme le rappelle régulièrement son Président, José Manuel Barroso, qu’une directive-cadre est inutile puisque le protocole n° 26 propose déjà une définition communautaire des Sieg. Ceci étant, lors de son audition devant le Parlement européen le 13 janvier dernier, Michel Barnier, commissaire en charge du marché intérieur, n’a pas exclu de proposer des initiatives législatives en matière de Sieg, les jugeant probablement utiles à certains secteurs d’activité déterminés.

Ensuite, à supposer même qu’un texte soit proposé par la Commission, il faudrait encore qu’un consensus se dégage sur le sujet au Parlement et au Conseil. Sur cette possibilité, les avis des personnes auditionnées par votre rapporteur divergent :

- soulignant que les pays de tradition libérale, comme le Royaume-Uni ou l’Irlande ainsi que les nouveaux pays membres, sont hostiles à une législation européenne en matière de Sieg, les fonctionnaires du secrétariat général aux affaires européennes et ceux de la représentation permanente estiment que la probabilité d’aboutir à un compromis final est faible et craignent même qu’en cas d’accord, celui-ci se fasse au détriment des intérêts français ;

- à l’inverse, la députée européenne Pervenche Bérès, membre du parti socialiste européen (PSE), considère qu’il est possible de construire une majorité au Parlement européen pour adopter une directive-cadre qui permettrait de faire des Sieg un élément fondamental d’un modèle social européen. Elle rappelle en ce sens que la commission « emploi et affaires sociales » qu’elle préside au Parlement européen a confié, en novembre dernier, un rapport d’initiative sur les services sociaux d’intérêt général à Françoise Castex, députée européenne, et qu’un groupe de travail rassemblant des députés de sensibilités politiques différentes s’est constitué sur le même sujet.

II. LA DIRECTIVE SERVICES : UN CONTENU ET DES ENJEUX PARFOIS MAL IDENTIFIÉS

A. UNE DIRECTIVE ATYPIQUE

1. Un cheminement complexe

Initialement proposée par la Commission européenne le 13 janvier 2004 dans le but de favoriser l’émergence d’un marché intérieur des services, la directive services a été profondément remaniée par le Parlement européen, qui a notamment supprimé le principe, tant controversé, du pays d’origine. La directive n° 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur a finalement été adoptée par le Conseil et le Parlement européens le 12 décembre 2006.

Afin d’encourager le développement des services, qui représentent 70 % du Pib de l’Union européenne, la directive établit un cadre juridique commun à tous les Etats membres. Elle poursuit précisément quatre objectifs :

- faciliter la liberté d’établissement et la liberté de prestation de services au sein de l’Union, notamment grâce à des mesures de simplification des formalités administratives qui bénéficieront en particulier aux PME ;

- renforcer les droits des usagers des services ;

- promouvoir la qualité des services ;

- établir une coopération administrative entre les Etats membres.

Pour assurer la transposition de la directive, les Etats membres disposaient d’un délai de trois ans à compter de la publication, soit jusqu’au 28 décembre 2009.

2. Un processus de transposition spécifique

Concrètement, l’obligation de transposition comporte quatre volets principaux auxquels doit se soumettre chaque Etat membre :

- recenser, de manière exhaustive, les régimes d’autorisation applicables aux activités de services et vérifier leur conformité aux exigences de la directive. En effet, celle-ci ne supprime pas systématiquement les régimes d’autorisation mais conditionne leur maintien au respect de trois critères : nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire ;

- transmettre à la Commission un ensemble de fiches et un rapport de synthèse justifiant les choix effectués en matière de régimes d’autorisation ;

- instaurer des « guichets uniques » chargés de fournir des informations sur les droits et les formalités à accomplir pour exercer une activité de service ;

- mettre en oeuvre le système d’information du marché intérieur : cet outil électronique, qui prend la forme d’une plate-forme d’échanges d’informations traduites, devrait faciliter, à partir du 1er janvier 2010, la coopération entre les Etats membres en matière d’examen des autorisations d’exercer une activité de service.

Ne créant aucun droit nouveau pour les citoyens ou les entreprises mais visant simplement à soumettre la législation existante des Etats membres à un certain nombre de principes, la directive services est donc profondément originale dans sa conception.

B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE

Les débats relatifs à la transposition du texte en droit français ont parfois été nourris par le malentendu qui s’est constitué sur ses enjeux.

Il ne s’agit pas de soumettre ou de soustraire certains secteurs, notamment sociaux, au droit de la concurrence, c’est-à-dire à la législation sur les aides d’Etat. En vertu de la jurisprudence de la CJCE en effet, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence3(*).

L’enjeu de la transposition de la directive n’est donc pas d’inclure ou d’exclure tel ou tel service du champ d’application du droit de la concurrence.

La discussion se situe sur un autre terrain et doit permettre de répondre aux deux questions suivantes : quelles sont les activités de service qui ne doivent pouvoir être exercées qu’après autorisation des pouvoirs publics ? Parmi ces activités, quelles sont celles dont la légalité du régime d’autorisation est soumis aux critères de la directive (nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire) ?

Inclure ou exclure un secteur du champ d’application de la directive ne revient donc pas à le subordonner ou le préserver du droit de concurrence, mais à décider si son régime d’autorisation doit ou non répondre aux critères posés par la directive.

III. LA TRANSPOSITION DU TEXTE PAR LA FRANCE : UNE MISE À L’ÉCART ILLÉGITIME DU PARLEMENT

A. L’UTILITÉ RELATIVE D’UNE LOI-CADRE DE TRANSPOSITION

Contrairement à la France, plusieurs pays de l’Union ont choisi d’adopter une loi-cadre pour assurer la transposition de la directive services4(*) .

Ce mode de transposition y a permis la tenue d’un débat général sur la directive services et ses implications. Surtout, il a souvent fourni l’occasion de rassurer certains acteurs encore inquiets du contenu de l’ancienne « directive Bolkestein ».

Ceci étant, il faut reconnaître que, pour ce qui concerne cette directive, le vote d’une loi-cadre ne constitue pas, en soi, un gage de sécurité juridique accrue, a fortiori lorsque la loi en question a consisté simplement, à peu de choses près, en une copie de la directive5(*).

En effet, l’adoption d’une loi-cadre ne dispense pas les Etats membres qui y recourent de passer en revue leur législation relative à l’exercice des activités de services pour examiner sa conformité aux exigences de la directive et, le cas échéant, de la modifier.

Le mode de transposition adopté par la France a donc consisté à analyser l’ensemble de la législation en cause et, le cas échéant, à procéder secteur par secteur aux modifications jugées nécessaires. C’est la raison pour laquelle plusieurs lois comportent des dispositions visant à mettre la législation nationale en conformité avec la directive : c’est le cas notamment de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires ou de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

Les services de la Commission ont indiqué à votre rapporteur qu’ils considéraient, à première vue6(*), le travail effectué par la France comme « sérieux et de qualité ».

B. LES DROITS DU PARLEMENT À NOUVEAU IGNORÉS

Le Gouvernement a récemment transmis à la Commission européenne la liste des régimes d’autorisation qu’il juge à la fois nécessaires de maintenir et conformes aux exigences de la directive. Celle-ci va donc examiner le document et engager une discussion avec la France sur les éventuels régimes d’autorisations qui lui sembleraint injustifiés.

Or, et cette position n’est pas défendable, le Gouvernement refuse de communiquer cette liste au Parlement7(*) alors que les régimes d’autorisations comportent, au moins pour une partie d’entre eux, des dispositions législatives.

Faudrait-il donc admettre que le Gouvernement se charge de débattre et, vraisemblablement, de trouver un accord avec la Commission européenne, qui entraînera nécessairement des modifications législatives, sans même que le Parlement n’ait été consulté ? Tout au plus, devra-t-il, dans quelques mois, entériner, en bloc, le paquet normatif négocié par les autorités françaises à Bruxelles.

Cette pratique n’est ni légale, puisqu’aucun texte communautaire ou national ne donne cette faculté de négociation au Gouvernement une fois la directive votée, ni légitime, car elle aboutit à bafouer les prérogatives politiques du Parlement.

Votre commission a déjà eu l’occasion d’affirmer son opposition résolue à cette méthode8(*) et souhaite y mettre un terme en exerçant, de manière encore plus vigilante, son pouvoir de contrôle.

Elle espère donc vivement que, d’ici à la discussion de la présente proposition de loi en séance publique, le Gouvernement, respectueux du pouvoir législatif, lui transmette la liste des régimes d’autorisation présentée à la Commission.

C. DES CHOIX JURIDIQUES RAISONNABLES MAIS DÉNUÉS DE VISION POLITIQUE

1. La délimitation du champ d’application de la directive

Faute de connaître les choix du Gouvernement en matière de régime d’autorisation, votre commission est évidemment dans l’incapacité de se prononcer sur leur compatibilité avec la directive ainsi que sur leur opportunité.

Néanmoins, le rapport de synthèse sur la transposition de la directive, rendu public le 20 janvier dernier, indique que plusieurs services sociaux ont bien été inclus dans le champ d’application de la directive, dont l’accueil collectif des jeunes enfants et l’aide à domicile.

L’article 2, paragraphe 2, point j, de la directive services exclut de ce champ d’application « les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ».

En l’état actuel du droit9(*), peut-on considérer que l’autorisation nécessaire pour ouvrir un établissement d’accueil des jeunes enfants (EAJE), comme l’autorisation ou l’agrément requis pour proposer un service d’aide à domicile, sont assimilables à un mandatement au sens de la directive ?

La réponse à cette question est particulièrement délicate dans la mesure où la directive se garde bien de définir ce que recouvre la notion de mandatement. Certes, le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission définit le mandatement comme l’obligation donnée par la collectivité au mandataire de fournir un service. Cependant, ce document, à caractère pédagogique, n’a aucune valeur juridique.

La mission relative à la prise en compte des spécificités des services d’intérêt général dans la transposition de la directive services et l’application du droit communautaire des aides d’Etat, présidée par Michel Thierry, définit le mandatement comme « la délégation de prestations de services d’intérêt général pour le compte d’une autorité publique ». Cette conception, assez proche de celle de la Commission européenne, conduit à inclure les régimes d’autorisation des EAJE et de l’aide à domicile dans le champ d’application de la directive, les autorisations de prester n’étant pas accompagnées d’obligations de services publics. Tel est, in fine, le raisonnement suivi par le Gouvernement.

Au total, on peut considérer que l’interprétation retenue par le Gouvernement pour l’application de la directive aux secteurs des EAJE et de l’aide à domicile est la plus prudente et la mieux à même d’éviter à la France de futurs contentieux avec la Commission.

2. Des opportunités manquées

Le choix du Gouvernement témoigne, néanmoins, d’une absence de stratégie politique concernant la promotion des services publics, et notamment sociaux, dans l’Union.

En effet, autant on peut estimer qu’en l’état actuel du droit, les EAJE comme l’aide à domicile, pour ne prendre que ces deux exemples, ne sont pas exclus du champ d’application de la directive, autant il faut souligner que rien n’empêchait le Gouvernement de modifier les régimes légaux en cause pour les intégrer au domaine des secteurs non soumis à la directive.

Il n’aurait pas été difficile, par exemple, de définir un nouveau régime d’autorisation des EAJE, combinant des exigences de santé et de sécurité avec des obligations de service public, relatives notamment à la modulation des tarifs en fonction du revenu des parents.

Une telle modification législative aurait d’ailleurs pu, bien sûr, faire l’objet d’une initiative parlementaire : encore aurait-il fallu que le Parlement ait connaissance de la liste des régimes d’autorisation élaborée par le Gouvernement…

L’avantage politique d’une telle démarche aurait consisté, au moment de la négociation d’un règlement ou d’une directive-cadre relative aux Sieg, à engager les discussions avec la Commission européenne et les autres Etats membres dans une position plus confortable. La France aurait pu, en effet, faire valoir de manière crédible qu’elle considérait les services d’accueil collectif des jeunes enfants et d’aide à domicile comme des Sieg, puisqu’elle les avait déjà exclus du champ d’application de la directive services au nom des obligations de service public qu’elle impose aux opérateurs de ces secteurs.

IV. LA PROPOSITION DE LOI : UNE PROTESTATION CONTRE LA PASSIVITÉ DU GOUVERNEMENT DANS LA DÉFENSE DES SERVICES SOCIAUX EN EUROPE

A. AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE, RIEN N’EST ENTREPRIS POUR FAIRE ÉVOLUER L’ENCADREMENT DES AIDES D’ÉTAT

1. La réglementation en vigueur

Du point de vue du droit communautaire, le problème des Sieg est en réalité, pour l’essentiel, celui des aides d’Etat. En effet, la mise en place d’un service public, notamment dans le domaine social, se traduit dans la majorité des cas par le versement d’une subvention publique à l’opérateur qui en est chargé.

Or, la légalité de ces subventions est contrôlée par la Commission et la CJCE, qui ne les acceptent que si celles-ci remplissent des conditions strictement définies.

On l’a vu, ces conditions, communément dénommées paquet « Monti-Kroes », sont fixées par plusieurs décisions et règlements de la Commission inspirés de la jurisprudence de la CJCE.

Les aides dont le montant est inférieur à 200 000 euros sur trois ans, c’est-à-dire les aides dites « de minimis », ne font l’objet d’aucun encadrement particulier. En revanche, celles d’un montant supérieur doivent, pour ne pas être considérées comme contraires au traité et donc illégales, satisfaire aux trois exigences suivantes :

- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;

- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public ;

Or, force est de constater que cette réglementation est inadaptée à la vie associative et économique de la majorité des communes : son respect requiert des compétences juridiques et la mise en place d’une comptabilité analytique qui ne sont accessibles qu’aux opérateurs et collectivités de taille moyenne ou au-delà.

En outre, les coûts engendrés par la réglementation sont, de l’avis de l’association des maires de France (AMF) et de l’assemblée des départements de France (ADF), à la fois élevés et absurdes : les fonds mobilisés en frais administratifs viennent en déduction des subventions versées aux associations, alors que le respect de la procédure ne change rien, de fait, aux choix et pratiques des communes et départements.

Le Gouvernement lui-même semble conscient de ces difficultés, puisque dans son rapport triennal sur les conditions de mise en oeuvre des règles du paquet « Monti-Kroes » en mars 2009, il signalait à la Commission « le décalage extrêmement important qui existe entre les préoccupations des collectivités publiques lorsqu’elles organisent les ressorts de leur compétence et la façon dont le droit européen appréhende ces services ». Il indiquait même que les incompréhensions entre les pouvoirs publics français et les autorités communautaires sur ce sujet « sont source d’insécurité juridique, mais également de coûts importants ».

Pourtant, depuis un an et demi, cette fermeté de ton dans les propos ne s’est traduite par aucune action concrète. D’après l’ensemble des personnalités auditionnées par votre rapporteur, le Gouvernement n’a entrepris aucune démarche, ni officielle ni officieuse, pour faire évoluer la réglementation des aides d’Etat en Europe.

2. Les aménagements concevables

Deux pistes pourraient être explorées avec succès.

D’une part, le seuil des aides de minimis pourrait être significativement relevé. La députée européenne allemande, Evelyne Gebhardt, précédemment rapporteur de la directive services au Parlement, a ainsi indiqué à votre rapporteur que les collectivités allemandes rencontrent le même problème de surcoût de gestion que les pouvoirs locaux français. Une alliance entre la France et l’Allemagne sur ce sujet semblerait donc opportune et envisageable.

D’autre part, la conception des aides d’Etat pourrait être utilement précisée. Il s’agirait d’introduire, parmi les critères de compatibilité d’une aide avec le respect du droit de la concurrence, l’impact sur les échanges communautaires. L’article 107 (ex-87 TCE) du traité de Lisbonne stipule en effet que les aides accordées par les Etats membres sont incompatibles avec le marché intérieur « dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres ». Or, une grande partie des aides accordées par les communes aux associations et services sociaux n’ont aucun impact sur les échanges communautaires, car le « marché » sur lequel elles peuvent avoir un effet reste strictement circonscrit géographiquement. La prise en compte du critère de l’impact permettrait donc sans doute de sécuriser juridiquement la majeure partie des subventions versées par les communes.

Afin d’inciter le Gouvernement à agir sur ces sujets si fondamentaux pour le modèle social français, votre commission considère qu’il serait utile de déposer une proposition de résolution européenne en ce sens.

B. AU NIVEAU NATIONAL, RIEN N’EST ENGAGÉ POUR SÉCURISER LES SUBVENTIONS VERSÉES AUX SERVICES SOCIAUX

On l’a vu, l’arrêt Bupa du tribunal de première instance de la CJCE a confirmé que les Etats membres disposent d’un large pouvoir d’appréciation pour définir ce qu’ils considèrent comme des Sieg.

Or, ce travail de définition est indispensable pour sécuriser les subventions publiques dans un certain nombre de secteurs : c’est le cas, par exemple, du soutien scolaire gratuit ou des activités assurées par les centres sociaux, les centres de loisirs ou les centres de vacances :

- dans le premier cas, en l’absence de définition d’un Sieg relatif au soutien scolaire, les subventions versées par l’Etat aux associations bénévoles pourraient valablement être contestées par la Commission qui pourrait les considérer comme des aides d’Etat illégales affectant l’activité des entreprises du secteur du soutien scolaire ;

- de même, dans le second, les modalités d’octroi des subventions, qui sont réservées aux associations ou aux fédérations, ne répondent pas aux critères du paquet « Monti-Kroes » et pourraient facilement être remises en cause par une entreprise considérant que ces aides publiques constituent une entrave au principe de libre concurrence.

A nouveau, on ne peut manquer de s’étonner de la placidité, face à des problèmes juridiques mais surtout politiques d’une telle ampleur, du Gouvernement.

Un travail de recensement des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire et une réflexion sur les moyens de sécuriser celui-ci sont urgents. Votre commission pourrait utilement s’y employer.

*

* *

Conformément à l’accord politique passé entre les présidents de groupes pour ce qui concerne l’examen des textes inscrits à l’ordre du jour du Sénat sur proposition d’un groupe d’opposition ou minoritaire, votre commission des affaires sociales a décidé de ne pas adopter de texte pour cette proposition de loi afin qu’elle soit débattue, en séance publique, dans la rédaction initiale voulue par ses auteurs

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er – Exclusion des services sociaux du champ d’application de la directive services

Objet : Cet article vise à exclure l’ensemble des services sociaux du domaine d’application de la directive services.

I – Le dispositif proposé

Cet article se propose d’exclure la totalité des services sociaux du champ d’application de la directive en distinguant trois types de services sociaux :

- les services sociaux à caractère exclusivement social ;

- les services sociaux relevant de l’article 2, paragraphe 2, point j de la directive ;

- les autres services sociaux.

Les services sociaux à caractère exclusivement social sont définis à l’article 2, paragraphe 2 de la présente proposition de loi et énumérés à l’annexe III. Les auteurs s’appuient ici sur une jurisprudence de la CJCE en vertu de laquelle des organismes qui « remplissent une fonction de caractère exclusivement social » peuvent ne pas être considérés comme des entreprises, c’est-à-dire ne pas être soumis au droit de la concurrence10(*).

Ceci étant, la définition du périmètre d’application de la directive services est indépendante de la réglementation relative aux aides d’Etat. Autrement dit, au regard du droit communautaire, un service peut être considéré comme remplissant une fonction de caractère exclusivement social et être inclus dans le champ d’application de la directive ; à l’inverse, un service social peut être exclu de ce champ et en même temps soumis au droit de la concurrence. La directive ne faisant aucune référence explicite au statut des services à caractère exclusivement social, il est délicat de se prononcer, de manière certaine, sur leur inclusion dans son champ d’application.

En revanche, les services sociaux relevant de l’article 2, paragraphe 2, point j, de la directive ne relèvent pas, par définition, de la directive. Ce point j prévoit en effet que la directive ne s’applique pas aux « services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ». Pour cette catégorie, la proposition de loi reprend mot à mot les dispositions de la directive. Les services sociaux concernés sont énumérés, à titre indicatif, à l’annexe I.

Enfin, selon les quatrième et cinquième paragraphes du texte, les services sociaux qui ne sont pas exclus du champ d’application de la directive au titre des deux rubriques précédentes doivent néanmoins déroger aux règles relatives aux régimes d’autorisation et à la libre prestation de services si une mission d’intérêt général leur est impartie.

Ces dispositions sont également conformes à la directive. L’article 15 prévoit en effet que le régime d’autorisation ne s’applique « à la législation dans le domaine des services d’intérêt économique général que dans la mesure où [il] ne fait pas échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été confiée ». L’article 17 précise par ailleurs que le principe de libre prestation de services ne s’applique pas aux services d’intérêt économique général.

II – La position de votre commission

Votre commission comprend la démarche qui a animé les auteurs de la proposition de loi. Ceci étant, la valeur normative de cet article n’est pas assurée.

Sauf en ce qui concerne les services à caractère exclusivement social, il reproduit, en effet, les dispositions de la directive. L’essentiel de son apport juridique consiste donc dans les annexes, qui dressent des listes indicatives de services sociaux correspondant aux catégories de services que la directive exclut de son champ d’application.

Or, ce choix est juridiquement contestable pour deux raisons :

- sur la forme d’abord, en vertu de la décision n° 2002-460 du 22 août 2002 du Conseil constitutionnel, le contenu de l’annexe d’une loi est dépourvu de valeur normative11(*) ;

- sur le fond ensuite, mentionner un service particulier en annexe ne suffit pas, en soi, à l’exclure du champ d’application de la directive. En effet, il ne peut l’être que si ses caractéristiques propres sont conformes aux exigences posées à ce titre par la directive.

L’adoption de l’article n’empêcherait donc nullement la Commission européenne ou la CJCE de constater qu’un service, pourtant mentionné en annexe, ne satisfait pas aux critères d’exclusion du champ d’application de la directive.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 2 – Définition des services sociaux d’intérêt général

Objet : Cet article propose de définir les services sociaux d’intérêt général.

I – Le dispositif proposé

Cet article caractérise les services sociaux d’intérêt général comme les activités auxquelles « des missions d’intérêt général sont imparties à des fins de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux ».

Deux catégories de services sociaux sont ensuite distinguées :

- les services ou activités de nature économique « au sens du traité et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne » : sont ici visés les services d’intérêt économique général. Les auteurs considèrent que ces services « relèvent des dispositions protectrices » des articles 14 et 106 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Une liste indicative des activités concernées est présentée à l’annexe II de la proposition de loi ;

- les services « assurant une fonction à caractère exclusivement social au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ». Ces services « ne sont pas fournis contre rémunération mais à titre gratuit » et « sont assurés par des entités sans but lucratif à gestion désintéressée ne maîtrisant pas le niveau des recettes qui est défini par l’autorité publique ». Il s’agit, en réalité, des caractéristiques utilisées par la CJCE pour définir un service remplissant « une fonction à caractère exclusivement social »12(*).

II – La position de votre commission

Votre commission salue l’effort de définition des services sociaux accompli par les auteurs du texte. Ceci étant, pour les mêmes raisons évoquées à l’article 1er, la valeur normative de cet article ne semble pas bien établie.

Dans un souci légitime de conformité au droit communautaire, le texte de la proposition de loi reprend, pour définir ces deux catégories de services sociaux, les définitions de la CJCE.

Par conséquent, ici encore, l’apport juridique principal de l’article réside dans ses annexes, dont on a vu la double fragilité juridique, au regard non seulement de la Constitution mais également du droit communautaire.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 3 – Exigence de mandatement

Objet : Cet article précise que les entités en charge de la gestion de services sociaux doivent être mandatées à cet effet.

I – Le dispositif proposé

En vertu de la réglementation communautaire des aides d’Etat, dite paquet « Monti-Kroes », toute subvention doit, pour ne pas être illégale, satisfaire aux trois exigences cumulatives suivantes :

- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;

- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Le présent article dispose donc que les autorités publiques, nationales ou territoriales, ont l’obligation de définir les missions des services sociaux au moyen d’un acte officiel de mandatement.

En instaurant une obligation de mandatement, la première condition du paquet « Monti-Kroes », mais elle seule, serait ainsi automatiquement satisfaite.

II – La position de votre commission

Si votre commission comprend l’intention des auteurs, elle s’interroge sur la réalité de la sécurité juridique apportée par cet article.

En effet, celui-ci ne peut être lu sans se référer à l’article 4 de la proposition de loi, qui définit un l’acte de mandatement comme « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l’entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie ».

Or, cette définition ne reprend pas les deuxième et troisième exigences du paquet « Monti-Kroes ».

Combiné avec l’article 4, le présent article laisse ainsi entendre que les pouvoirs publics ont l’obligation de mandater les services sociaux, mais qu’un mandatement portant uniquement sur la définition des missions imparties suffit à justifier l’octroi d’une éventuelle subvention, ce qui n’est pas conforme au droit communautaire.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 4 – Définition du mandatement et création d’une convention de partenariat d’intérêt général

Objet : Cet article propose de définir la notion de mandatement et de créer un nouveau type de convention, la convention de partenariat d’intérêt général.

I – Le dispositif proposé

En droit communautaire, la notion de mandatement recouvre en réalité deux sens juridiques différents, mais qui se recoupent partiellement.

Le terme est utilisé dans la directive services sans être défini : son article 2, paragraphe 2, point j évoque ainsi, à propos des services sociaux exclus du champ d’application de la directive, ceux « assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ». Le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission européenne, dont il faut rappeler qu’il n’a aucune valeur juridique, précise que les prestataires mandatés par l’Etat sont ceux « qui ont donc par conséquent l’obligation de fournir de tels services13(*) ».

La notion de mandat est également employée dans la décision de la Commission du 28 novembre 2005 concernant la réglementation des aides d’Etat, qui fait partie du paquet « Monti-Kroes ». L’article 4 définit le mandat en reprenant, en les étoffant, les critères dégagés par la CJCE pour qualifier un service d’intérêt économique général : nature et durée des obligations de service public, entreprises et territoires concernés, nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l’entreprise, paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et moyens d’éviter ces surcompensations.

Ainsi, le mandat au sens de la réglementation des aides d’Etat englobe, en quelque sorte, le mandat au sens de la directive services, mais les deux notions ne sont pas identiques.

En France, le risque de confusion entre ces deux acceptions est d’autant plus fort qu’elles sont rendues par le même mot, ce qui n’est pas le cas dans la langue d’autres Etats membres14(*).

Le premier paragraphe de cet article reprend la définition communautaire du mandatement au sens de la réglementation des aides d’Etat. Il prévoit ainsi que l’acte officiel de mandatement doit préciser, notamment, la nature de la mission particulière impartie au service social, la nature et la durée des obligations spécifiques qui en découlent, le territoire concerné, les droits spéciaux ou exclusifs octroyés et les paramètres de calcul de la juste compensation.

Cependant, de manière assez étrange et d’ailleurs contradictoire, le deuxième paragraphe procède à une autre définition du mandatement, qui recouvrirait « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l’entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie ». Sont ainsi évacués les exigences communautaires concernant la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l’entreprise, les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et les moyens d’éviter ces surcompensations. Cette deuxième définition apparaît donc non conforme au droit communautaire.

Le troisième paragraphe, cohérent avec le premier mais en contradiction avec le deuxième, prévoit ensuite que, s’agissant des services sociaux, les marchés publics, les contrats de délégation de service public et les conventions de subvention constituent des actes de mandatement dès lors qu’ils sont conformes aux conditions posées par le premier paragraphe, c’est-à-dire aux exigences communautaires.

Le quatrième paragraphe soumet les actes de mandatement à un « avis de publicité préalable adéquate ». L’application de ce principe apparaît cependant délicate : comment, par exemple, soumettre les subventions versées aux associations à une publicité préalable, alors que, par définition, l’octroi d’une subvention ne nécessite pas le détour par une procédure de marché public ?

Enfin, le cinquième paragraphe crée une convention de subvention spécifique à la gestion des services sociaux, dite « convention de partenariat d’intérêt général », permettant de sécuriser, vis-à-vis du droit communautaire, les subventions versées aux services sociaux. L’article répond ainsi à une préconisation du rapport Thierry, selon laquelle il serait utile de donner « une base légale à la notion de convention de partenariat d’intérêt général, englobant les conventions pluriannuelles d’objectifs et les systèmes de conventionnement sectoriels déjà organisés par le législateur, mais avec une assiette de portée générale offrant un outil pour des secteurs moins structurés et permettant de mieux régler les problèmes que peut poser en droit interne le recours à la subvention ».

II – La position de votre commission

Votre commission reconnaît l’effort de définition de la notion de mandatement entrepris par la proposition de loi. Néanmoins, elle ne peut approuver un texte qui, sur certains points (deuxième paragraphe), est contraire au droit communautaire.

Par ailleurs, en ce qui concerne la convention de partenariat d’intérêt général, on peut rappeler que le Gouvernement a récemment élaboré, conjointement avec les fédérations associatives, un nouveau modèle de convention pluriannuelle d’objectifs15(*) qui devrait assurer la conformité des aides versées par les collectivités aux associations en charge de services sociaux.

L’adoption de cet article pourrait ainsi donner le sentiment aux acteurs concernés que la nouvelle convention n’apporte pas toutes les garanties nécessaires, ce qui risquerait d’entraîner une confusion inutile.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 5 – Principes encadrant les services sociaux

Objet : Cet article définit les principes applicables aux services sociaux.

I – Le dispositif proposé

Rappelant que les services sociaux ont un objectif de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux, le présent article les soumet à cinq principes fondamentaux, qui seraient :

- l’accès universel : obligation d’accueillir l’ensemble des utilisateurs éligibles et de leur apporter une réponse adaptée à leur besoin ;

- l’accessibilité tarifaire : soumission des services sociaux sont à une tarification spécifique qui permet à l’ensemble de la population d’y accéder ;

- la continuité : absence d’interruptions d’activité des services sociaux qui priveraient régulièrement les utilisateurs de leur usage ;

- la qualité : exigence d’évaluation de la satisfaction des besoins des utilisateurs et d’adaptation des services aux évolutions de la demande ;

- la protection des utilisateurs : diffusion aux utilisateurs des informations nécessaires à leur choix de service et définition des voies de recours en cas de non-satisfaction.

On constatera que les principes d’accessibilité et de qualité sont deux critères utilisés par la Commission européenne pour caractériser un service universel.

II – La position de votre commission

Votre commission considère que les précisions apportées par cet article sont utiles, dans la mesure où elles fixent un cadre protecteur pour les usagers de services sociaux. En outre, l’article est parfaitement compatible avec les exigences du droit communautaire.

Considérant toutefois que son contenu est indissociable des autres dispositions de la proposition de loi, et par cohérence avec la position prise sur les articles précédents, votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mardi 23 février 2010 sous la présidence de Muguette Dini, présidente, la commission a procédé, sur le rapport d’Annie Jaraud-Vergnolle, à l’examen des amendements et à l’élaboration de son texte pour la proposition de loi n° 193 (2009-2010), présentée par Roland Ries et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services.

Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a indiqué que cette proposition de loi organise la transposition de la directive services dans le secteur social. Le texte poursuit trois objectifs : exclure l’ensemble des services sociaux du champ d’application de la directive, inscrire la notion de service social dans la loi, tenter de sécuriser la relation entre les pouvoirs publics et les prestataires de services sociaux.

Une proposition de loi identique ayant déjà été examinée et rejetée par l’Assemblée nationale le mois dernier, il n’est pas utile que la discussion au Sénat reproduise celle du Palais Bourbon. Il serait plus judicieux de déplacer le débat sur deux points insuffisamment abordés jusqu’ici : le respect des prérogatives du Parlement en matière de transposition des directives européennes et la promotion des services sociaux en Europe.

Pour ce qui concerne la transposition de la directive, elle a considéré que le problème ne tient pas à l’absence de loi-cadre mais à la mise à l’écart du Parlement dans ce débat, alors que les négociations se poursuivent entre le Gouvernement et la Commission européenne sans qu’il soit consulté. L’article 9 de la directive services prévoit en effet que les Etats membres doivent faire parvenir à la Commission une liste des services pour lesquels ils estiment nécessaire de maintenir un régime d’autorisation, que le prestataire soit national ou pas. Conformément à la directive, cette liste a été remise à la Commission le mois dernier et comporte plus de quatre cents autorisations. Or, le Gouvernement refuse de communiquer cette liste au Parlement alors que les régimes d’autorisations comportent, au moins pour une partie d’entre eux, des dispositions législatives : il va donc débattre et trouver un accord avec la Commission européenne qui entraînera nécessairement des modifications législatives sans que le Parlement y ait été associé. Cette pratique n’est pas admissible, aucun texte communautaire ou national ne donnant cette faculté de négociation au Gouvernement une fois la directive votée.

Pour ce qui concerne la défense et la promotion des services publics, et plus particulièrement des services sociaux, en Europe, il faut rappeler que la directive services, dans sa version définitive, n’a paradoxalement aucun rapport avec le droit de la concurrence : inclure ou exclure certains services du champ d’application de la directive ne modifie pas leur statut au regard du droit de la concurrence. En effet, en vertu du droit communautaire, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence, qu’ils soient ou non inclus dans le champ d’application de la directive. Il est donc urgent d’adapter le droit de la concurrence dans le secteur social, ce dont malheureusement, d’après les responsables des principales fédérations associatives, mais également le secrétariat général des affaires européennes, le Gouvernement ne se préoccupe pas, ni au niveau communautaire ni au niveau national.

La réglementation communautaire des aides d’Etat est pourtant inadaptée : toute subvention d’un montant supérieur à 200 000 euros sur trois ans doit répondre à un certain nombre de conditions comme la définition d’obligations de service public, l’évaluation a priori, sur des critères transparents et objectifs, du coût de ces obligations ou la vérification a posteriori de l’absence de surcompensation. Ces conditions sont disproportionnées par rapport aux moyens humains des collectivités territoriales et entraînent des surcoûts de gestion élevés et absurdes. Par exemple, est-il raisonnable de soumettre une commune, qui subventionne un foyer pour femmes battues employant deux permanents ou une association de lutte contre l’illettrisme, à de telles exigences ? N’est-ce pas céder à la frénésie bureaucratique au détriment des initiatives et de la vie locales ? Cependant, alors même que des alliances objectives seraient possibles avec d’autres Etats membres influents, comme l’Allemagne, pour relever les seuils et infléchir la définition des aides d’Etat, le Gouvernement n’a rien entrepris en ce sens, y compris lors de la présidence française de l’Union en 2008. Une résolution européenne du Sénat pourrait le contraindre à sortir de l’inertie sur ce sujet.

Enfin, on peut également juger trop passive l’attitude du Gouvernement face aux problèmes de sécurité juridique qui touchent le financement de nombreux services sociaux en France : par exemple, aucune mesure n’a été prise ou envisagée pour sécuriser, au regard du droit de la concurrence, les subventions versées par les caisses d’allocations familiales aux centres de loisirs, aux centres de vacances et aux centres sociaux. Or, ces aides pourraient être contestées sans difficulté à l’occasion d’un contentieux avec une entreprise ou la Commission européenne.

Il serait donc particulièrement utile que la commission des affaires sociales se saisisse du sujet et recense l’ensemble des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire afin de proposer des solutions visant à le sécuriser.

Pour conclure, Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a rappelé les termes de l’accord politique selon lequel les propositions de loi déposées par les groupes d’opposition ont vocation, sauf accord de leurs auteurs, à être discutées en séance publique dans leur forme initiale. C’est la raison pour laquelle elle ne présente pas d’amendements, la commission étant susceptible de choisir de n’adopter aucun texte pour respecter les termes de cet accord.

Catherine Procaccia a considéré très pertinent le fait d’évoquer d’autres questions que celles précédemment discutées à l’Assemblée nationale et d’éviter de reproduire le débat qui a conduit à rejeter la proposition de loi. Sur le fond des sujets abordés, la présentation qui en a été faite laisse entendre qu’il existe, en effet, des problèmes réels, bien qu’elle n’ait pas l’expertise suffisante pour en apprécier l’ampleur.

Guy Fischer a regretté que, jusqu’à présent, la directive services ait été transposée par tronçons, ce qui a empêché la tenue d’une discussion globale : la loi de modernisation de l’économie, la loi « Hôpital, patients, santé, territoires » ou encore la loi de simplification du droit ont ainsi été l’occasion, pour le Gouvernement, de transposer certaines dispositions de la directive. La proposition de loi a peut-être le mérite de susciter un débat sur une question particulièrement sensible, mais elle est malheureusement de faible portée : en vertu des traités de l’Union européenne, c’est la Cour de justice des communautés européennes, et non le législateur français, qui décidera in fine si une activité peut être considérée comme un service social. C’est pourquoi le groupe CRC-SPG votera contre ce texte.

Christiane Demontès a fait valoir que les questions juridiques évoquées cachent des enjeux essentiellement politiques, qui concernent la vie quotidienne des citoyens : égalité d’accès aux établissements d’accueil des jeunes enfants, aux services d’aide à domicile, prise en charge de qualité de la dépendance… La discussion de cette proposition de loi doit être l’occasion pour chacun de se prononcer sur cette question fondamentale : faut-il, ou non, soumettre l’ensemble des activités de services, et notamment les services sociaux, au droit de la concurrence ?

Alain Vasselle a souhaité, avant que la commission ne se prononce sur le texte, connaître la position de la commission des affaires européennes sur la proposition de loi. Elle devrait légitimement s’en être saisie pour avis dès lors que ce texte concerne la révision d’une directive européenne.

Muguette Dini, présidente, a expliqué qu’en application de la Constitution et du règlement du Sénat, il relève de la commission des affaires européennes d’expertiser les textes communautaires en cours de discussion au Conseil ou au Parlement européen, et d’attirer l’attention des parlementaires sur certaines évolutions qui lui paraissent problématiques. Pour autant, s’agissant en l’espèce d’une proposition de loi, et non d’une proposition de résolution européenne, cette commission n’est pas appelée à émettre un avis sur un texte de droit interne.

Françoise Henneron a rappelé que lors du débat à l’Assemblée nationale, Nora Berra, secrétaire d’Etat aux aînés, a jugé la même proposition de loi inutile. Pour ce qui concerne les services d’aide à domicile, le maintien d’une autorisation nécessaire à leur exercice est justifié pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Il faut donc rassurer les associations de ce secteur, dont on peut cependant comprendre l’inquiétude.

Raymonde Le Texier s’est interrogée sur les raisons qui expliquent la passivité du Gouvernement dans la défense des services sociaux face aux exigences européennes.

Muguette Dini, présidente, s’est alors demandé si cette situation est due à une absence d’instructions des fonctionnaires qui représentent la France à Bruxelles de la part du Gouvernement. Elle a pu elle-même mesurer, sur d’autres sujets, que la conduite efficace des négociations suppose que les autorités politiques fixent une feuille de route claire et impérative, qui tienne compte, le cas échéant, des résolutions votées par le Parlement. Or, en matière de lutte contre les discriminations, il a été démontré qu’aucun compte n’a été tenu des positions du Sénat, ce qui a valu au ministre en charge des affaires européennes d’être interpellé sévèrement en séance publique pour qu’il en explique les raisons.

Gisèle Printz a déploré que, sur des questions aussi importantes que la préservation des services sociaux, ce soit aux fonctionnaires de définir la position de la France.

Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a alors apporté les éléments de réponse suivants :

- il est vrai que d’autres pays, sans doute une majorité au sein de l’Union européenne, ont adopté une loi-cadre de transposition de la directive services, permettant ainsi une approche globale de ses enjeux. Ceci étant, il ne faut pas exagérer l’intérêt de l’exercice, beaucoup d’Etats membres, comme le Royaume-Uni ou l’Espagne, s’étant contentés d’en recopier les termes ;

- il n’est pas exact que le législateur français ne dispose d’aucune marge de manoeuvre pour définir des services d’intérêt économique général. La jurisprudence communautaire reconnaît elle-même aux Etats membres la faculté de créer de tels services. C’est la raison pour laquelle la passivité du Gouvernement est inacceptable : des outils, certes imparfaits, sont déjà disponibles, et pourtant il ne s’en saisit pas ;

- il est à la fois nécessaire et urgent de recenser l’ensemble des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire. Ces services doivent en effet être sécurisés, par exemple via des propositions de loi – à défaut de projet de loi – qui aménageront, dans le respect des exigences européennes, le droit de la concurrence dans les secteurs concernés.

A l’issue de ce débat, la commission a décidé de ne pas établir de texte pour la proposition de loi. En conséquence, le débat portera, en séance publique, sur le texte tel que déposé par ses auteurs.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR

· Pervenche Bérès, députée européenne, présidente de la commission de l’emploi et des affaires sociales

· Marie-Claude Serres-Combourieu, responsable du département de l’action sociale, éducatif, culturel et sportif, et Nathalie Fourneau, chargée d’études au service juridique, à l’association des maires de France (AMF)

· Guy Janvier, directeur de projet, et Marie-Claire Keirle, administrateur civil, chef du bureau des affaires européennes et internationales, à la direction générale de la cohésion sociale (DGCS)

· Cornélia Federkeil-Giroux, responsable du département Europe de la Mutualité française

· Jean-Louis Destans, président de la commission Europe de l’assemblée des départements de France (ADF)

· Corinne Bord et Jacques Henrard de la conférence permanente des coordinations associatives

· Michel Thierry, inspecteur à l’inspection générale des affaires sociales (Igas)

· Marie-Laure Meyer, conseillère régionale d’Ile-de-France à l’assemblée des régions de France (ARF)

· Carole Salères, conseillère technique du pôle « Europe », et Catherine Métayer, conseillère technique du pôle « Enfance, jeunesse, famille » de l’Union nationale interfédérale des oeuvres et des organismes privés sanitaires et sociaux (Uniopss)

· Marie-José Palasz, chef de la mission pour la transposition de la directive service au ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi

· Muriel Lacoue-Labarthe, chef de secteur, secrétaire général aux affaires européennes (SGAE)

· Maria Martin-Prat, chef de l’unité « libre circulation des services et établissements, directive services », Géraldine Fages et Cécile Helmryd, administratrices, à la Commission européenne

· Emmanuel Puisais-Jauvin, conseiller « coordination politiques internes, compétitivité, directive services, marchés publics » à la Représentation permanente de la France auprès de l’Union européenne

· Vincent Merle, professeur au Cnam

* 1 CJCE, affaire C-280/00, dite Altmark, 24 juillet 2003. Ces conditions ont ensuite été précisées par une décision, une directive et un règlement de la Commission, qui forment ce que l’on appelle communément le paquet « Monti-Kroes », du nom de deux anciens commissaires européens chargés de la concurrence.

* 2 Tribunal de première instance de la CJCE, affaire T-289/03, dite Bupa, considérant 166, 12 février 2008.

* 3 Seules les activités régaliennes (affaire C-164/92, dite Eurocontrol, 19 janvier 1994) et les services assurant « une fonction de caractère exclusivement social », comme la sécurité sociale (affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993), échappent au droit de la concurrence, au sens de l’interdiction des aides d’Etat.

* 4 Selon certains, vingt-cinq pays sur vingt-sept se seraient engagés dans cette voie. La direction générale de l’action sociale (DGAS) a cependant indiqué à votre rapporteur que cette affirmation était inexacte, estimant que seul un nombre limité d’Etats membres a adopté une loi-cadre. La liste de ces pays n’a toutefois pas été communiquée à votre rapporteur. En raison des délais impartis, votre commission n’a pu analyser la législation de l’ensemble des Etats membres pour connaître avec précision le nombre des pays concernés par une loi-cadre.

* 5 Tel est le cas, par exemple, du Royaume-Uni (Statutory instruments, 2009 n° 2999, provision of services, the provision of services regulations 2009) et de l’Espagne (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

* 6 Ayant reçu les fiches concernant les régimes d’autorisation et le rapport de synthèse quelques semaines seulement avant d’être auditionnés par votre rapporteur, ils ne disposaient pas encore du recul nécessaire pour se prononcer définitivement.

* 7 Le député rapporteur de la proposition de loi identique à celle-ci, déposée à l’Assemblée nationale par le groupe socialiste, Jean-Patrick Gille, s’est vu opposer une fin de non-recevoir de la part des fonctionnaires du SGAE. La commission des affaires sociales du Sénat n’a pas eu plus de succès. A l’inverse, la DGAS a, pour ce qui relève de son domaine de compétences, communiqué à votre commission les modifications législatives et réglementaires rendues nécessaires par la transposition de la directive.

* 8 Voir notamment le rapport Sénat n° 253 (2007-2008) de Muguette Dini, au nom de la commission des affaires sociales, relatif au projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, ainsi que le compte rendu des débats de la séance du 28 avril 2009 consacrée au contrôle du suivi par le Gouvernement des résolutions européennes du Sénat.

* 9 Article L. 2324-1 du code de la santé publique pour les établissements d’accueil des jeunes enfants et articles L. 313-1-1 du code de l’action sociale et des familles et L. 7231-1 du code du travail pour l’aide à domicile.

* 10 Affaires C-159/91 et C-160/91, dites Poucet et Pistre, 17 février 1993.

* 11 Voir le considérant 21 de la décision évoquée : « Considérant que [...] les orientations présentées dans le rapport figurant à l’annexe 1 de la loi déférée ne relèvent en revanche d’aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s’attache à la loi [...] ».

* 12 Affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993.

* 13 Manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services, Communautés européennes, 2007, version française page 13.

* 14 En anglais par exemple, la directive services évoque, s’agissant des prestataires mandatés, des « providers mandated », alors que, dans la décision du 28 novembre 2005, c’est le terme « entrustment » qui traduit la notion de mandat. En revanche, en allemand, le mandat au sens de la réglementation des aides d’Etat est rendu par l’expression d’ « öffentlicher Auftrag », littéralement « commande publique », et la directive services mentionne, à propos des prestataires mandatés, les « beauftragte Dienstleistungserbringer », les « prestataires de services qui ont reçu commande ». La langue allemande est donc à la source de la même confusion que la langue française.

* 15 Cette convention a été transmise par le Premier ministre à l’ensemble du Gouvernement par la circulaire du 18 janvier 2010.


L’impact du « paquet Monti-Kroes » et de la transposition de la directive services sur les subventions aux associations

Par Maître Anne Cécile VIVIEN

Le monde associatif est aujourd’hui confronté à une profonde remise en question de son mode de fonctionnement. Il doit désormais et nécessairement intégrer les nouvelles règles juridiques communautaires relatives aux aides publiques et aux obligations de mise en concurrence directement applicables en droit français.

La publication au journal officiel de la République française de la circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément est révélatrice de cette nécessité.

En effet, l’objectif avoué de cette circulaire est la mise en oeuvre de mesures de sécurisation et de simplification des conditions d’intervention des associations, avec la rédaction d’un modèle de convention.

Cependant, il n’en demeure pas moins que toute son annexe I est consacrée à un rappel sur les règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations. Le régime juridique des aides d’Etat issu du « paquet Monti-Kroes » et l’impact de la directive services sont ainsi largement développés.

Le « paquet Monti-Kroes » et les associations exerçant une activité de nature économique (1ère partie) (1)

Avant de reprendre cette présentation, il importe toutefois de préciser la nature des associations concernées par la présente étude.

Le rappel d’un des considérants principal de la jurisprudence du Conseil d’Etat « Commune d’Aix-en-Provence » du 6 avril 2007 (Voir A.C. Vivien, Association : gestion d’un service public administratif, ISBL consultants, 25 avril 2007) (2) permet utilement de le comprendre. Dans cet arrêt, la Haute Assemblée a jugé que « (…) la commune d’Aix-en-Provence n’a pas davantage méconnu les dispositions des articles L. 1511-1 et suivants du même code dès lors que celles-ci ont pour objet de réglementer les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent apporter des aides à des entreprises et que l’association, dont l’activité exclusive est de gérer, à la demande des collectivités publiques qui l’ont créée et sous leur contrôle, le service public du festival international d’Aix-en-Provence, ne saurait être regardée comme une entreprise au sens de ces dispositions ; (…) ».

Ainsi, il résulte explicitement de cette jurisprudence que si une association peut être qualifiée d’entreprise, elle est alors assujettie au régime des aides d’Etat et au « paquet Monti-Kroes », au cas contraire, elle demeure une simple association soumise au droit commun des subventions.

La question est cependant de savoir ce que signifie le terme « entreprise ».

Dès lors, après avoir défini le champ d’application de la réglementation communautaire des aides d’Etat (I) sera précisé le régime juridique de ces aides (II).

I – Le champ d’application de la réglementation communautaire des aides d’Etat

La définition des personnes susceptibles de recevoir non pas des subventions, mais des aides d’Etat (B) nécessite dans un premier temps de bien prendre conscience des textes applicables et de leur caractère cumulatif ou alternatif (A).

A – Les textes applicables

La réglementation communautaire des aides d’Etat provient d’une idée ancienne et constante en droit communautaire selon laquelle l’Europe doit garantir la libre concurrence au sein de l’Union européenne.

Pour cela, le droit communautaire interdit les aides publiques qui soutiendraient des activités de nature économique, c’est-à-dire des services ou productions dans des conditions de nature à affecter les échanges entre Etats.

Il est donc, par principe, interdit à toute personne publique de verser une aide financière à une personne morale dont les activités sont de nature économique.

Toutefois, des aménagements ou des exceptions ont été prévus par le Traité et ont été progressivement mis en place par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans un premier temps (3) puis, par la Commission européenne (paquet « Monti-Kroes »), pour permettre tout en les encadrant les aides accordées par les collectivités publiques,nationales ou locales afin de compenser les charges qui pèseraient sur les organismes participant à l’exercice d’activités d’intérêt général.

Cette réglementation résulte des trois textes communautaires suivants :

La décision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005 concernant l’application des dispositions de l’article 86, paragraphe 2 du traité CE aux aides d’Etat sous forme de compensation de services publics octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général.
L’encadrement communautaire 2005/C297/04 du 28 novembre 2005 des aides d’Etat sous forme de compensations de service public.
La directive 2005/81/CE du 28 novembre 2005 modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises.
Il est important de souligner que tant la décision que l’encadrement sont d’application directe depuis 2005.

Cette réglementation dite des aides d’Etat s’applique ainsi à toute « entreprise » qui reçoit un financement public « dès lors qu’elle exerce une activité ’’économique’’ d’intérêt général et ce, quel que soit son statut juridique (associatif ou autre) ou la façon dont elle est financée par la collectivité publique. Ainsi, une association sans but lucratif exerçant une activité économique d’intérêt général et sollicitant un concours financier public sera qualifiée d’entreprise au sens communautaire et soumise à la réglementation des aides d’Etat pour la partie de son activité qui est économique » (Cf. circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations).

Il est donc nécessaire de définir ce qu’est une activité économique d’intérêt général.

B – La définition d’une activité économique d’intérêt général

Pour reprendre une appellation et un sigle communautaires désormais couramment utilisés, une association qui a en charge une activité économique d’intérêt général est en charge de l’exécution d’un service d’intérêt économique général (SIEG).

Les SIEG sont une des catégories de SIG (services d’intérêts général), notion plus large qui inclut également les services non marchands.

Les instances communautaires refusent de déterminer si, localement, un service peut être considéré comme un SIEG ou non, en raison de l’application du principe de subsidiarité.

Le juge communautaire estime, en effet, que seuls les Etats membres sont compétents pour apprécier le caractère d’intérêt général d’un service.

Les seuls éléments de définition que nous ayons se retrouvent donc à l’article 86 du Traité CE qui définit la notion d’entreprise en charge de l’exécution d’un SIEG.

Il s’agit d’une entité chargée d’une activité :

économique (existence d’un marché caractérisé par la confrontation possible d’une offre et d’une demande),
mais assimilée à une mission d’intérêt général.
La définition de la notion d’entreprise se retrouve également à l’article 1er de l’annexe I du règlement général d’exemption par catégorie (CE) n° 800/2008 du 6 août 2008 qui prévoit qu’« est considérée comme entreprise toute entité, indépendamment de sa forme juridique, exerçant une activité économique. Sont notamment considérées comme telles les entités exerçant une activité artisanale ou d’autres activités à titre individuel ou familial, les sociétés de personnes ou les associations qui exercent régulièrement une activité économique. »

En sus de cette définition, la jurisprudence de la CJCE précise trois conditions cumulatives à réunir pour qualifier une entreprise en charge d’un SIEG :

1. L’entreprise doit exercer une activité économique au sens du droit de la concurrence. La notion d’entreprise en droit communautaire vise toute entité, quelle que soit sa forme juridique. Les activités économiques sont définies largement par la CJCE comme toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné.

2. La mission doit être dévolue à l’entreprise par un acte exprès et explicite de la puissance publique de nature législative, réglementaire ou conventionnelle.

3. La mission dévolue doit revêtir un intérêt économique général qui présente des caractères spécifiques par rapport à celui que revêtent d’autres activités de la vie économique. La présence d’obligations de service public constitue, pour la Cour, le révélateur de la nature d’intérêt général de l’activité.

Il est donc avéré que l’absence de but lucratif des associations n’est pas de nature à écarter la qualification de leur activité en activité économique et que, bien plus, la majorité des activités du monde associatif est aujourd’hui concernée par cette réglementation.

La circulaire du 12 février 2009 du Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales indique d’ailleurs sur ce point que : « L’attention des collectivités doit être attirée sur le fait que des prestataires de biens ou services sans but lucratif peuvent être considérées comme bénéficiaires d’aides d’Etat. Le seul fait qu’une entité ne poursuit pas un but lucratif ne signifie pas que les activités qu’elle exerce ne sont pas de nature économique1. Le statut juridique de l’entité n’affecte pas la nature de l’activité concernée. Le critère approprié est d’examiner si l’entité concernée exerce une activité économique. Par exemple, une association sans but lucratif ou une organisation caritative exerçant une activité économique constituera une « entreprise », mais seulement pour la partie de l’activité qui est économique. Les règles de concurrence ne s’appliqueront pas à leurs activités non économiques. » (4).

Cette précision des définitions étant effectuée, il importe à présent de bien comprendre le régime juridique des aides d’Etat c’est-à-dire de déterminer dans quelles hypothèses, une association voit les concours financiers qui lui sont attribués soumis à ce régime juridique.

II – Le régime juridique des aides d’Etat

Il est à titre liminaire important de bien comprendre qu’une aide accordée par une collectivité territoriale à une association sous forme de subvention est susceptible d’être soumise à la réglementation européenne en matière d’aide au sens des articles 86 et 87 du Traité de la Communauté européenne.

Dès lors, dans le cadre de l’attribution éventuelle d’une subvention à une association, il est donc impératif pour la personne publique qui l’octroie de se conformer à ces articles pour que le concours financier qu’elle entend verser soit conforme aux textes communautaires. A défaut, la collectivité publique risque de se voir imposer la récupération du versement.

Le raisonnement à tenir par la personne publique est donc en deux temps dès lors que l’aide qu’elle entend verser est destinée à une entité qualifiable d’entreprise.

Dans un premier temps, elle doit vérifier si la jurisprudence Altmark (5) qui a défini en 2003 les critères qui permettent d’exonérer de la qualification d’aides d’Etat les compensations publiques versées aux entreprises est applicable.

Si tel n’est pas le cas, elle doit alors vérifier si les règles définies en 2005 dans le paquet « Monti-Kroes », qui a précisé les conditions d’octroi de ces compensations lorsqu’elles ne remplissent pas les critères de l’arrêt Altmark sont applicables.

A défaut, les concours versés seront en principe irréguliers.

Il est dès lors important, après avoir rappelé les éléments de définition d’une compensation de service public selon la jurisprudence Altmark (A), de préciser les conséquences qui en résultent pour les collectivités territoriales avec la mise en œuvre du paquet « Monti-Kroes » et des textes qui en découlent (B).

Au-delà de ces seuils, qui s’appliquent toute aide publique confondue, y compris les subventions en nature, la réglementation suivante s’applique.

A – Eléments de définition d’une aide d’Etat selon la jurisprudence Altmark

1 – L’arrêt Altmark a tout d’abord déterminé que pour ne pas être assimilable à une aide d’état, une subvention devrait être accordée dans les quatre conditions suivantes :

Lentreprise bénéficiaire doit être effectivement chargée de l’exécution d’obligations de service public (par un acte unilatéral) et ces obligations doivent être clairement définies ; Cette exigence est régulièrement désignée sous le terme de mandatement
Les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente, afin d’éviter qu’elle comporte un avantage économiquement susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport aux entreprises concurrentes ;
Lorsque le choix de l’entreprise chargée de l’exécution des obligations de service public, dans un cas concret, n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations. C’est le principe de l’interdiction de la surcompensation.
La compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable ;
Il ressort d’un jugement du Tribunal administratif de Montpellier du 30 septembre 2005, Association Contribuables de l’Hérault (n° 0500886 et 0500887), que ces critères sont applicables en droit interne.

Il en résulte ainsi que si ces critères sont remplis, la compensation de service public qui est versées n’est pas qualifiée d’aide d’Etat.

Les collectivités territoriales qui concluent des contrats publics et notamment des délégations de service public dans le cadre desquels elles versent des subventions appelées compensations de service public appliquent donc ces principes depuis 2003.

La conséquence pratique, pour l’entreprise concernée est de tenir des comptes séparés pour ses activités réalisées dans le cadre d’une mission de service public qui lui a été conférée et ses autres activités qui peuvent être dans le champ concurrentiel normal ou en dehors du champ concurrentiel normal.

Ceci étant, la qualification d’aide d’Etat ne signifie pas automatiquement « une incompatibilité de la compensation avec le traité CE » (6).

C’est l’application du paquet « Monti-Kroes ».

B – La définition d’une aide d’Etat et le paquet « Monti-Kroes »

Si un concours financier ne peut être qualifié de compensation de service public, il entre alors dans le régime juridique des aides d’Etat et est qualifié comme tel, ce qui signifie qu’il est en principe soumis à une obligation de notification préalable à la Commission européenne.

A titre liminaire toutefois, il est important de préciser que lorsque ces aides demeurent inférieures au seuil de minimis établi par le règlement du 15 décembre 2006 qui est en principe de 200 000 euros sur trois ans et qui, en raison de la crise économique a été porté à 500 000 euros sur 3 ans jusqu’en décembre 2010 depuis la décision de la Commission européenne du 19 janvier 2009 (N 7/2009), ces concours ne sont soumis à aucune exigence particulière en matière de réglementation des aides d’Etat. Il n’y a donc pas d’obligation de notification. (Bien évidemment, elles ne sont pas dispensées d’eurocompatibilité).

Il faut toutefois que ce concours corresponde à la définition d’une aide d’Etat.

1 – Définition

Le paquet Monti-Kroes a alors pour conséquence de rendre une compensation compatible avec le traité CE lorsqu’elle remplit les trois premiers critères de l’arrêt Altmark.

Ce paquet permet ainsi de présumer compatibles avec le marché commun des subventions qui sont qualifiables d’aides d’Etat, mais qui dans le cadre de l’article 86 paragraphe 2 du traité CE ne sont pas incompatibles avec la réglementation communautaire.

Sont donc des aides d’Etat compatibles avec la réglementation communautaires les concours financiers qui se caractérisent par l’existence d’un mandat confiant le SIEG à un opérateur, le fait que la compensation soit calculée pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public et enfin, l’abse,ce de toute surcompensation.

Si ces conditions sont remplies, la collectivité territoriale n’est pas tenue de notifier l’aide à la Commission européenne.

2 – L’absence de notification à la Commission

Cette notification n’est pas nécessaire dans deux hypothèses :

Soit le montant des compensations financières versées à l’association en contrepartie des obligations de service public n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le chiffre d’affaires annuel hors taxes de ladite association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices précédents ; la collectivité publique est alors exonérée de notification préalable de l’aide à la Commission européenne. A noter que pour les entreprises de logement social, il n’y a aucune limite quant au montant de la compensation qui est exempté de notification. Des contrôles a posteriori restent toutefois possibles.
Soit l’association a été retenue à l’issue de la procédure de marché public ou dans le cadre d’une délégation de service public permettant de s’assurer que le service sera offert au moindre coût ; la compensation financière versée à l’association échappe alors purement et simplement à la qualification d’aides d’Etat.
Si ces conditions ne sont pas réunies, le concours financier entre directement dans le droit commun du régime juridique des aides d’Etat (et sort des règles du paquet « Monti-Kroes ») et est directement soumis à la réglementation communautaire qui impose une obligation de notification préalable à la Commission européenne avec un contrôle de compatibilité.

3 – Le droit commun des aides d’Etat

Lorsqu’une aide est notifiée à la commission, elle peut donc décider de l’accepter ou de la rejeter.

A noter également que dans le cadre du droit communautaire des aides, le règlement n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 (préc.)déclare certaines catégories d’aide compatibles avec le marché commun. Ce règlement permet ainsi aux Etats membres d’adopter des régimes d’aides aux entreprises sous réserve qu’ils contiennent une référence expresse au règlement et soient publiés sur Internet.

Les autorités françaises ont ainsi adopté neuf régimes cadres exemptés sur la base des possibilités offertes par ce règlement et les ont transmis à la Commission européenne. Ils permettent aux services gestionnaires de l’Etat et aux collectivités locales notamment d’allouer des aides publiques aux entreprises sans qu’une notification préalable ne soit nécessaire. Ces aides ne peuvent être cumulées avec d’autres aides exemptées au titre du même règlement ni avec les aides de minimis ou d’autres financements communautaires. Leur montant varie selon les domaines concernés.

Les concours financiers apportés aux associations sont donc soumis à une nouvelle réglementation communautaire qui oblige nécessairement les associations à remettre en cause leurs modalités de fonctionnement. C’est une nouvelle vision du financement des activités économiques par les personnes publiques qui est aujourd’hui mise en œuvre.

Les notions classiques françaises de service public et d’intérêt général sont aujourd’hui sans effet sur l’application de cette réglementation.

Il est désormais important de raisonner en adoptant le langage, le raisonnement et donc la réglementation communautaire.

La mise en œuvre de la réglementation des conditions de financement des services sociaux avec la transposition de la directive service illustre d’ailleurs cette évolution sémantique et réglementaire.

En savoir plus :

Maître A.C. VIVIEN animera un Atelier-Débat sur le thème de La commande publique comme outil associatif le 15/10/2010 à Paris

Notes

[1] Le présent article sera suivi le mois prochain d’un article sur la transposition de la directive services

[2] CE 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence, req. n° 284736

[3] CJCE 24 juillet 2003, Altmark trans GmbH, C-280/00

[4] Circulaire du 12 février 2009, Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales, NOR NT / B / 09 / 0028 /C

[5] Aff. C-280/00

[6] M. Bazex et S. Blazy, Aides publiques aux entreprises et compensations de service public, DA n° 10, octobre 2008, comm 131 ; Circulaire du 4 juillet 2008 ayant pour objet l’application par les collectivités territoriales des règles communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général


Relations avec les associations : une circulaire pour y voir plus clair

publié le 22 janvier 2010 sur Localtis par Thomas Beurey

Subvention ou marché public ? Les relations avec les associations suscitent bien des questions chez les élus et agents territoriaux. Une circulaire du Premier ministre fournit un mode d’emploi actualisé de la réglementation européenne et rénove les conventions d’objectifs.

Comme il s’y était engagé lors de la deuxième Conférence nationale de la vie associative qui s’est tenue le 17 décembre dernier (voir ci-contre notre article du 18 décembre), le Premier ministre a fait paraître, à point nommé ce 20 janvier, une circulaire dont l’objectif est de sécuriser et simplifier les relations entre les pouvoirs publics et les associations. On y trouve un nouveau modèle de convention d’objectifs prenant en compte les exigences communautaires en matière d’aides d’Etat et devant servir de « nouveau cadre de référence pour la délivrance de subventions aux associations ». Comme précédemment, une convention est « obligatoire » dès lors qu’une collectivité publique apporte à une association un financement supérieur à 23.000 euros par an.
D’application immédiate, le nouveau modèle de convention remplace celui qui avait été mis en place par la circulaire du Premier ministre du 16 janvier 2007. Les conventions d’objectifs version 2010 constituent ainsi la cinquième génération de cet outil créé en 1996.
Tout comme la convention d’objectifs, le dossier de demande de subvention a été révisé et figure en annexe de la circulaire. Le nouveau formulaire sera disponible « d’ici à la mi-janvier » sur le site internet du gouvernement dédié au monde associatif. Les collectivités et les associations sont encouragées à utiliser ces outils rénovés. Le haut-commissaire aux Solidarités actives contre la pauvreté vient d’ailleurs d’écrire à l’ensemble des préfets pour faire passer le message. Par ailleurs, un « manuel d’utilisation » destiné aux gestionnaires publics accompagne la circulaire du Premier ministre, de manière à ce que les gestionnaires publics et associatifs puissent s’approprier plus facilement les nouvelles notions.
Toujours en annexe de cette circulaire, figure « un document » énonçant « les règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations ». Un mode d’emploi qui aidera les responsables publics à éviter les risques de contentieux. Il résulte de ce document que « le modèle français de l’association est confirmé », se réjouit Julien Adda, délégué général de la conférence permanente des coordinations associatives (CPCA). « Les pouvoirs publics peuvent continuer à subventionner une association », dès lors que celle-ci est à l’initiative de l’action bénéficiant du soutien public. A contrario, si la collectivité est à l’initiative du projet, on se situe dans le cadre de la commande publique. Le gouvernement poursuivra au premier trimestre de cette année le travail de clarification engagé par la circulaire, est-il indiqué, en soulignant que les collectivités territoriales seront associées.

« Les exigences se sont accumulées »
Comme le droit français, les règles européennes n’imposent pas le recours aux procédures de marchés publics pour le financement des associations. Et ce, en dépit du fait que la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être considérées comme des « activités économiques » et, donc, sont soumises à la réglementation des aides d’Etat. En vertu de ces règles, rappelons-le, les subventions supérieures à 200.000 euros sur une période de trois ans, qui bénéficient aux associations exerçant une activité économique d’intérêt général (ce seuil dit de minimis est apprécié « toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre gratuit par les collectivités publiques », comme la mise à disposition de locaux) ne sont acceptées que si elles peuvent être considérées comme la compensation d’obligations de service public. Du coup, toute compensation dont le montant serait surévalué devrait faire l’objet d’un remboursement à la collectivité.
La nouvelle circulaire – motivée, donc, surtout par l’obligation pour la France de transcrire dans son droit les normes européennes – suppose ainsi la mise en œuvre d’une comptabilité analytique précise. Une exigence supplémentaire en matière de transparence financière qui, paradoxalement, estime Julien Adda, est de nature à « complexifier les relations contractuelles entre les pouvoirs publics et les associations ». En effet, ces dernières, en particulier lorsque qu’elles sont petites, tout comme parfois les services publics instructeurs, n’auront pas toujours les moyens de mettre en place la nouvelle obligation, assure le responsable associatif. Lequel s’interroge sur l’opportunité de telles règles pour les conventions de faible montant. Au fil des réformes, les exigences vis-à-vis des associations se sont accumulées, conclut Julien Adda. Finalement en contradiction parfois avec l’objectif de simplification affiché par le gouvernement.
On notera que la circulaire procède enfin à la simplification des procédures de délivrance d’agrément, une étape qui sera suivie, dans les prochains mois, par la dématérialisation de la procédure de demande d’agrément.

Thomas Beurey / Projets publics


20 janvier 2010 : Rapport de synthèse sur la transposition de la directive service en France

Directive n°2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur

Rapport de synthèse sur la transposition

France

20 janvier 2010

L’objectif ayant présidé aux travaux de transposition de la directive services a été de mener des réformes qui profitent de manière égale aux prestataires de services et aux consommateurs et contribuent à un approfondissement du marché intérieur des services se traduisant par des bénéfices concrets pour les citoyens, entreprises et consommateurs.

Cette transposition s’inscrit dans un contexte de dynamisme du secteur des services. Au total, le secteur tertiaire représente 77,5% de la valeur ajoutée en France en 2008 contre 68,1% en 1980. Il représente au troisième trimestre 2009 73,1% de l’emploi intérieur (dont 62,8% pour le tertiaire marchand) contre 56,8% en 1980. La moyenne dans l’Union européenne à 27 en 2008 est de 68,9%.

Depuis 1980, le secteur tertiaire marchand progresse régulièrement plus vite que la production globale du pays en volume. En particulier, la valeur ajoutée dans les services marchands (définis comme le tertiaire marchand à l’exclusion du commerce, des transports et des services financiers) a cru en moyenne de 2,5% par an de 1985 à 2007 contre 1,8% par an pour l’ensemble de la valeur ajoutée.

L’investissement dans les services est également important. Ainsi, en 2008, il se stabilise (+ 0,1 %) après le dynamisme de 2007 (+ 6,8 %). Les secteurs les plus dynamiques, du moins avant la crise récente, étaient les activités immobilières et les services aux entreprises (+ 3,4% en 2008 après une année 2007 en forte progression). Au total, le taux d’investissement relatif aux activités des services marchands est supérieur au taux moyen de l’économie (24% en 2006 contre 18%).

En 2009, 81% des créations d’entreprises dans l’activité marchande hors agriculture ont eu lieu dans le tertiaire. Le secteur tertiaire représente donc une plus grande part des créations d’entreprises que son poids dans l’économie. De même, c’est le secteur tertiaire qui crée l’essentiel des emplois dans les secteurs marchands depuis plusieurs dizaines d’années, dans un contexte de diminution régulière de l’emploi dans l’industrie.

Ainsi, la France apparaît comme une économie de services ouverte. Historiquement positif, le solde extérieur des échanges de services est devenu légèrement déficitaire depuis 2007. Les filiales en France de groupes étrangers, quant à elles, occupent une place de plus en plus importante dans l’économie française et en particulier dans les services ; 11,1% des salariés du secteur des services marchands (défini comme le tertiaire marchand à l’exclusion du commerce, des transports et des services financiers) travaillent pour une filiale de groupe étranger en 2007, contre 9,5% en 2004. Plus largement, avec 66,3 milliards d’euros d’investissements directs étrangers en 2008 (troisième rang mondial), la France est une destination attractive.

1. Principales modifications de votre législation résultant du passage en revue

La Loi de Modernisation de l’Economie n° 2008-776 du 4 août 2008 comporte notamment des dispositions sur l’ouverture de la détention de capital pour les SEL – sociétés d’exercice libéral, la réforme de l’urbanisme commercial et la suppression de l’autorisation d’ouverture pour les établissements hôteliers (cf infra pour ces deux derniers points)

En ce qui concerne les sociétés d’exercice libéral, le 2° de l’article 60 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a modifié les dispositions de l’article 6 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales en ouvrant au pouvoir réglementaire la faculté d’augmenter la part du capital des sociétés d’exercice libéral pouvant être détenue par toute personne physique ou morale, tout en demeurant inférieure à la moitié dudit capital.

Jusqu’à cette dernière modification de la loi de 1990, la part du capital des sociétés d’exercice libéral pouvant être détenue par des tiers -personne physique ou morale- était limitée au quart de celui-ci au maximum. La loi du 4 août 2008 a porté ce maximum à 49%, sauf pour les professions de santé et les professions juridiques.
Un décret concernant la profession d’architecte a été pris en application de cette modification intervenue dans le cadre de la LME : il s’agit du décret n° 2009-443 du 20 avril 2009 qui a porté la part des capitaux d’une SEL d’architecte pouvant être détenue par des tiers à 49% soit le maximum autorisé par la modification législative. Des projets de décrets analogues sont en cours pour les géomètres-experts et les experts fonciers, agricoles et forestiers.
􀂾
La loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques porte notamment réforme de l’activité de ventes de voyage ainsi que de celle du classement des hébergements touristiques publiée le 24 juillet 2009 ;
La loi de développement et de modernisation des services touristiques a pour objectif le développement du secteur du tourisme en mettant en oeuvre des réformes structurelles permettant d’accélérer sa modernisation dans un contexte de concurrence internationale accrue.
La loi contient la modernisation et la simplification de la réglementation de la vente de voyages afin de la mettre en conformité avec la directive services. Cette réforme, tout en garantissant un haut niveau de protection du consommateur, permet de renforcer la compétitivité des opérateurs de voyages en France, de prendre en compte le développement croissant d’Internet, et de faciliter l’entrée sur le marché de nouveaux acteurs, tel le secteur des congrès.
Elle adapte la règlementation applicable aux professions du tourisme, en supprimant les quatre régimes d’autorisation qui existaient auparavant (licence, habilitation, agrément et autorisation), tout en maintenant les garanties nécessaires pour les consommateurs. En outre, les agents de voyage ne sont désormais plus tenus d’exercer de façon exclusive leur activité.
La loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 a fait l’objet de trois décrets d’application: le décret n° 2009-1259 du 19 octobre 2009 pris pour l’application de l’article L. 411-11 du code du tourisme, le décret n° 2009-1650 et le décret n° 2009-1652 du 23 décembre 2009. Ces textes comprennent également des dispositions qui transposent la directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (agents de voyages et autres opérateurs de voyages, cartes de guide-interprète et conférencier).
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􀂾
La loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, comprend des dispositions qui concernent des régimes d’autorisations relatifs à certains établissements et services sociaux et médico-sociaux.
Il est utile de préciser que la très grande majorité des établissements et services sociaux et médico-sociaux sont exclus du champ d’application de la directive.
Ils satisfont en effet aux deux critères cumulatifs d’exclusion du champ figurant à l’article 2-2j de la directive :
-
les publics concernés par ces services sont des publics se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin ;
-
ces services reçoivent un mandat des pouvoirs publics pour exercer leur mission.
En définitive, dans le champ social et médico-social, ne relèvent du champ d’application de la directive que, principalement, certains établissements d’accueil des jeunes enfants et services à la personne (à l’exclusion de ceux qui seraient autorisés dans le cadre de la nouvelle procédure de l’appel à projets). Il a été considéré que, pour les établissements d’accueil des jeunes enfants, l’agrément PMI (Protection maternelle et infantile) était une simple autorisation et que, pour les services d’aide à domicile, le mandatement n’était pas constitué.
La loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (loi HPST) n’a pas pour objet unique de transposer la directive, mais elle a permis :
-
de clarifier ceux des projets inclus ou non dans le champ de la directive;
-
de rendre compatible le régime d’autorisation des établissements et services inclus dans son champ d’application.
La loi a introduit une différence dans la procédure d’autorisation selon que les projets de création font appel à des financements publics ou non.
Pour les établissements et services nécessitant des financements publics, l’autorisation est délivrée après avis d’une commission de sélection d’appel à projets. Cette procédure d’appel à projet social ou médico-social a précisément pour objet de permettre aux pouvoirs publics de désigner un prestataire pour l’exécution d’une mission d’intérêt général et la réponse à un besoin d’intérêt général préalablement identifié (mandat).
Pour les établissements et services ne faisant pas appel à des financements publics, l’autorisation de fonctionner est délivrée par l’autorité compétente sur demande des organismes gestionnaires sans avis de la commission de sélection d’appel à projets.
Pour ces établissements, les conditions d’autorisation ont été allégées : avant, ces établissements devaient pour être autorisés répondre à des conditions qui pouvaient être jugées non justifiées et non proportionnées.
Avec la réforme, les projets sociaux et médico-sociaux n’appelant aucun financement public n’auront à répondre pour être autorisés qu’aux règles d’organisation et de fonctionnement et au dispositif de l’évaluation. Ces critères de qualité de prise en charge sont nécessaires et proportionnés au regard de la santé publique.
2.
Quels sont les secteurs qui, à votre avis, profiteront le plus des modifications de la législation mentionnées ci-dessus ?
La loi du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques porte sur un secteur qui constitue une industrie de services stratégique pour l’économie française. En effet, le tourisme représente 6,2% du PIB et 235 000 entreprises avec 118 Mds d’euros de dépenses annuelles et un million d’emplois directs soit 4% des actifs occupés, auquel s’ajoute un million d’emplois induits. C’est le premier poste exportateur de la balance des paiements avec près de 80 millions de
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visiteurs accueillis en 2008 qui ont dépensés 38 Mds d’euros. La loi et ses dispositions d’application lèvent les obstacles créés par des textes devenus inadaptés et modernisent l’ensemble du cadre juridique s’appliquant aux acteurs de l’économie touristique. Son objectif est de contribuer à accroître la compétitivité de l’offre touristique en France dans le cadre d’un marché ouvert et concurrentiel.
La réforme des règles relatives à l’urbanisme commercial a eu pour effet de permettre à des enseignes de s’implanter sur des zones de chalandise nouvelles pour elles et de venir concurrencer les enseignes installées. La suppression du critère économique et le relèvement du seuil d’autorisation ont favorisé les ouvertures de commerces de moins de 1.000 m², les maxi discomptes faisant partie des catégories de commerce ayant le plus profité de la mesure. Une diversification de l’offre commerciale est en particulier attendue dans les zones les moins concurrentielles, au bénéfice des consommateurs.
3.
Existe-t-il des exigences imposées au niveau local (régional, départemental) ?
En France, l’élaboration et l’adoption des réglementations qui entrent dans le champ de la directive services sont centralisées au niveau national, les collectivités territoriales ne détenant pas cette compétence.
4.
Pour permettre un aperçu des éléments les plus significatifs de votre rapport portant sur l’article 39, pouvez-vous indiquer les textes législatifs et réglementaires pour lesquels vous avez fait une fiche IPM, contenant :
4.1.
Les régimes d’autorisation de nature horizontale (par exemple, applicables à tout ou partie des activités de services)
Les régimes présentés infra ne s’appliquent qu’aux seules personnes établies sur le territoire national.
􀂾 Obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés :
Cette obligation est prévue par les articles L. 123-1 à L. 123-9-1, R. 123-31 à R. 123-149 et A. 123-12 à A. 123-64 du code de commerce.
Elle s’impose notamment aux sociétés civiles et commerciales ainsi qu’aux commerçants. Elle consiste en une immatriculation obligatoire des opérateurs économiques assujettis dans un registre public. Cette immatriculation doit être actualisée au fur et à mesure des changements intervenant dans la situation des entreprises ou institutions concernées.
􀂾 Obligation d’immatriculation au registre des métiers :
Les personnes physiques et morales qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent une activité artisanale s’immatriculent au répertoire des métiers, registre de publicité légale qui a pour principale fonction de renseigner les partenaires économiques et les destinataires des services des entreprises artisanales.
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4.2.
Les régimes d’autorisation les plus importants dans les secteurs identifiés comme des priorités pour l’évaluation mutuelle1 ou dans les domaines que vous considérez importants.
􀂾
Règles en matière d’urbanisme commercial
La loi n° 2008-776 de modernisation de l’économie (LME) et l’un de ses décrets d’application ont procédé à une importante réforme du régime de régulation des implantations commerciales, dans le cadre d’une réflexion générale sur le fonctionnement du secteur de la distribution.
Le régime des autorisations d’exploitation commerciale repose sur les éléments suivants :
- des critères simplifiés permettant d’examiner l’impact des projets en matière d’aménagement durable et de protection des consommateurs : selon l’article L. 752-6 du code de commerce, les projets sont examinés au regard de leurs effets en matière d’aménagement du territoire (dont, notamment, l’effet sur les flux de transport), de développement durable (qualité environnementale et insertion du projet dans les réseaux de transports collectifs) et de protection des consommateurs. Ces critères font l’objet de précisions au plan local, pour un examen au cas par cas des projets, puisqu’en application du dernier alinéa de l’article L. 122-1 du code de l’urbanisme, les autorisations d’exploitation commerciale doivent être compatibles avec les schémas de cohérence territoriale (SCoT), documents de planification intercommunale. Les tests économiques, qui prévalaient dans l’ancien droit de l’équipement commercial, ont été entièrement supprimés.
Le décret d’application précise que l’appréciation de ces effets se fait, sous le contrôle du juge, au regard des éléments précis qui doivent figurer dans les dossiers de demande d’autorisation, dont la composition a été simplifiée par rapport au régime antérieur (notamment en supprimant toute étude économique).
- l’intervention d’une commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) composée de huit membres représentant les élus locaux aux différents niveaux concernés – communal, intercommunal et départemental. Les commissions délivrant les autorisations au niveau local ne comprennent plus de membres des chambres consulaires ou tout autre représentant du tissu économique local déjà installé au profit de personnalités qualifiées en matière de consommation, de développement durable et d’aménagement du territoire.
- l’allégement et la simplification de la procédure de délivrance des autorisations : L’article L. 752-1 du code de commerce a réduit le champ de la procédure d’autorisation en relevant de 300 m² à 1000 mètres carrés le seuil de surface de vente à partir duquel une autorisation est requise. Ce relèvement significatif du seuil de déclenchement de la procédure a entraîné une diminution importante du nombre de dossiers examinés par les commissions départementales.
En outre, le délai d’examen des demandes par les commissions départementales a été divisé par deux, passant de quatre mois à deux mois. D’autre part, les décisions locales doivent dorénavant faire l’objet, avant toute action contentieuse, d’un recours administratif préalable obligatoire devant la Commission nationale d’aménagement commercial (CNAC), autorité administrative indépendante qui statue sur ces recours dans des délais plus brefs que le juge administratif.
􀂾
Règles en matière d’encadrement des services sociaux rentrant dans le champ de la directive
- Article L.313-1 du code de l’action sociale et des familles – en cours de modification par la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 qui entrera en vigueur au plus tard le 1er juillet 2010. L’hébergement, l’accueil et/ou la prise en charge notamment en milieu ouvert, à temps complet ou à temps partiel, de manière stable ou temporaire, de personnes âgées, handicapées, en difficultés sociales et d’enfants sous protection administrative ou judiciaire, dans des « établissements et services
1 Commerce de gros et de détail, secteur de la construction, secteur de l’immobilier, secteur du tourisme (hôtellerie, voyages, guides…), secteur de la restauration y compris les débits de boisson, professions réglementées (du chiffre, du droit, architectes, ingénieurs et vétérinaires), services aux entreprises (formation professionnelle continue, services de recrutement, consultants…), secteur de l’enseignement privé.
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sociaux et médico-sociaux » ne faisant pas appel à des financements publics n’est pas soumis à appel à projets mais doit être autorisé. Cette procédure s’explique par la nécessité de prendre en compte la vulnérabilité du public visé. L’activité de ces établissements et services est une activité réglementée. Ils doivent répondre à des critères de qualité, à des règles d’organisation et de fonctionnement et satisfaire aux démarches d’évaluation prévues au code de l’action sociale et des familles, qu’ils agissent dans un but lucratif ou non.
L’autorisation doit ensuite être confirmée par la « visite de conformité aux conditions techniques minimales d’organisation et de fonctionnement » et aux dispositions du dossier sur la base duquel l’autorisation a été accordée : un décalage justifierait la suspension de l’autorisation
Celle-ci est donnée pour une durée limitée de 15 ans. Son renouvellement est acquis par tacite reconduction sauf si, au moins un an avant l’échéance, et sur le seul fondement de l’évaluation externe obligatoire, l’autorité publique enjoint à l’établissement ou au service de présenter une demande de renouvellement qui sera instruite selon la procédure même d’autorisation initiale.
- Articles L.214-1 du code de l’action sociale et des familles et L.2324-1 du Code de la santé publique.
Toute personne physique ou morale qui organise et gère un accueil collectif de mineurs de moins de six ans doit être autorisée à le faire. L’autorisation est délivrée pour chaque implantation dans la mesure où le président du Conseil général a l’obligation de s’assurer de la conformité du local notamment au regard des règles de sécurité, d’accessibilité et d’hygiène et des conditions de fonctionnement et d’encadrement du service. L’autorisation (ou l’avis, lorsque la demande est formulée par une collectivité publique) est délivrée après étude du dossier, visite des locaux et vérification de leur conformité.
L’autorisation mentionne les modalités de l’accueil, les prestations proposées, les capacités d’accueil et l’âge des enfants accueillis, les conditions de fonctionnement, les effectifs ainsi que les qualifications des personnels. Le but est de contrôler les institutions de façon à s’assurer que les enfants sont accueillis dans les conditions garantissant leur santé, leur sécurité et un cadre éducatif de qualité, notamment au regard des locaux dans lesquels ils sont accueillis, du personnel de l’établissement, du projet pédagogique…Un contrôle a posteriori serait insuffisant pour s’assurer des garanties nécessaires offertes par le gestionnaire.
Les établissements d’accueil des jeunes enfants s’adressent à un public fragile qui nécessite une prise en charge dans un cadre contrôlé par les pouvoirs publics et par du personnel qualifié. Le régime d’autorisation se justifie à ce titre.
- Services d’aide à domicile et de garde d’enfants à domicile
* Régimes d’autorisation (Article L. 313-1-1 du code de l’action sociale et des familles) et régimes d’agrément « qualité » (article L. 7231-1 du code du travail)
Les activités de services d’aide à domicile (hors soins) et d’aide à la mobilité rendus à des personnes fragiles sont soumises à autorisation. Les professionnels disposent d’un choix entre le régime de l’autorisation du code de l’action sociale et le régime de l’agrément qualité du code du travail. Cette autorisation est justifiée par les raisons suivantes :
- il s’agit de personnes vulnérables (personnes âgées en situation de perte d’autonomie, personnes handicapées, familles avec enfants rencontrant des difficultés …), qui ne sont pas en état de s’assurer elles-mêmes de la qualité des services offerts ;
- les services sont délivrés au domicile privé des destinataires du service : l’intervenant est seul au domicile avec la (ou les) personne aidée sans regard extérieur, ce qui induit un risque d’intrusion et pas de possibilité de contrôle a posteriori sur place par les autorités habilitées pour contrôler, car le lieu d’intervention est un domicile privé, contrairement aux établissements ;
- le service apporté consiste en une aide directe à la (ou les) personne (et non d’entretien du cadre de vie), susceptible d’attenter à son intégrité physique et morale ;
- pour ces services, il existe des raisons impérieuses d’intérêt général (notamment d’ordre public, de santé publique et de protection des consommateurs) justifiant l’existence d’une autorisation obligatoire
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et des exigences auxquelles sont soumis les opérateurs, qui sont proportionnées à l’objectif d’intérêt général poursuivi.
Le régime de l’autorisation du code de l’action sociale, réformé dans le cadre de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 mentionnée supra est conforme à la directive. Le régime de l’agrément qualité est en cours de réforme afin de supprimer les exigences interdites de la condition d’activité exclusive, de forme juridique obligatoire, et de siège social sur le territoire national. Le régime de l’agrément simple qui ouvre le droit à des avantages fiscaux et sociaux sera transformé en régime déclaratif.
􀂾
Agents immobiliers
La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce prévoit à l’article 3 que les activités d’agents immobiliers ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d’une carte professionnelle qui n’est délivrée que sous les conditions cumulatives :
- d’aptitude professionnelle ;
- de moralité ;
- d’une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectés à ce dernier ;
- d’une assurance de responsabilité professionnelle.
Le décret n°72-678 du 20 juillet 1972 fixant les conditions d’application de la loi du 2 janvier 1970 prévoit les modalités de délivrance de la carte professionnelle, les conditions d’aptitude professionnelle et des dispositions concernant la garantie financière et l’assurance de responsabilité civile professionnelle.
􀂾
Agents de voyage
La loi 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques a adapté la règlementation applicable en matière d’organisation et de vente de voyages et de séjours. Les quatre régimes d’autorisation antérieurs (licence, habilitation, agrément et autorisation) pour les ventes de voyage ont été supprimés et remplacés par un régime unique d’immatriculation à un registre public national. Conformément aux dispositions de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, les agents de voyage ne sont plus tenus d’exercer de façon exclusive leur activité. Afin d’assurer un haut niveau de protection du consommateur, les professionnels qui se livrent ou apportent leur concours à des opérations consistant en l’organisation ou la vente de voyages ou de séjours doivent disposer, s’ils s’établissent, d’une garantie financière, d’une assurance de responsabilité civile professionnelle et répondre à des conditions d’aptitude professionnelle.
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Hôtellerie:
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a supprimé l’autorisation d’exploitation commerciale qui existait auparavant pour les hôtels.
La loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 crée quant à elle les conditions d’une modernisation de l’offre touristique par la réforme du classement hôtelier (qui se traduit par l’attribution d’étoiles). Ce classement demeure volontaire. Des organismes accrédités par l’instance nationale d’accréditation mentionnée à l’article 137 de la loi du 4 août 2008 précitée se chargent désormais des visites dans les établissements. L’intervention dans le déroulement de cette procédure de classement des commissions départementales de l’action touristique, commissions à caractère consultatif où pouvaient être représentés des opérateurs concurrents, a été supprimée.
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􀂾
Architectes
Un architecte ou une société d’architecture, pour s’établir en France, doit s’inscrire au tableau de l’Ordre des architectes. Cette inscription atteste de l’obtention du diplôme, du respect de la déontologie et de la souscription de l’assurance. La profession d’architecte est une profession réglementée au sens de la directive 2005/36 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles. S’il s’agit d’une société d’architecture, celle-ci doit remplir les conditions exigées par la loi sur l’architecture.
Ce régime d’autorisation est destiné à garantir l’indépendance des architectes et est justifié par l’intérêt du destinataire du service, la protection du consommateur, la sécurité publique, la santé publique, la protection de l’environnement urbain et la protection des objectifs de politique culturelle. En effet, l’architecture, discipline de création culturelle et d’innovation, a un impact important sur la dimension culturelle des villes. L’architecte est le seul à réunir les trois conditions indispensables pour qu’une mission de projet de construction soit correctement remplie : – il détient des compétences techniques, puisque titulaire d’un diplôme ou reconnu qualifié par l’Etat; – il est compétent en matière de droit de l’urbanisme, l’architecte étant le partenaire obligé de l’Administration en cas de demande de permis de construire supérieur à 170 mètres carré; – il est solvable, condition essentielle pour assumer la responsabilité professionnelle découlant de l’exécution de la mission de projet de construction. La construction de tout bâtiment se doit de répondre à des normes esthétiques, techniques et de sécurité publique strictes afin d’obtenir des constructions suffisamment fiables, ne mettant pas en danger la sécurité publique des personnes. Il est important de noter que des travaux supervisés, entre autres, par un architecte, peuvent être à l’origine d’incidents-voire d’accidents-, nécessitant l’intervention de la justice afin qu’elle ordonne une évacuation et une démolition de l’immeuble «en raison du danger couru par la sécurité publique ». De même, et avant toute réalisation de bâtiments, les choix d’implantation, les systèmes constructifs ou les matériaux peuvent engendrer des risques pour la santé publique dans la mesure où leur utilisation présenterait un danger pour les consommateurs au regard des normes sanitaires communautaires. L’architecte concourt également au respect de l’environnement. Celui-ci doit prendre en compte l’état de l’environnement et le cas échéant, les risques environnementaux afin d’éviter tous dommages sur l’environnement.
4.3.
Les exigences les plus importantes listées dans l’article 15 dans les secteurs identifiés comme des priorités pour l’évaluation mutuelle ou dans les domaines que vous considérez importants
􀂾
Formes juridiques
Pour un certain nombre d’activités, il est apparu que la constitution sous certaines formes juridiques ne serait pas appropriée. En particulier, pour certaines professions dans lesquelles la finalité commerciale est tempérée par une série d’obligations professionnelles et déontologiques, il a semblé nécessaire et adéquat de limiter les formes juridiques sous lesquelles ces professions peuvent être exercées.
A titre d’exemple de ces problématiques, certaines professions peuvent être citées : ainsi, actuellement, les professionnels de l’expertise comptable ne peuvent exercer leur activité que sous certaines formes juridiques limitativement énumérées (sociétés civiles, sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée, association de gestion et de comptabilité, en application des articles 6, 7 et 7 ter de l’ordonnance n°45-2138 du 19 septembre 1945, société d’exercice libéral en application de la loi n°90-1238 du 31 décembre 1990 ou encore société de participations financières des professions libérales en application de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001). La réforme inscrite dans le projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services prévoit de n’interdire, pour l’exercice de la profession, que les seules formes de sociétés conférant la qualité de commerçant. 2
2 fiche IPM 925135210052134209 8
En ce qui concerne l’activité d’agent artistique, actuellement soumise à des incompatibilités liées à la forme juridique que peut prendre l’exercice de l’activité (interdiction d’être en société anonyme et en société en commandite par action), il est prévu d’ouvrir l’activité d’agent artistique à toute entité juridique (cf. article 12 du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services).
􀂾
Détention de capital
De la même façon, les impératifs d’indépendance professionnelle et d’exercice déontologique de certaines professions ont justifié, dans certains cas et selon les problématiques propres à chaque profession, des exigences de limitation de la détention de capital propres à assurer la protection nécessaire de ces intérêts. Pour les sociétés d’exercice libéral, la loi du 4 août 2008 a porté la part maximum du capital pouvant être détenu par des tiers à 49% contre 25 % auparavant, sauf pour les professions de santé et les professions juridiques.
􀂾
Les tarifs obligatoires minimum et/ou maximum que doit respecter le prestataire
- Agents artistiques
Les sommes que les agents artistiques peuvent percevoir en rémunération de leurs services de placement et en remboursement des frais exposés par eux font l’objet de tarifs fixés par voie réglementaire.
Dans l’article 12 du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services, il est prévu de ne pas opposer le plafond de rémunération au prestataire intervenant en libre prestation de services.
- Agents sportifs
La rémunération d’agent sportif établi en France ne peut excéder 10% du contrat conclu entre un sportif professionnel et son employeur. Ce montant est communément imposé par les fédérations internationales qui réglementent la profession d’agent.
Les sportifs peuvent constituer pour une part d’entre eux, et notamment les plus jeunes, une population fragile qu’il convient de protéger en garantissant que leurs revenus ne seront pas captés par leur agent.
Un projet d’amendement législatif prévoit la suppression de cette limitation de rémunération pour les agents exerçant en libre prestation de services.
4.4.
Les exigences les plus importantes des activités pluridisciplinaires des professions réglementées ou dans les domaines de la certification, du contrôle technique.
􀂃 Experts fonciers
Afin de garantir leur indépendance, il est apparu indispensable de rendre incompatible la profession d’experts forestiers et fonciers agricoles avec toute profession consistant à acquérir de façon habituelle des biens mobiliers ou immobiliers en vue de leur revente. Cette incompatibilité est, en outre, de nature à garantir l’équité des transactions commerciales. En revanche, la suppression de l’incompatibilité avec les charges d’officiers publics et ministériels est à l’étude.
􀂃Experts automobiles
Afin d’éviter tout conflit d’intérêt pouvant nuire à la nécessaire impartialité de l’expert en automobile intervenant en tant que garant de la sécurité routière, est incompatible avec l’exercice de cette 9
profession règlementée la détention d’une charge d’officier public ou ministériel, l’exercice d’activités touchant à la production/vente/réparation de véhicules, l’exercice de la profession d’assureur, et l’accomplissement d’actes de nature à porter atteinte à son indépendance (article L326-6 du code de la route).
􀂃Diagnostic immobilier
Le diagnostiqueur immobilier ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance ni avec le propriétaire ou son mandataire qui fait appel à lui, ni avec une entreprise pouvant réaliser des travaux sur les ouvrages, afin de prévenir tout conflit d’intérêt et tout risque que pourrait supporter, in fine, les destinataires du service (article L271-6 du code de la construction et de l’habitation). Le diagnostic immobilier n’est pas un régime d’autorisation général. En effet, l’obligation qui pèse sur le destinataire du service de faire appel à un diagnostiqueur certifié ne se rencontre que dans certaines situations et pour certains diagnostics. Dès lors, les incompatibilités ne touchent que certaines prestations de diagnostic immobilier.
􀂃Contrôle technique d’ascenseurs, de la construction
L’article L111-25 du code de la construction et de l’habitation prévoit que l’activité de contrôle technique est incompatible avec l’exercice de toute activité de conception, d’exécution ou d’expertise d’un ouvrage. Ces restrictions sont justifiées dans la mesure où les organismes peuvent être appelées à participer à la construction de l’ouvrage objet de la mission du contrôleur technique, qui se retrouverait ainsi en situation de conflit d’intérêt.
􀂃Métrologie
La métrologie légale recouvre l’ensemble des règles que l’Etat impose concernant les instruments de mesure (balances, pompes à essence…), afin d’assurer la protection des consommateurs et la loyauté des échanges commerciaux.
Les opérations de contrôle technique ont été confiées à des organismes qui doivent être désignés ou agréés par les pouvoirs publics. Ces organismes doivent pour cela respecter des critères de qualité, de compétence, d’indépendance et d’impartialité
4.5.
Les exigences s’appliquant spécifiquement aux prestataires de services établis dans d’autres Etats membres et fournissant des services dans votre pays.
􀂃 Contrôle technique de la construction
Par dérogation à l’agrément prévu en France, le contrôleur technique ressortissant d’un autre Etat de la Communauté européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen et légalement établi dans un de ces Etats est tenu préalablement à des prestations temporaires et occasionnelles en France d’informer l’autorité administrative compétente par une déclaration permettant d’apporter la preuve de ses qualifications professionnelles (article L111-25 du code de la construction et de l’habitation).
􀂃 Agent immobilier,
En matière de libre prestations de services, l’article 8-1 de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce prévoit une déclaration préalable auprès du préfet.
Le décret n°72-678 du 20 juillet 1972 fixant les conditions d’application de la loi du 2 janvier 1970 prévoit que la déclaration préalable est accompagnée notamment de la justification d’une garantie 10
financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposées par les clients et spécialement affectés à celui-ci et de la justification d’une assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle.
􀂃 Agent de voyage
En matière de libre prestation de services, l’article L. 211-21 du code du tourisme (issu de la loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques) prévoit une déclaration préalable auprès de la commission d’immatriculation mentionnée à l’article L. 141-2 dudit code.
Le décret n°2009-1650 du 23 décembre 2009 fixant les conditions d’application de la loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 prévoit que la déclaration préalable est notamment accompagnée d’une attestation de garantie financière permettant le remboursement des fonds reçus au titre des forfaits touristiques et des services énumérés à l’article L. 211-1 du code du tourisme qui ne portent pas uniquement sur un transport et d’une information sur la couverture par une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle (article R.211-51).
􀂃 Tatouage / perçage
Dans le cas d’activités permanentes, le déclarant (« l’exploitant ou le propriétaire des lieux dans lesquels la ou les techniques sont mises en oeuvre ou la personne qui met en oeuvre la ou les techniques ») doit effectuer une déclaration préalablement au démarrage de l’activité, au préfet du département du lieu principal dans lequel cette activité sera exercée. Pour la mise en oeuvre d’activités de tatouage et de perçage pour une durée n’excédant pas cinq jours ouvrés (par exemple, lors de rassemblements et manifestations dans des salons et foires), le déclarant est obligatoirement l’organisateur de la manifestation. Il effectue la déclaration auprès du préfet du département du lieu de mise en oeuvre de l’activité, en mentionnant notamment le lieu et les dates de mise en oeuvre des techniques. Lorsqu’il s’agit d’une manifestation ponctuelle, à défaut d’une salle technique, la réglementation prévoit l’aménagement d’un poste de travail séparé du public par une barrière physique afin de limiter les risques de projection.
Le code de la santé publique soumet la mise en oeuvre des techniques à une formation préalable aux règles d’hygiène et de salubrité (les diplômes qui dispensent de la formation – doctorat d’Etat en médecine ou DU d’hygiène hospitalière – ainsi que les titres de formation reconnus comme équivalent dans l’Union européenne – Directive 2005/36/CE – sont précisés par arrêtés).
4.6.
Les régimes d’autorisation les plus importants qui s’appliquent indistinctement aux prestataires de services en LE et en LPS.
L’examen des régimes d’autorisation au regard des critères prévus par la directive a conduit au maintien de certaines exigences pour des raisons d’intérêt général supérieur, notamment en lien avec la santé et la sécurité publiques.
􀂃 Déménageurs
Une entreprise de déménagement qui pour exécuter un contrat effectue un transport routier est considérée comme un transporteur routier de déménagement et doit à ce titre s’inscrire au registre des transporteurs. A contrario, si l’opération de déménagement ne comprend pas de prestation de transport, aucune obligation d’inscription au registre ne s’applique (article 8-1 de la loi n° 82-1153).
11
􀂃Accueils collectifs de mineurs de plus de six ans à caractère éducatif
Textes applicables : articles L.227-4 et R.227-2 du code de l’action sociale et des familles
Déclaration obligatoire pour toute personne organisant l’accueil de mineurs et pour toute personne assurant la gestion de locaux hébergeant des mineurs en France.
Cette déclaration permet une vérification a priori de la moralité des personnes en contact avec les mineurs accueillis.
􀂃Manifestations sportives sur les voies publiques
Le régime d’autorisation est justifié par la possibilité pour le préfet d’ajouter dans l’autorisation des mesures de sécurité supplémentaires. Il n’existe pas de régime spécifique d’établissement pour un organisateur de manifestation sportive.
Le régime porte sur des conditions de sécurité de la manifestation que doit satisfaire l’organisateur : parcours, horaires, règles de sécurité… qui sont indépendantes de la modalité de l’exercice de l’activité, libre prestation de services (LPS) ou liberté d’établissement (LE).
Il n’y a donc pas à distinguer, pour ce régime d’autorisation, selon que la manifestation soit organisée en LPS ou en LE.
􀂃Installation de bronzage
Le régime d’agrément des organismes de contrôle des installations de bronzages se justifie pour des raisons de santé publique. Le maintien des exigences imposée en LE et en LPS témoigne des préoccupations de la France liées à l’exposition aux ultraviolets que ce type d’appareils peut induire et aux effets sanitaires consécutifs prévisibles. Des effets cancérogènes et non cancérogènes peuvent en effet être distingués. La réglementation française est inspirée des recommandations émises par l’Organisation mondiale de la santé en 2003. Le contrôle technique a permis de constater un effet positif sur la conformité des installations. Il est à noter une nette amélioration de la conformité des installations entre les installations subissant leur première visite et celles ayant déjà bénéficié d’un contrôle au cours des années précédentes (2 ans avant, au plus). Dans le cas présent, seul un contrôle à priori de ce type d’installation permet d’atteindre efficacement l’objectif d’intérêt général poursuivi, à savoir : la protection de la santé publique.
5.
Est-ce que toutes les modifications législatives et réglementaires envisagées ont été adoptées? Si non, indiquer les principales modifications envisagées, leur état d’avancement (projet de loi ou proposition de loi soumis au Parlement, projet de décret soumis au Conseil d’Etat, etc), et si possible la date d’adoption prévue.
5.1.
Textes législatifs en cours d’examen devant les Assemblées :
􀂾
La proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit réforme un grand nombre d’activités relevant du champ de la directive et précisées ci dessous. Elle a été adoptée en 1ère lecture à l’Assemblée Nationale le 2 décembre et 2009. Elle comprend les réformes suivantes :
􀂃Auto-école:
La proposition de loi prévoit de supprimer la condition d’expérience professionnelle en matière d’enseignement de la conduite pour l’exploitation et la gestion de droit ou de fait d’un établissement
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d’enseignement de véhicules terrestres à moteur ainsi que l’animation des stages de sensibilisation à la sécurité routière (article L213-3 du code de la route). Les exigences de qualification professionnelle continueront toutefois de s’imposer aux enseignants eux-mêmes.
􀂃Personnel navigant professionnel de l’aéronautique civile
Les différences de traitement (procédure d’inscription sur un registre) entre les navigants de nationalité française et les navigants communautaires ou ressortissants d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou à tout accord ayant la même portée (articles L421-4 et suivants du code de l’aviation civile) seront abrogées.
:􀂃Géomètre expert
Il est prévu de réformer le caractère accessoire et occasionnel des activités immobilières des géomètres experts et d’offrir aux libres prestataires de services la possibilité de constituer des sociétés de géomètres experts avec des géomètres experts inscrits à l’Ordre.
􀂃Le droit des destinataires
La proposition de loi introduit respectivement dans le code de commerce et dans le code de la consommation les dispositions nécessaires à la transposition en droit national des obligations d’information du prestataire de services à l’attention des destinataires (professionnels et consommateurs) prévues par l’article 22 de la directive « services ».
Hormis le prix et les caractéristiques essentielles du service proposé, il n’y a pas dans notre droit national de dispositif d’information des consommateurs, complet et d’application générale, portant sur les services préalablement à leur exécution. Il n’existe en ce domaine que des règles sectorielles (cas des services commandés par un consommateur dans le cadre d’une vente à distance), pour lesquels des obligations d’informations précontractuelles détaillées sont déjà prévues.
S’agissant des professionnels qui seraient eux-mêmes dans la position de clients, les exigences d’information sont encore moins développées que pour les consommateurs.
La mise à disposition des destinataires de services des informations prévues par l’article 22 de la directive constituera un facteur favorable au développement de la concurrence par la possibilité d’une comparaison objective des différentes offres de services proposées dans toutes leurs composantes.
􀂃Agence de mannequins
En ce qui concerne l’activité de placement de mannequins à titre onéreux (articles L.7123-11 et suivants du code du travail), la proposition de loi prévoit :
1- d’introduire, à la place du système d’autorisation sous forme de licence délivrée par l’autorité administrative, un système déclaratif pour les agences intervenant dans le cadre de la libre prestation de service.
2- de supprimer toutes les incompatibilités professionnelles pour salariés, dirigeants et associés des agences intervenant dans le cadre de la libre prestation de services.
􀂃 Licence d’entrepreneur de spectacles
La proposition de loi introduit un régime spécifique dans le cadre de la libre prestation de services. En effet, la demande de licence pour la durée des représentations imposée aux prestataires établis légalement dans un pays de l’Union européenne ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen est remplacée par une déclaration auprès des autorités compétentes.
􀂃 Dispositifs en matière agricole
Les modifications du code rural visent à supprimer plusieurs formalités d’agrément et à y substituer une déclaration. Elles portent notamment sur l’activité de toilettage des chiens et des chats, les activités relatives à la reproduction animale, l’agriculture raisonnée et les collecteurs de céréales et d’oléagineux.
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􀂃 Installations funéraires
La proposition de loi vise à transformer l’actuel dispositif d’agrément des installations techniques funéraires prévu par le code général des collectivités territoriales en dispositif d’accréditation. Ce régime aura pour conséquence de permettre une clarification des conditions d’accès à l’exercice de ces activités. Le nombre restreint d’établissements en capacité d’effectuer ces contrôles ne nécessitait pas en effet, jusqu’ici, la détermination de normes permettant d’accéder à ces activités. L’ouverture des services dans le marché intérieur par le biais de la transposition de la directive 2006/123/CE constitue l’occasion de clarifier ces normes.
􀂃 Diagnostics et contrôles relatifs au plomb
La mesure relative aux conditions entourant l’exposition au plomb introduite par la proposition de loi vise à simplifier, conformément aux principes de la directive services, les procédures de reconnaissance des compétences des opérateurs qui effectuent les diagnostics de repérage de plomb dans l’habitat et les contrôles après travaux, tout en maintenant un niveau de confiance des services de l’Etat et des communes dans les prestations de ces opérateurs au vu des enjeux sanitaires, économiques et sociaux des mesures d’urgence qui en découlent. La proposition de loi transforme l’actuel dispositif d’agréments des opérateurs de diagnostic et de contrôle de risques d’exposition au plomb dans l’habitat au profit d’un régime d’accréditation. La suppression de l’agrément au profit d’un dispositif d’accréditation dont l’équivalence européenne peut être facilement rapportée permet notamment à un organisme accrédité de concourir aux marchés des autres Etats membres de l’Union européenne.
􀂾
Le projet de loi aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services contient des réformes de certaines professions et comporte des dispositions à caractère transversal notamment en matière de coopération administrative. Il a été déposé à l’Assemblée nationale le 29 juillet 2009.
􀂃 Professionnels de l’expertise-comptable
Le projet de loi comporte les dispositions suivantes :
1°) l’admission de nouveaux actionnaires dans les sociétés d’expertise comptable ne sera plus soumise à agrément.
2°) L’article 22 de l’ordonnance de 1945 précitée prévoit une incompatibilité de fonctions avec tout acte de nature à entacher l’indépendance du professionnel. En particulier, sont interdits les actes de commerce. Cette incompatibilité concerne également les conjoints des membres de l’ordre, les employés salariés et toute personne ayant des liens ou intérêt substantiels avec les membres de l’ordre sont soumis aux mêmes interdictions.
Le projet propose de supprimer cette interdiction dès lors que ces actes de commerce sont effectués à titre accessoire, dans le strict respect des normes professionnelles.
En outre, les professionnels pourraient consacrer leur activité en majeure partie à des travaux concernant une seule entreprise.
􀂃 Activité d’agent artistique
L’objet de l’activité d’agent artistique est le placement des artistes du spectacle. Cette activité est soumise à la délivrance d’une licence d’agent artistique, attribuée après avis d’une commission consultative. Le projet de loi prévoit que la licence d’agent artistique soit remplacée par une inscription sur un registre.
La réforme permettra notamment d’éviter le contournement de l’ancienne législation en évitant que les agents artistiques se délocalisent dans les autres pays de l’Union européenne où la réglementation est plus souple voire inexistante.
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􀂃 Organismes privés de placement
L’activité de placement consiste à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher les offres et demandes d’emploi, sans que la personne assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d’en découler.
Lorsque le placement à titre lucratif est l’activité principale ou exclusive de l’organisme de droit privé (organisme de placement privé), celui-ci doit en faire la déclaration préalable auprès de l’autorité administrative et lui adresser un bilan annuel d’activité.
L’exercice à titre lucratif du placement est exclusif de toute autre activité à but lucratif à l’exception de l’activité de mise à disposition de personnels (entreprises de travail temporaire), de l’activité de conseil en recrutement, ou de conseil en insertion professionnelle. Cette exigence conduit à exclure les organismes dont l’activité ne peut être assimilée, ou difficilement, à l’une de ces trois activités précitées, comme les organismes de formation et certains opérateurs de statuts divers.
Le projet de loi prévoit d’ouvrir l’activité de placement à l’ensemble des organismes privés ou publics. Par ailleurs, cette activité ne sera plus conditionnée à l’exercice d’une autre activité complémentaire. Tout organisme pourra exercer l’activité de placement, indépendamment de son ou ses activité(s) principale(s) ou accessoire(s), sous réserve que ses statuts le lui permettent.
􀂾
Le projet de loi portant fusion des professions d’avocats et d’avoués
Le projet de loi portant réforme de la représentation actuelle devant les cours d’appel prévoit la fusion des professions d’avoué et d’avocat. La réglementation de la profession d’avoué n’est pas compatible avec les dispositions de la directive services sur la liberté d’établissement des prestataires, en particulier en ce qui concerne le régime d’autorisation et la limitation du nombre des offices. Le texte a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale le 6 octobre 2009 puis au Sénat le 22 décembre 2009. Il doit être examiné en deuxième lecture par l’Assemblée nationale et devrait être adopté au cours du premier semestre 2010.
􀂾
La proposition de loi sur les Sociétés de ventes volontaires
La proposition de loi de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques vise à supprimer le régime d’autorisation préalable et d’agrément par le Conseil des ventes volontaires au profit d’une simple déclaration des prestataires de services. L’obligation d’exercer sous une forme juridique spécifique et la limitation de la pluridisciplinarité des prestataires de services sont également supprimées afin de mettre la réglementation nationale en conformité avec la directive services. Le texte de loi a été adopté en première lecture au Sénat le 28 octobre 2009.
􀂾
La proposition de loi portant fusion des conseils en propriété industrielle et des avocats
La proposition de loi relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées comporte des dispositions prévoyant la fusion de la profession de conseil en propriété industrielle avec celle d’avocat. Elle a été adoptée par le Sénat en 1ère lecture et est déposée à l’Assemblée nationale.
􀂾
La proposition de loi relative aux agents sportifs
La proposition de loi visant à encadrer la profession d’agent sportif qui prévoit notamment l’adaptation des dispositions relatives à la licence d’agent sportif et l’exercice de la profession afin d’assurer sa compatibilité avec le droit communautaire a été adoptée par le Sénat en 1ère lecture et est déposée à l’Assemblée nationale.
15
16
5.2.
Textes réglementaires en cours
Pour les activités relevant du ministère de l’agriculture et de la pêche, un projet de décret dont la publication est prévue dans le courant du premier trimestre 2010 comprend des mesures concernant notamment l’exercice de la profession vétérinaire et celles concernant les experts forestiers, fonciers et agricoles.
Pour les activités qui relèvent du ministère chargé de l’écologie, de l’énergie du développement durable et de la mer, un projet de décret portant diverses mesures réglementaires de transposition de la directive services a été transmis au Conseil d’Etat le 30 décembre 2009. Ce projet supprime les exigences interdites tenant à une condition de résidence sur le territoire national (cas du traitement des déchets contenant du PCB) et tend à faciliter le développement économique d’activités de services en supprimant notamment des exigences de capacité financière (courtier de fret fluvial et commissionnaire de transport) et en simplifiant les procédures applicables en matière d’accès et d’exercice temporaire de l’activité sur le territoire national pour des prestataires de services communautaires (courtier de fret fluvial).
Plusieurs textes réglementaires concernant des activités diverses sont en cours d’adoption :
􀂃 décret sur l’immatriculation au registre spécial des agents commerciaux en vue de simplifier les formalités opposables aux ressortissants communautaires ;
􀂃 décret sur l’évolution de divers régimes relevant du code du travail relatifs à des organismes de contrôle et de vérification en vue de réformer les conditions d’exercice de l’activité applicables aux prestataires nationaux et communautaires ;
􀂃 arrêté sur les bureaux de vérification évaluant la conformité des chapiteaux, tentes et structures aux règles de sécurité.
Enfin, les dispositions législatives en cours d’adoption présentées ci-dessus donneront lieu à des textes réglementaires d’application qui ont d’ores et déjà été rédigés.


Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément

Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément dans Chronologie pdf Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément

Paris, le 18 janvier 2010.

Le Premier ministre à Monsieur le ministre d’Etat, Madame la ministre d’Etat, Mesdames et Messieurs les ministres, Mesdames et Messieurs les secrétaires d’Etat, Monsieur le haut-commissaire

Annexes : cinq.

Références :

Circulaires du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’Etat aux associations et n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannuelles d’objectifs.

La deuxième conférence de la vie associative (CVA) s’est tenue le 17 décembre 2009 autour de trois thèmes : sécurisation, reconnaissance et développement. Cet événement est une étape importante dans la consolidation du dialogue entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations, et dans la clarification et la sécurisation des relations, notamment financières, entre pouvoirs publics et monde associatif.

Les travaux préparatoires à la conférence de la vie associative ont en effet mis en évidence les attentes et les propositions formulées par le monde associatif sur deux points :

― clarifier et sécuriser le cadre juridique des relations financières entre les pouvoirs publics et les associations, notamment au regard de la réglementation européenne relative aux aides d’Etat ;

― simplifier les démarches effectuées par les associations dans le cadre des procédures d’agrément.

Sur ces deux points, le Gouvernement a pris lors de la conférence du 17 décembre 2009 des engagements qui doivent permettre de donner plus de dynamisme à la vie associative et que je souhaite vous voir décliner avec chacune des administrations placées sous votre autorité.

1. Clarification des règles relatives aux relations financières

entre les collectivités publiques et les associations

Les associations ont demandé une doctrine claire et partagée entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations sur le champ respectif des subventions et des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets.

Une première réponse à cette demande a été apportée dès la conférence de la vie associative sous la forme d’une note, complémentaire de la nouvelle convention pluriannuelle d’objectifs et destinée à rappeler des règles simples, accessibles à tous, et à dissiper quelques confusions.

Cette note, jointe à la présente (annexe I) et que je vous engage à diffuser auprès de vos services et partenaires, ne prétend pas clore l’exercice de définition d’un cadre de références complet pour clarifier et sécuriser les relations financières entre collectivités publiques et associations. Elle constitue la première étape de cette démarche de clarification dont je souhaite qu’elle se poursuive, au cours du premier trimestre de l’année 2010, avec vos services, en concertation avec les associations et les représentants des collectivités territoriales et avec l’appui du secrétariat général des affaires européennes (SGAE).

2. Sécurisation des conventions d’objectifs

A l’issue de travaux interministériels approfondis et de consultations des représentants des collectivités territoriales et des associations, un modèle unique de convention d’objectifs, annuelle ou pluriannuelle, a été élaboré pour constituer un nouveau cadre de référence pour la délivrance de subventions aux associations (annexe II). A cette convention est associé un nouveau formulaire « dossier de demande de subvention ».

Cette nouvelle convention de financement simplifiera les démarches des associations. Elle a été élaborée avec le souci de prendre en compte les différentes exigences juridiques applicables, d’origine nationale ou communautaire. Elle devra être mise en œuvre dès réception de la présente circulaire et vous permettra notamment d’engager le prochain cycle de conventionnement triennal. Je vous rappelle à cet égard que le dispositif de garantie de financement prévu par ma circulaire n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannuelles d’objectifs est maintenu.

Le nouveau modèle de convention d’objectifs est accompagné d’un manuel d’utilisation, à l’usage des administrations et des associations, destiné à faciliter l’établissement du dossier de demande de subvention et la rédaction de la convention (annexe IV).

Le dossier de demande de subvention a été révisé et figure en annexe III à la présente circulaire. Le nouveau formulaire CERFA, en cours d’enregistrement, sera disponible d’ici à la mi-janvier sur le site internet www.associations.gouv.fr. Il devra être utilisé par l’ensemble des administrations de l’Etat et par les établissements publics sous leur tutelle.

Il convient également d’encourager les collectivités territoriales et leurs établissements publics à l’utiliser ou à s’en inspirer, notamment lorsqu’elles financent des actions conjointement avec les services de l’Etat ou ses établissements publics. Le haut-commissaire aux solidarités actives contre la pauvreté, haut-commissaire à la jeunesse, adressera une circulaire aux préfets en ce sens.

Ce dossier sera intégré dans le nouveau dispositif de demande de subvention en ligne accessible sur le site internet www.mon.service-public.fr. Ce guichet unique, qui sera expérimenté au cours du premier semestre avant d’être généralisé, permettra progressivement d’éviter aux associations subventionnées par plusieurs administrations de l’Etat d’avoir à fournir plusieurs dossiers successifs. Cet outil permettra au surplus de faciliter la gestion des aides publiques aux associations, un rapport annuel sur ce sujet devant être communiqué à la Commission européenne. Il sera articulé avec le Registre national des associations (RNA) et le Journal officiel « Associations » pour en faciliter la saisie.

3. Simplification des démarches des associations

dans le cadre des procédures de délivrance d’agrément

Afin de simplifier les démarches des associations qui sollicitent plusieurs agréments, j’ai décidé de mettre en place un tronc commun d’agrément comprenant trois critères, détaillés dans l’annexe V à la présente circulaire : objet d’intérêt général, mode de fonctionnement démocratique et transparence financière.

Chaque ministère instruisant une première demande d’agrément examinera les éléments constituant ce tronc commun et fera apparaître leur validation dans le Répertoire national des associations.

La validation par un ministère de ces critères s’imposera à l’ensemble des autres administrations de l’Etat. Ainsi, une association ayant satisfait à ce socle commun n’aura plus à fournir ces éléments d’information, sauf en cas de modification de ceux-ci, lorsqu’elle sollicitera un autre agrément.

La validation de ce tronc commun ne remet pas en cause la compétence des différents départements ministériels concernés pour délivrer des agréments ou habilitations spécifiques. Ces parties spécifiques ― et elles seules ― feront l’objet d’un examen particulier par chaque département ministériel concerné, au regard de ses enjeux propres.

Cette démarche de simplification administrative permettra la mise en place, dans les prochains mois, d’une procédure dématérialisée de demande d’agrément.

*

* *

La mise en œuvre des mesures de sécurisation et de simplification des conditions d’intervention des associations participera pleinement de la reconnaissance de l’action des associations et de l’essor du mouvement associatif auquel le Gouvernement a réaffirmé son attachement lors de la conférence de la vie associative.

Je vous demande donc de veiller à l’application de ces mesures au sein des services placés sous votre autorité ou votre tutelle.

Annexe

AN N E X E S

A N N E X E I

RAPPELS SUR LES RÈGLES ENCADRANT LES RELATIONS FINANCIÈRES DES COLLECTIVITÉS PUBLIQUES AVEC LES ASSOCIATIONS

Les associations à but non lucratif manifestent régulièrement leur inquiétude sur les conséquences d’un cadre juridique, en bonne part d’origine communautaire, dont les concepts et la terminologie, parce qu’ils mettent en cause ou transcendent des définitions ou des distinctions traditionnellement établies dans le débat public national, sont parfois perçus comme attentatoires à la spécificité de l’engagement associatif, voire à son développement.

De fait, un nombre croissant d’activités exercées par les associations entrent dans le champ d’application du droit communautaire, notamment parce qu’elles sont considérées comme étant de nature économique. Cette situation a soulevé une série de questions d’ordre pratique et d’interprétation, s’agissant notamment des règles relatives aux aides d’Etat et à la passation des marchés publics.

Cette inquiétude se cristallise sur le recours aux procédures d’appel d’offres, notamment dans des champs, tel le champ social, où la contribution du monde associatif est ancienne, forte et, dans bien des cas, indispensable pour la cohésion sociale. Ces procédures peuvent être ressenties négativement : on les accuse de mettre en avant le principe de concurrence au détriment d’une coopération entre acteurs associatifs et de faire prévaloir une logique de projets répondant au besoin de la collectivité sur le développement associatif.

Les travaux préparatoires à la conférence de la vie associative (CVA) ont ainsi particulièrement mis en évidence la nécessité de clarifier le cadre juridique des relations financières entre pouvoirs publics et associations. Il s’agit à la fois de mieux informer sur le cadre juridique applicable, pour éviter la tentation de l’ignorer ou le risque de s’en écarter par méconnaissance, sans pour autant en faire une interprétation exagérément contraignante, de mieux faire la part entre les hypothèses où un marché doit être passé et celles où il peut être recouru au subventionnement, de manière à éviter des différences de traitement préjudiciables et sécuriser le mode de collaboration entre administrations et associations.

Les associations ont demandé une doctrine claire et partagée entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations sur le recours aux subventions, sur le champ respectif des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets. C’est un travail qui avait été engagé en 2006 avec le Conseil national de la vie associative. C’est un chantier permanent sur lequel les pouvoirs publics au sens large doivent se mobiliser puisque l’Union européenne leur laisse précisément un rôle essentiel et un large pouvoir d’appréciation tant pour la définition des services d’intérêt économique général que pour leur mode d’organisation.

Telle est l’ambition portée par l’un des groupes de travail de la CVA dont le présent document prolonge les conclusions pour rappeler quelques règles simples, accessibles à tous, et éviter quelques confusions sources d’incompréhension dans les relations entre collectivités publiques et associations.

Il ne prétend pas régler de manière définitive l’ensemble des cas de figure ni épuiser le sujet, mais constitue une première étape dans la démarche de définition d’un cadre de références complet pour clarifier et sécuriser les relations financières entre collectivités publiques et associations. Cette démarche se poursuivra au cours du premier trimestre 2010 et fera l’objet d’une concertation avec les associations et les représentants des collectivités territoriales.

Ce document est destiné à l’usage des dirigeants associatifs comme des administrations. Il est complémentaire de la nouvelle convention pluriannuelle d’objectifs présentée à l’occasion de la CVA.

1. La réglementation européenne des aides d’Etat s’applique également aux associations :

Soucieux de garantir la libre concurrence au sein de l’Union, le droit européen interdit les aides publiques soutenant des services ou productions dans des conditions susceptibles d’affecter les échanges entre Etats.

Des aménagements et exceptions sont toutefois prévus par le Traité et ont été progressivement précisés par la jurisprudence européenne puis par la Commission pour prendre en compte et encadrer les aides accordées par les collectivités publiques, nationales ou locales, afin de compenser les charges pesant sur les organismes participant à l’exercice d’activités d’intérêt général.

Cette réglementation dite des « aides d’Etat » (1) s’applique à toute « entreprise » recevant un financement public, dès lors qu’elle exerce une activité « économique » d’intérêt général, et ce quel que soit son statut juridique (associatif ou autre) ou la façon dont elle est financée par la collectivité publique. Ainsi, une association sans but lucratif exerçant une activité économique d’intérêt général et sollicitant un concours financier public sera qualifiée d’entreprise au sens communautaire et soumise à la réglementation des aides d’Etat pour la partie de son activité qui est « économique ». Les règles d’encadrement des aides ne s’appliqueront pas en revanche à sa part d’activité qui serait qualifiée de non économique.

Cette notion « d’activité économique » recouvre, quel que soit le secteur d’activité, toute offre de biens ou de services sur un marché donné :

― le fait que l’activité concernée puisse être de nature « sociale » n’est pas en soi suffisant pour faire exception à la qualification d’activité économique au sens du droit des aides d’Etat ;

― le fait que l’entité susceptible de bénéficier du concours public ne poursuive pas un but lucratif ne signifie pas que les activités qu’elle exerce ne sont pas de nature économique ;

― seules échappent à cette qualification les activités liées à l’exercice de prérogatives de puissance publique ou certaines activités identifiées par la jurisprudence communautaire, comme les prestations d’enseignement public ou la gestion de régimes obligatoires d’assurance.

Dans la pratique, la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être considérées comme des « activités économiques », de sorte que les aides publiques qui y sont apportées doivent respecter la réglementation européenne sur les aides d’Etat.
(1) Régime défini par les articles 86 à 88 du Traité instituant la Communauté européenne, complété et interprété par l’arrêt de la CJCE « Altmark » du 24 juillet 2003 et par le paquet « Monti-Kroes » du 28 novembre 2005.

2. La sécurisation de l’octroi d’une aide publique à une association exerçant une activité économique d’intérêt général peut être assurée en prenant quelques précautions simples :

Par exception, les concours financiers versés sous forme de subventions à une association exerçant une activité économique d’intérêt général qui demeurent inférieurs à 200 000 € (2) sur une période de trois ans ne sont pas qualifiés d’aides d’Etat et ne sont soumis à aucune exigence particulière en matière de réglementation des aides d’Etat.

Ce seuil est apprécié toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre gratuit par les collectivités publiques (mise à disposition de locaux, de personnel ou de matériel…).

Lorsque le concours financier envisagé pour une association exerçant une activité économique d’intérêt général excède 200 000 € sur une période de trois ans, l’octroi de l’aide par la collectivité publique n’est acceptable que s’il peut être regardé comme la compensation d’obligations de service public. Il faut que les conditions suivantes soient réunies :

― l’association est explicitement chargée, par un acte unilatéral (loi, règlement ou délibération d’une collectivité territoriale) ou contractuel, de l’exécution d’obligations de service public (3), clairement définies dans leur consistance, leur durée et leur étendue. Cette exigence est régulièrement désignée sous le vocable de « mandat d’intérêt général » ou « mandatement » ;

― les paramètres sur la base desquels la compensation financière de l’exécution d’obligations de service public est calculée ont été préalablement établis, de façon objective et transparente ;

― la compensation financière versée en regard des obligations ainsi mises à la charge de l’association est à la fois strictement proportionnée aux coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public assurées et périodiquement contrôlée et évaluée par la collectivité pour éviter la surcompensation.

Lorsque ces conditions sont remplies, le concours versé à l’association est compatible avec les exigences du droit de la concurrence qui fondent la réglementation des aides d’Etat. Mais il faut notifier la compensation à la Commission européenne.

Toutefois, cette notification n’est elle-même pas nécessaire :

― si le montant des compensations financières versées à l’association en contrepartie des obligations de service public n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le chiffre d’affaires annuel hors taxes de ladite association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices précédents ; la collectivité publique concernée est alors exonérée de notification préalable de l’aide à la Commission européenne. En ce qui concerne les « entreprises » de logement social, il n’y a aucune limite quant aux montants de la compensation qui est exemptée de notification ;

― ou si l’association a été retenue à l’issue d’une procédure de marché public ou dans le cadre d’une délégation de service public permettant de s’assurer que le service sera offert au moindre coût ; la compensation financière versée à l’association échappe alors purement et simplement à la qualification d’aide d’Etat.
(2) Seuil des aides de minimis établi par le règlement du 15 décembre 2006. (3) La notion « d’obligations de service public » résulte du texte même de l’arrêt Altmark de la Cour de justice des Communautés européennes.

3. Ainsi, la réglementation européenne relative aux aides d’Etat n’impose pas par elle-même le recours à la procédure de passation des marchés publics :

L’exercice d’un mandat d’intérêt général et l’exigence de compensation proportionnée ne limitent pas par eux-mêmes l’autonomie et la liberté d’initiative des associations et restent compatibles avec un financement par subvention.

La notion de mandat est en effet suffisamment flexible pour intégrer les hypothèses dans lesquelles la collectivité publique approuve et finance les propositions émanant du secteur associatif dont elle reconnaît qu’elles répondent à une finalité d’intérêt général. Ainsi, les règles adoptées en 2005 (4) sur le régime des aides d’Etat autorisent les associations à assurer la gestion d’un service d’intérêt économique général, sans que cela n’implique obligatoirement la passation d’un marché public ou d’une délégation de service public.

La subvention peut donc constituer un mode de financement légal dans le cadre d’un service d’intérêt économique général. La collectivité doit simplement définir, dans son acte unilatéral ou contractuel de mandat, la mission de service d’intérêt économique général ainsi que les paramètres pour le calcul de la compensation et les sauvegardes associées.

Lorsque l’on se situe dans le champ de la subvention et que son montant est supérieur à 23 000 € (5), celle-ci doit faire l’objet d’une convention (pluri-)annuelle d’objectifs entre la collectivité publique et l’association.

Le nouveau modèle de convention (pluri-)annuelle d’objectifs proposée dans le cadre de la CVA prend en compte non seulement cette exigence nationale mais également les exigences communautaires de mandatement et d’ajustement de la compensation aux obligations de service public assurées par l’association. Ce modèle sécurise l’allocation de subventions aux associations.

Il n’y a donc pas d’obligation pour la collectivité de recourir au marché public au regard des règles européennes sur les aides d’Etat.
(4) Cf. « paquet Monti-Kroes » du 28 novembre 2005 cité supra. (5) Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

4. … Pour autant, le droit national de la commande publique délimite le recours aux subventions : l’association doit être à l’initiative du projet :

Au regard de la réglementation nationale relative à la commande publique, la subvention caractérise la situation dans laquelle la collectivité apporte un concours financier à une action initiée et menée par une personne publique ou privée, poursuivant des objectifs propres auxquels l’administration, y trouvant intérêt, apporte soutien et aide.

Pour pouvoir prétendre bénéficier d’une subvention, une association doit être à l’initiative du projet qu’elle porte, ce qui recouvre deux cas de figure :

a) Le projet émane de l’association et ne donne pas lieu à contrepartie directe pour la collectivité publique :

Cette condition est remplie si l’association porte un projet dont elle est à l’initiative : ceci signifie qu’elle ne répond pas à un besoin préalablement défini par la collectivité publique, pour le compte duquel elle agirait comme un prestataire rémunéré, avec une contrepartie directe.

Les collectivités publiques ne sont pas tenues de procéder à quelque annonce publique pour verser une subvention à une association. Il n’est donc pas nécessaire de recourir à une publicité préalable. Mais la collectivité publique doit ensuite rendre publiques les subventions qu’elle accorde (loi du 23 mai 2006).

Par exemple, il est admis qu’une collectivité publique puisse accorder une subvention à une association pour organiser une fête du livre, dès lors que cette action est une initiative de l’association et non une manifestation en réalité conçue pour le compte de la collectivité. Une telle initiative privée répond en effet à des objectifs d’intérêt général poursuivis par la collectivité, qui justifient le subventionnement.

b) Le projet développé par l’association s’inscrit dans le cadre d’un appel à projets lancé par une collectivité publique :

En pareille hypothèse, la collectivité lance un appel à projets qui lui permet de mettre en avant un certain nombre d’objectifs lui paraissant présenter un intérêt particulier. Il s’agit de définir un cadre général, une thématique. Les associations sont invitées à présenter des projets s’inscrivant dans ce cadre. Mais ce sont bien elles qui prennent l’initiative de ces projets et en définissent le contenu.

Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n’a pas défini la solution attendue. L’appel à projets ne préjuge en rien de l’ampleur des propositions qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie d’un marché dont le besoin est clairement identifié (il ressort ainsi de la jurisprudence qu’une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d’une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique, constitue une prestation de services effectuée à titre onéreux).

Si la collectivité est à l’initiative du projet, on se situe dans le cadre de la commande publique :

Deux modes d’actions doivent être distingués : le recours aux marchés publics (appel d’offres) et la délégation de service public. Dans les deux cas, une publicité préalable et postérieure est nécessaire.

Le marché public vise à répondre à un besoin de la collectivité et donne lieu à la rémunération d’une prestation.

Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et un opérateur économique, qu’il soit public ou privé, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les distinctions par rapport au champ de la subvention sont les suivantes :

― l’initiative n’appartient pas à l’association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à répondre à un de ses besoins : l’association est alors un prestataire de la collectivité ;

― le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées : une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d’une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique constitue ainsi une prestation de services effectuée à titre onéreux ; en revanche, une association peut être subventionnée pour mener des études dans un domaine donné et des actions de promotion (jurisprudence CODIAC) ;

― le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d’un avantage immédiat.

Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de vue de l’objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d’une délégation de service public, la personne publique confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.

Alors que, pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l’acheteur public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l’exploitation du service.

Le délégataire assume donc une part de risque liée à l’exploitation de ce service public.

Au-delà de ces principes, le Gouvernement conduit des travaux complémentaires pour préciser la ligne de partage entre commande publique et subvention, à la lumière des décisions des juridictions administratives. Les associations et les représentants des élus locaux seront consultés sur ces travaux d’ici à la fin du premier trimestre 2010.

5. La directive dite « services » (6) est sans lien avec la question des subventions aux associations au regard des législations sur les aides d’Etat et la commande publique :

La principale obligation imposée aux Etats membres par la directive « services » consiste à procéder à un examen des procédures d’autorisation et dispositifs d’encadrement spécifiques pour vérifier qu’ils ne portent pas atteinte de façon injustifiée ou disproportionnée à la liberté d’établissement et de prestation de services sur le marché intérieur européen.

La transposition de la directive est en voie d’achèvement en France au travers de projets de lois sectoriels adoptés ou en cours d’examen au Parlement. La France a transmis à la Commission européenne en décembre 2009 la liste des régimes d’autorisation compris dans le champ de la directive.

Les services sociaux mentionnés à l’article 2.2 j de la directive qui sont mandatés par les pouvoirs publics ne figurent pas dans le champ de la directive (7) et ne sont donc pas concernés. Certains régimes d’autorisation auxquels ils sont soumis ont néanmoins été déclarés par la France car ils s’appliquent indifféremment à des activités de services faisant ou non l’objet d’un mandatement (ex. : accueil collectif de mineurs de moins de six ans). Leur compatibilité avec la directive a été justifiée par la France auprès de la Commission européenne.

Le champ et les modalités d’application de la directive services n’ont aucun impact sur les questions évoquées aux points 1 à 4 de la présente annexe (règles relatives au droit de la concurrence dont les aides d’Etat, et règles relatives au droit de la commande publique).

Le point 5 de la présente annexe a été modifié par rapport à la note distribuée lors de la conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 pour tenir compte de la transmission à la Commission européenne à la fin décembre du rapport destiné à déclarer les régimes d’autorisation compris dans le champ de la directive.
(6) Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 sur les services dans le marché intérieur. (7) L’article 2.2 j de la directive exclut de son champ d’application les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat.

A N N E X E I I

Le modèle de convention annexé à la circulaire du Premier ministre n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannelles d’objectifs est remplacé par le modèle ci-après.

MODÈLE DE CONVENTION (PLURI-)ANNUELLE

D’OBJECTIFS AVEC UNE ASSOCIATION

Entre

YYYYY représenté par , et désignée

sous le terme « l’administration », d’une part,

Et

XXXXXX, association régie par la loi du 1er juillet 1901, dont le siège social est situé, , représentée par son (sa) président(e),

et désignée sous le terme « l’association », d’autre part,

N° SIRET :

Il est convenu ce qui suit :

Préambule

Considérant le projet initié et conçu par l’association [Préciser par exemple lutter contre l’illettrisme] conforme à son objet statutaire.

Considérant : [Préciser les références aux objectifs généraux de politiques publiques dans lesquels s’inscrit la convention, par exemple, pour l’Etat, reprise du projet annuel de performance du programme budgétaire d’imputation définissant les missions de service public réalisées directement ou indirectement par l’administration, ou pour une collectivité locale l’intérêt public local (8).

Considérant que le programme d’actions ou l’action [au choix] ci-après présenté(e) par l’association participe de cette politique.
(8) Les articles L. 2121-29, L. 3211-1 et L. 4221-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) fondent une compétence générale des collectivités locales à intervenir dans la mesure où il existe un intérêt public local. La notion d’intérêt public local a été précisée par la jurisprudence. Celui-ci est limité par la loi quand celle-ci attribue la compétence à titre exclusif à une autre collectivité publique (CE 29 juin 2001, commune de Mons-en-Barœul). L’activité d’un organisme à but non lucratif présente un intérêt local si cet organisme poursuit un but d’intérêt public au bénéfice direct des administrés de la collectivité locale. La subvention peut être accordée par référence aux dispositions de l’article L. 1111-2 du CGCT qui dispose que « les communes, les départements et les régions … concourent au développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique, ainsi qu’à la protection de l’environnement et à l’amélioration du cadre de vie… ». L’article L. 1115-1 du CGCT fonde la compétence des collectivités territoriales et de leurs groupements pour mener des actions de coopération et de développement dans le cadre de conventions avec les collectivités locales étrangères et pour mettre en œuvre ou financer des actions d’urgence à caractère humanitaire.

Article 1er

Objet de la convention

Par la présente convention, l’association s’engage, à son initiative et sous sa responsabilité, à mettre en œuvre, en cohérence avec les orientations de politique publique mentionnées au préambule, le programme d’actions ou l’action [au choix] suivant(e), comportant les obligations [option si présence d’un SIEG : de service public] mentionnées à l’annexe I, laquelle fait partie intégrante de la convention :

Dans ce cadre, l’administration contribue financièrement à ce service [option si présence d’un SIEG : service d’intérêt économique général conformément à la décision 2005/842/CE de la Commission européenne du 28 novembre 2005].

L’administration n’attend aucune contrepartie directe de cette contribution.

Article 2

Durée de la convention

La convention a une durée de X ans (9).
(9) Dans la limite de quatre ans conformément à la circulaire n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannuelles d’objectifs. Les conditions de renouvellement sont fixées à l’article 11 infra lequel peut être fusionné avec l’article 2.

Article 3

Conditions de détermination du coût de l’action

3.1. Le coût total estimé éligible du programme d’actions ou de l’action [au choix] sur la durée de la convention est évalué à [...] €, conformément au(x) budget(s) prévisionnel(s) figurant à l’annexe II.

3.2. Les coûts totaux estimés éligibles annuels du programme d’actions ou de l’action [au choix] sont fixés à l’annexe II. Le besoin de financement public doit prendre en compte tous les produits affectés à l’action.

Le(s) budget(s) prévisionnel(s) du programme d’actions ou de l’action [au choix] indique(nt) [option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action] le détail des coûts éligibles à la contribution financière de l’administration, établis en conformité avec les règles définies à l’article 3.3, et l’ensemble des produits affectés.

3.3. Les coûts à prendre en considération comprennent tous les coûts occasionnés par la mise en œuvre du programme d’actions ou de l’action [au choix] conformément au dossier de demande de subvention [numéro CERFA du nouveau dossier de demande] présenté par l’association. Ils comprennent notamment :

― tous les coûts directement liés à la mise en œuvre de l’action, qui :

― sont liés à l’objet du programme d’actions ou de l’action [au choix] et sont évalués en annexe ;

― sont nécessaires à la réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] ;

― sont raisonnables selon le principe de bonne gestion ;

― sont engendrés pendant le temps de la réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] ;

― sont dépensés par « l’association » ;

― sont identifiables et contrôlables ;

― et, le cas échéant, les coûts indirects éligibles sur la base d’un forfait de [...X %...] du montant total des coûts directs éligibles, comprenant :

― les coûts variables, communs à l’ensemble des activités de l’association ;

― les coûts liés aux investissements ou aux infrastructures, nécessaires au fonctionnement du service [option si présence d’un SIEG : d’intérêt économique général].

3.4. Lors de la mise en œuvre du programme d’actions ou de l’action [au choix], le bénéficiaire peut procéder à une adaptation de son (ses) budget(s) prévisionnel(s) par des transferts entre natures de charges éligibles telles que les achats, les locations, les dépenses de publications, les charges de personnel, les frais de déplacement… Cette adaptation des dépenses réalisée dans le respect du montant total des coûts éligibles mentionné au point 3.1 ne doit pas affecter la réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] et ne doit pas être substantielle [option : ne doit pas excéder X % du montant de chaque compte destinataire du transfert].

Lors de la mise en œuvre du programme d’actions ou de l’action [au choix], le bénéficiaire peut procéder à une adaptation à la hausse ou à la baisse de son (ses) budget(s) prévisionnel(s) à la condition que cette adaptation n’affecte pas la réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] et qu’elle ne soit pas substantielle [option : n’excède pas X %] au regard du coût total estimé éligible visé à l’article 3.1.

L’association notifie ces modifications à l’administration par écrit dès qu’elle peut les évaluer et en tout état de cause avant le 1er juillet de l’année en cours.

Le versement du solde annuel conformément à l’article 5.2 [option : à l’article 5 si avance prévue par l’article 5.1] ne pourra intervenir qu’après acceptation expresse par l’administration de ces modifications.

Article 4

Conditions de détermination de la contribution financière

4.1. L’administration contribue financièrement pour un montant prévisionnel maximal de [...] €, équivalent à [...] % du montant total estimé des coûts éligibles sur l’ensemble de l’exécution de la convention, établis à la signature des présentes, tels que mentionnés à l’article 3.1.

4.2. Pour l’année 200X, l’administration contribue financièrement pour un montant de [...] €, équivalent à [...] % du montant total annuel estimé des coûts éligibles.

4.3. Pour les deuxième, (et) troisième [option : quatrième année] année d’exécution de la présente convention, les montants prévisionnels (10) des contributions financières de l’administration s’élèvent à :

― pour l’année 200X + 1 : € (euros), soit X % du montant total annuel estimé des coûts éligibles ;

― pour l’année 200X + 2 : € (euros), soit X % du montant total annuel estimé des coûts éligibles ;

― pour l’année 200X + 3 : € (euros), soit X % du montant total annuel estimé des coûts éligibles [option si quatrième année].

4.4. Les contributions financières de l’administration mentionnées au paragraphe 4.3 ne sont applicables que sous réserve des trois conditions suivantes :

― [L’inscription des crédits de paiement en loi de finances pour l’Etat ou le vote de crédits de paiement par la région ou le département (11) ou la délibération de la collectivité territoriale (12)] ;

― le respect par l’association des obligations mentionnées aux articles 1er, 6, 7 et 8, sans préjudice de l’application de l’article 12 ;

― la vérification par l’administration que le montant de la contribution n’excède pas le coût de l’action, conformément à l’article 10.
(10) Le terme « prévisionnel » est utilisé pour ne pas déroger au principe d’annualité budgétaire des collectivités publiques. (11) Attention : le dispositif des autorisations d’engagement et des crédits de paiement n’est pas le même que celui de l’Etat conformément aux articles L. 3312-4 et L. 4311-3 du code général des collectivités territoriales. Les communes et leurs groupements ne peuvent utiliser cette possibilité. (12) Une collectivité peut attribuer des subventions dans le cadre même du vote de son budget. Afin de lever les incertitudes nées de la jurisprudence administrative sur ce point, l’article L. 2311-7 du CGCT explicite les conditions d’attribution des subventions en disposant que : ― l’attribution de subventions donne lieu, en principe, à une délibération distincte du vote du budget ; ― mais que, pour les subventions dont l’attribution n’est pas assortie de conditions (subventions inférieures à 23 000 euros), il est possible d’individualiser les subventions par bénéficiaire ou d’établir une liste annexée au budget. Dans ce cas, le budget voté ou son annexe valent pièce justificative de la dépense.

Article 5

Modalités de versement de la contribution financière

5.1. L’administration verse XX euros à la notification de la convention.

[option :

― une avance à la notification de la convention dans la limite de 50 % du montant prévisionnel annuel de la contribution mentionnée à l’article 4.3 pour cette même année ;

― le solde après les vérifications réalisées par l’administration conformément à l’article 6 et, le cas échéant, l’acceptation des modifications prévue à l’article 3.4.

5.2. Pour les deuxième, (et) troisième (et quatrième) année(s) d’exécution de la présente convention, la contribution financière annuelle, sous réserve de [option Etat : l’inscription des crédits de paiement en loi de finances], est versée selon les modalités suivantes (13) :

― une avance avant le 31 mars de chaque année, sans préjudice du contrôle de l’administration conformément à l’article 10, dans la limite de 50 % du montant prévisionnel annuel de la contribution mentionnée à l’article 4.3 pour cette même année ;

― le solde annuel sous réserve du respect des conditions susmentionnées à l’article 4.4 et, le cas échéant, l’acceptation de la notification prévue à l’article 3.4.

La subvention est imputée sur [les crédits du programme ,

article 2, action LOLF de la mission pour l’Etat].

La contribution financière sera créditée au compte de l’association selon les procédures comptables en vigueur.

Les versements seront effectués à : au compte

Code établissement : Code guichet :

Numéro de compte : Clé RIB :

L’ordonnateur de la dépense est le

Le comptable assignataire est [le contrôleur budgétaire et comptable ministériel auprès du ministre pour l’Etat].
(13) La collectivité territoriale adapte les modalités de versement des avances et aides en fonction de la réglementation.

Article 6

Justificatifs

L’association s’engage à fournir dans les six mois de la clôture de chaque exercice les documents ci-après établis dans le respect des dispositions du droit interne et du droit communautaire :

― le compte rendu financier conforme à l’arrêté du 11 octobre 2006 pris en application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

Ce document retrace de façon fiable l’emploi des fonds alloués pour l’exécution des obligations [option si présence d’un SIEG : de service public] prévues dans la présente convention. Il est accompagné d’un compte rendu quantitatif et qualitatif du programme d’actions ou de l’action [au choix] comprenant les éléments mentionnés à l’annexe III et définis d’un commun accord entre l’administration et l’association. Ces documents sont signés par le président ou toute personne habilitée ;

― les comptes annuels et le rapport du commissaire aux comptes prévus par l’article L. 612-4 du code de commerce ou, le cas échéant, la référence de leur publication au Journal officiel ;

― le rapport d’activité.

Article 7

Autres engagements

L’association soit communique sans délai à l’administration la copie des déclarations mentionnées aux articles 3, 6 et 13-1 du décret du 16 août 1901 portant réglementation d’administration publique pour l’exécution de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association soit informe de toute nouvelle déclaration enregistrée dans le RNA et fournit la copie de toute nouvelle domiciliation bancaire.

Option : L’association s’engage à faire figurer de manière lisible le (ex. : Etat : le ministère de ……..) dans tous les documents produits dans le cadre de la convention.

En cas d’inexécution ou de modification des conditions d’exécution et de retard pris dans l’exécution de la présente convention par l’association, pour une raison quelconque, celle-ci doit en informer l’administration sans délai par lettre recommandée avec accusé de réception.

Article 8

Sanctions

En cas d’inexécution ou de modification substantielle et en cas de retard [significatif] des conditions d’exécution de la convention par l’association sans l’accord écrit de l’administration, celle-ci peut respectivement exiger le reversement de tout ou partie des sommes déjà versées au titre de la présente convention, diminuer ou suspendre le montant de la subvention, après examen des justificatifs présentés par l’association et avoir préalablement entendu ses représentants. L’administration en informe l’association par lettre recommandée avec accusé de réception.

Article 9

Evaluation

L’association s’engage à fournir, au moins trois mois avant le terme de la convention, un bilan d’ensemble, qualitatif et quantitatif, de la mise en œuvre du programme d’actions ou de l’action [au choix] dans les conditions précisées en annexe III de la présente convention.

L’administration procède, conjointement avec l’association, à l’évaluation des conditions de réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] auquel (à laquelle) elle a apporté son concours sur un plan quantitatif comme qualitatif.

L’évaluation porte notamment sur la conformité des résultats à l’objet mentionné à l’article 1er, sur l’impact du programme d’actions ou de l’action [au choix] au regard de l’intérêt général [de l’intérêt local pour les collectivités territoriales conformément aux articles L. 2121-29, L. 3211-1 et L. 4221-1 du code général des collectivités territoriales].

Article 10

Contrôle de l’administration

L’administration contrôle annuellement et à l’issue de la convention que la contribution financière n’excède pas le coût de la mise en œuvre du service [option si présence d’un SIEG : d’intérêt économique général].

L’administration peut exiger le remboursement de la quote-part équivalente de la contribution financière [option si présence d’un SIEG : si celle-ci excède le coût de la mise en œuvre du SIEG].

Pendant et au terme de la convention, un contrôle sur place peut être réalisé par l’administration, dans le cadre de l’évaluation prévue à l’article 9 ou dans le cadre du contrôle financier annuel. L’association s’engage à faciliter l’accès à toutes pièces justificatives des dépenses et tous autres documents dont la production serait jugée utile dans le cadre de ce contrôle.

Article 11

Conditions de renouvellement de la convention

La conclusion éventuelle d’une nouvelle convention est subordonnée à la réalisation de l’évaluation prévue à l’article 9 et au contrôle de l’article 10.

Article 12

Avenant

La présente convention ne peut être modifiée que par avenant signé par l’administration et l’association. Les avenants ultérieurs feront partie de la présente convention et seront soumis à l’ensemble des dispositions qui la régissent. La demande de modification de la présente convention est réalisée en la forme d’une lettre recommandée avec accusé de réception précisant l’objet de la modification, sa cause et toutes les conséquences qu’elle emporte. Dans un délai de deux mois suivant l’envoi de cette demande, l’autre partie peut y faire droit par lettre recommandée avec accusé de réception.

Article 13

Résiliation de la convention

En cas de non-respect par l’une des parties de l’une de ses obligations résultant de la présente convention, celle-ci pourra être résiliée de plein droit par l’autre partie, sans préjudice de tous autres droits qu’elle pourrait faire valoir, à l’expiration d’un délai de deux mois suivant l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception valant mise en demeure de se conformer aux obligations contractuelles et restée infructueuse (14).
(14) La résiliation du contrat pour motif d’intérêt général ouvrant par ailleurs droit à indemnité est un principe général de droit des contrats administratifs. Il fait l’objet d’une jurisprudence constante : Conseil d’Etat du 2 mai 1958, affaire commune de Magnac-Laval. Elle s’applique d’office sans qu’il y ait lieu de la mentionner.

Article 14

Recours

Tout litige résultant de l’exécution de la présente convention est du ressort du tribunal administratif territorialement compétent.

Le

Pour l’association :

Le président

A N N E X E 1

(LE PROGRAMME D’ACTIONS OU L’ACTION)

Obligation :

L’association s’engage à mettre en œuvre le programme d’actions ou l’action [au choix] suivant(e) comportant des obligations [option si présence d’un SIEG : de service public] destinées à permettre la réalisation du Service : [option si présence d’un SIEG ] visé à l’article 1er de la convention :

1. Action de…..

COÛT

de l’action
SUBVENTION DE L’AUTORITÉ YY
Montant
Taux de

cofinancement

de YY
% de la

subvention

globale

XXXX €
XXX €
XXXX %
XXX %

Charges les plus importantes

%

%

a) Objectif(s) :

b) Public(s) visé(s) :

c) Localisation : quartier, commune, département, région, territoire métropolitain.

d) Moyens mis en œuvre : outils, démarche :

2. Action de….. [si programme d’actions]

COÛT

de l’action
SUBVENTION DE L’AUTORITÉ YY
Montant
Taux de

cofinancement

de YY
% de la

subvention

globale

XXXX €
XXX €
XXXX %
XXX %

Charges les plus importantes

%

%

a) Objectif(s) :

b) Public(s) visé(s) :

c) Localisation : quartier, commune, département, région, territoire métropolitain.

d) Moyens mis en œuvre : outils, démarche :

A N N E X E 2

BUDGET GLOBAL DU PROGRAMME D’ACTIONS

OU DE L’ACTION BUDGET 201 X

[option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action]

Vous pouvez consulter le tableau dans le

JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

BUDGET 201 + 1

[option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action]

Vous pouvez consulter le tableau dans le

JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

BUDGET 201 + 2

[option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action]

Vous pouvez consulter le tableau dans le

JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

BUDGET 201 + 3 (OPTION SI QUATRIÈME ANNÉE)

[option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action]

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JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

A N N E X E 3

(INDICATEURS D’ÉVALUATION

ET CONDITIONS DE L’ÉVALUATION)

Indicateurs quantitatifs :

INDICATEURS

option : dans le cadre d’un programme

d’actions, présentation d’indicateurs

différents par action
OBJECTIFS

200X

200X + 1

200X + 2

200X + 3

Indicateurs qualitatifs :

Exemple : L’association mènera des enquêtes de satisfaction auprès de quatre publics :

Ces questionnaires sur la qualité du service informatif et formatif donné seront bâtis sur la base de l’échelle de satisfaction suivante : très satisfaisant ― plutôt satisfaisant ― plutôt insatisfaisant ― très insatisfaisant ― sans opinion.

Conditions de l’évaluation :

Le compte rendu financier annuel visé à l’article 6 des présentes est accompagné d’un compte rendu quantitatif et qualitatif des actions comprenant les éléments mentionnés ci-dessus.

Au moins trois mois avant le terme de la convention, le bilan d’ensemble qualitatif et quantitatif communiqué par l’association comme prévu par l’article 9 des présentes fait la synthèse des comptes rendus annuels susmentionnés.

Exemple de dispositif d’évaluation conjointe pendant la durée de la convention : Dans le cadre de l’évaluation conjointe prévue par l’article 9 des présentes, un comité de pilotage est créé comprenant se réunissant

Exemple de dispositif d’évaluation conjointe à la fin de la convention : Dans le cadre de l’évaluation conjointe prévue par l’article 9 des présentes et subséquente à la communication du bilan d’ensemble qualitatif et quantitatif susmentionné, l’administration informe l’association de son évaluation par lettre recommandée avec accusé de réception et lui indique, le cas échéant, le délai pour présenter ses conclusions contradictoires assorties des justificatifs nécessaires. L’administration informe l’association de ses conclusions finales par lettre recommandée avec accusé de réception après avoir préalablement entendu ses représentants.

A N N E X E I I I

FORMULAIRE « DOSSIER DE DEMANDE DE SUBVENTION »

Le document ci-après est celui en cours d’enregistrement.

Le formulaire CERFA enregistré sera disponible en ligne dès la mi-janvier.

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JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

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A N N E X E I V

MANUEL D’UTILISATION DE LA CONVENTION (PLURI-)ANNUELLE D’OBJECTIFS ET DU FORMULAIRE « DOSSIER DE DEMANDE DE SUBVENTION »

Le présent document constitue le manuel d’utilisation du modèle de convention (pluri-)annuelle d’objectifs et du dossier de demande de subvention mis à jour (« formulaire CERFA »). Ces documents doivent être utilisés par les services de l’Etat et les établissements publics de l’Etat.

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent également se les approprier et les utiliser lorsque le financement public répond à une initiative associative et lorsqu’il n’est pas obligatoire de recourir à des procédures de commande publique.

Ce manuel est destiné principalement aux agents publics chargés d’instruire les demandes de subventions. Il commente les documents concernés pour, d’une part, préciser l’utilisation du dossier de demande de subvention et, d’autre part, faciliter la rédaction des conventions.

I. ― Instruction de la demande et conventionnement

Les règles encadrant les relations financières entre les collectivités publiques et les associations ont fait l’objet d’un rappel dans le cadre de la conférence de la vie associative, portant notamment sur la réglementation communautaire des aides d’Etat. Ce document de synthèse est disponible sur le site internet www.associations.gouv.fr.

Dans la pratique, la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être considérées comme des « activités économiques » au sens du droit communautaire, de sorte que les aides publiques qui y sont apportées doivent respecter la réglementation européenne sur les aides d’Etat (ensemble des avantages directs ou indirects que les collectivités publiques peuvent allouer à une « entreprise », cette notion étant entendue de manière extensive et s’appliquant à toute entité, y compris une association sans but lucratif, exerçant une activité économique sur un marché, quels que soient son statut et sa forme juridique).

Au contraire, l’activité de plaidoyer, de tête de réseau, de coordination ou de fédération n’est pas a priori économique ni susceptible d’affecter les échanges, mais une analyse au cas par cas devra toutefois permettre de l’établir.

Dès lors que la collectivité publique choisit d’apporter son soutien à une association, la convention pourra, selon le cas, comprendre deux objets :

― un premier relatif au financement de l’association, au titre de son projet associatif ne relevant pas du champ économique ;

― un second portant sur ses actions relevant de la sphère économique ; il confère alors à la convention le caractère d’un acte officiel par lequel la collectivité publique confie à l’association la responsabilité de l’exécution d’une mission de service d’intérêt économique général, pour laquelle elle lui octroie, à titre de compensation, une subvention publique.

La présente convention permet de prendre en compte ces deux dimensions, satisfaisant ainsi aux règles nationales en matière de financement public des associations comme aux exigences issues du droit communautaire des aides d’Etat.

1. Inscription du projet associatif dans le cadre d’une politique publique.

Principe général :

Le projet présenté par l’association (programme d’actions ou action), pour lequel un soutien financier est sollicité, doit se rattacher à une politique publique d’intérêt général. Un projet qui ne correspondrait à aucune politique publique ne peut être subventionné.

Le terme de « politique publique » doit s’entendre au sens large, par opposition à la seule défense d’intérêts particuliers.

Application :

La fiche 3.1 du dossier CERFA permet de s’assurer que le bénéficiaire fait référence à une politique publique relevant de la compétence juridique de l’autorité sollicitée. Cette indication portée par le demandeur peut être plus ou moins précise selon le niveau de connaissance des politiques publiques mises en œuvre par les pouvoirs publics. Elles sont, pour le budget de l’Etat par exemple, précisées dans les projets annuels de performance (PAP) disponibles sur le site internet www.performance-publique.gouv.fr.

Tout demandeur peut également obtenir les coordonnées des services publics sur le site http://lannuaire.service-public.fr pour obtenir ces informations.

Mise en œuvre :

Le deuxième considérant du préambule de la convention doit mentionner les références de la politique publique dans laquelle s’inscrit l’action qui est l’objet de la subvention [exemple : programme budgétaire d’imputation 304 « Lutte contre la pauvreté : revenu de solidarité active et expérimentations sociales ». La politique publique sera alors caractérisée par « lutte contre la pauvreté et solidarité »].

2. Détermination de l’origine de la demande et du besoin correspondant.

Principe général :

L’administration doit vérifier que l’association est effectivement à l’initiative de la demande et que son objet ne répond pas à un besoin exprimé par l’administration. Si la prestation est sollicitée par l’administration et son contenu préalablement défini par elle, il s’agit d’une commande publique et les règles applicables ne sont pas celles de la subvention.

Pour plus de précisions, on pourra consulter la note précitée, présentée lors de la conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 et disponible sur le site www.associations.gouv.fr, rappelant les règles encadrant les relations financières entre les collectivités publiques et les associations.

Rappels :

En matière de subvention, certaines pratiques sont proscrites sauf exemption. Ainsi, l’article 15 du décret-loi du 2 mai 1938 interdit aux associations de reverser une subvention à un tiers, sauf autorisation formelle du ministre, visée par le contrôleur des dépenses engagées.

Cette obligation vaut également pour les collectivités territoriales. Toutefois, l’article 84 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures (article L. 1611-4 du code général des collectivités territoriales) prévoit qu’une dérogation expresse à ce principe peut être prévue dans la convention conclue entre la collectivité territoriale et l’organisme subventionné.

Application :

Fiche 3.1 du dossier CERFA : l’association répond aux questions : « à quel besoin cela répond-il ? » et « qui a identifié ce besoin ? » (il s’agit la plupart du temps de son organe délibérant).

D’éventuels antécédents sur le sujet seront recherchés dans la mesure du possible pour déterminer s’il s’agit d’une commande publique (exemple : délibération de l’autorité publique décidant de réaliser ce projet et de l’attribuer à telle ou telle structure).

La fiche 3.2 relative au budget prévisionnel de l’action constitue un autre élément d’appréciation de la source de l’initiative, en permettant par exemple de mesurer le taux de financement public. Une subvention couvrant l’intégralité du coût d’une action transformerait cette action en prestation de services et la ferait entrer dans le champ de la commande publique.

La valorisation budgétaire des « contributions volontaires » correspondant au bénévolat, aux mises à disposition gratuites de personnes ou de biens meubles (matériel, véhicules, etc.) ou immeubles est importante dans la mesure où elle constitue une ressource propre de l’association, permettant de diminuer de facto le taux de financement public.

L’inscription en comptabilité n’est possible que si l’association dispose d’une information quantitative et valorisable sur ces contributions volontaires ainsi que de méthodes d’enregistrement fiables.

Le plan comptable des associations, issu du règlement CRC n° 99-01, prévoit a minima une information (quantitative ou, à défaut, qualitative) dans l’annexe et une possibilité d’inscription en comptabilité en engagements « hors bilan » et « au pied » du compte de résultat, dans les comptes spéciaux de classe 8.

Lorsqu’elle est disponible, cette information doit donc être prise en compte (au dénominateur) pour le calcul du pourcentage de financement public de l’action et/ou de l’association.

Mise en œuvre :

Le premier considérant du préambule permet de rappeler l’origine associative de l’initiative du programme d’actions.

3. Une convention est obligatoire pour tout financement public annuel supérieur à 23 000 €.

Principes généraux :

En application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et de l’article 1er du décret d’application n° 2001-495 du 6 juin 2001, une convention s’impose pour tout financement public aux associations supérieur à 23 000 €.

Toute subvention inférieure ou égale à 23 000 € peut faire l’objet d’un simple arrêté attributif de subvention.

Au regard du droit communautaire, lorsque le concours financier envisagé pour une association exerçant une activité économique d’intérêt général excède 200 000 € sur une période de trois ans (seuil dit de minimis), l’octroi de l’aide par la collectivité publique doit répondre à plusieurs exigences ― précisées dans le paragraphe 4 ci-dessous ― qui sont prises en compte par le modèle de convention proposé.

Ce seuil est apprécié toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre gratuit par les collectivités publiques (mise à disposition de locaux, de personnel ou de matériel…).

Lorsque les concours financiers versés sous forme de subventions à une association exerçant une activité économique d’intérêt général demeurent inférieurs à ce seuil de 200 000 € sur une période de trois ans, ils ne sont pas qualifiés d’aides d’Etat. L’utilisation du modèle de convention proposé, qui répond à l’obligation de conventionnement posée par l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 précitée, satisfait aux exigences du droit communautaire en permettant le suivi, le contrôle et l’évaluation de l’utilisation de ce financement.

Application :

La fiche 2 du document CERFA (budget prévisionnel de l’association) fournit l’indication du montant des aides publiques sollicitées. La ligne des produits « 74 » doit mentionner l’ensemble des aides publiques connues et/ou demandées pour l’exercice en cours.

Le compte rendu financier (fiche 6), quand il est renseigné, permet d’apprécier le montant des aides publiques antérieurement reçues au titre de l’action subventionnée. Il doit être établi à partir des comptes annuels qui comprennent, entre autres, le compte de résultat. Ce dernier est obligatoirement remis pour les subventions supérieures à 23 000 € et représente un élément indispensable pour cette vérification.

La fiche 4.2 du document CERFA constitue une attestation que l’association remplit si elle estime que le montant d’aides publiques qu’elle reçoit est inférieur au seuil de 200 000 € sur trois exercices comptables. La déclaration de l’association est considérée comme valide, sauf erreur manifeste d’appréciation, au vu du budget prévisionnel présenté.

4. Un financement compatible avec le droit communautaire.

La convention constitue l’acte officiel (« mandat » au sens de la décision Monti n° 2005/842/CE du 28 novembre 2005) par lequel la collectivité publique confie à une association une mission se rapportant à un service d’intérêt économique général et lui attribue, à titre de compensation, une subvention.

Ce « mandat » doit satisfaire à trois critères cumulatifs (issus de la décision Monti) :

1. L’entité bénéficiaire doit effectivement être chargée, par un acte officiel, de l’exécution d’obligations « de service public » clairement définies.

2. Les paramètres selon lesquels la compensation est calculée doivent être préalables, objectifs et transparents.

3. La compensation ne saurait excéder ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, déduction faite des recettes éventuelles et d’un bénéfice « raisonnable ».

En l’absence d’acte officiel confiant l’exécution d’une mission et prévoyant le respect de ces critères, une subvention se rapportant à l’exercice d’une activité d’intérêt économique général ne serait pas (sous réserve de l’exception de minimis mentionnée au point 3) régulière au regard du droit communautaire.

4.1. Un acte officiel confiant la réalisation d’un service d’intérêt économique général.

Principe :

L’acte officiel confie au demandeur la réalisation d’un service d’intérêt économique général, détermine la mission d’intérêt général confiée ainsi que l’étendue et les conditions générales de fonctionnement du service, notamment les obligations de service public qu’il comporte.

Cet acte peut prendre la forme d’une convention (pluri-)annuelle. Peuvent également constituer des « mandats », dès lors qu’ils satisfont aux trois critères cumulatifs précités issus de la décision Monti :

― les contrats ministériels de programmation ;

― les instructions ministérielles ;

― les lois et actes réglementaires ;

― les décisions des organes délibérants des collectivités territoriales ;

― les contrats annuels ou pluriannuels de performance.

En revanche, l’agrément accordé par une autorité publique ne constitue pas un mandat lorsqu’il représente une simple « autorisation de faire ».

Application :

La qualification de service d’intérêt économique général attribuée aux actions proposées par le demandeur doit normalement ressortir des fiches 1.1 (présentation de l’activité), 3.1 (description de l’action) et 3.2 (budget prévisionnel de l’action) du dossier CERFA. Elles permettent de déterminer précisément les obligations de service public (OSP) qui viendraient à la charge du demandeur et les paramètres de calcul de leur coût.
Nota. ― Ces obligations peuvent intégrer les principes du service public français : universalité (égal accès des usagers potentiels et non-discrimination), continuité, qualité des services, accessibilité tarifaire, protection et information des utilisateurs.

Mise en œuvre :

Pour que la convention constitue un acte officiel d’attribution, il faut que son article 1er :

― exprime, d’une part, la volonté de l’Etat ou de l’autorité publique sollicitée de qualifier de service d’intérêt économique général l’activité que le demandeur se propose de réaliser et, d’autre part, la décision de concourir au financement de ce service d’intérêt économique général ;

― décrive précisément l’action ou le programme d’actions et notamment les obligations de service public qui en découlent, l’emprise territoriale de l’action ou du programme d’actions et le public bénéficiaire.

4.2. Une juste compensation.

Principe :

La subvention constitue une compensation pour les obligations de service public mises à la charge de l’association bénéficiaire. Cette subvention ne doit pas excéder le montant des coûts engendrés par l’accomplissement de ces obligations. La vérification a priori de cette correspondance suppose une estimation prévisionnelle de tous les coûts ainsi que la prise en compte d’éventuelles recettes de toute nature. Cela signifie que le budget prévisionnel peut être légèrement excédentaire.

Le montant de la compensation inclut tous les « avantages » apportés par des financements publics sous quelque forme que ce soit (apport financier, mise à disposition de personnels, de locaux de matériels, etc.).

Les coûts à prendre en considération englobent tous les coûts occasionnés par la gestion du service d’intérêt économique général.

Le mode de calcul doit être précis :

― lorsque le service d’intérêt économique général recouvre l’ensemble des activités de l’association en cause, tous ses coûts peuvent être pris en considération ;

― lorsque l’association réalise également d’autres activités en dehors du service d’intérêt économique général (par exemple des prestations vendues au tarif du marché), seuls les coûts liés au service d’intérêt économique général sont pris en considération ;

― les coûts attribués au service d’intérêt économique général peuvent couvrir tous les coûts variables occasionnés par la fourniture dudit service ainsi qu’une contribution proportionnelle aux coûts fixes communs au service en cause et à d’autres activités ;

― les coûts liés aux investissements, notamment d’infrastructures, peuvent être partiellement pris en considération lorsque cela s’avère nécessaire au fonctionnement du service d’intérêt économique général.

Il est donc nécessaire de pouvoir mettre en place une traçabilité des financements sur chaque action ou programme d’actions. Celle-ci sera facilitée par une comptabilité analytique, étant précisé qu’il convient de proportionner les exigences comptables à la capacité financière et technique de l’association.

Une comptabilité sectorisée par activité doit être mise en œuvre en cas d’exercice conjoint d’une activité commerciale et d’une activité non commerciale (lucrative et non lucrative).

Les paramètres de calcul des coûts de l’action subventionnée doivent être définis dans l’acte de mandatement, c’est-à-dire dans la convention.

S’il est impossible de fournir les coûts détaillés au préalable, le mandat doit au moins indiquer la base du calcul futur de la compensation. Il faut préciser par exemple que la compensation sera fonction d’un prix par jour, par repas, par soin, etc., fondé sur une estimation du nombre d’usagers potentiels.

Application :

La fiche 3.2 du dossier CERFA doit permettre d’apprécier si la subvention sollicitée constitue effectivement une juste compensation, notamment à l’aide des éléments fournis dans les réponses aux questions :

― méthode utilisée pour élaborer le budget prévisionnel de l’action ;

― montant des participations des bénéficiaires à l’action ;

― coût lié aux caractéristiques du public bénéficiaire ;

― clé de répartition pour les coûts indirects ― salaires, locaux charges fixes (EDF…) ;

― nature et objet des postes de dépenses les plus significatifs (honoraires de prestataires, déplacements, salaires, etc.) ;

― contributions volontaires en nature affectées à la réalisation du projet ou de l’action subventionnée ;

― participation financière des bénéficiaires (ou du public visé) de l’action.

Mise en œuvre :

L’article 3 de la convention, l’annexe 1 relative à la répartition budgétaire de la subvention et l’annexe 2 relative à l’ensemble du budget de l’action décrivent précisément les critères retenus pour calculer la participation financière, activité par activité.

La base et la méthode de calcul de la participation doivent être précisées par une mention explicitant les conditions de détermination du montant de la subvention.

L’article 4 de la convention définit le montant de la compensation et les conditions de sa détermination.

II. ― Le contrôle

Principe :

L’octroi d’une subvention appelle deux types de contrôle :

― l’exécution de la subvention doit être conforme aux engagements pris dans la convention. Conformément à l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 précitée, lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, son utilisation doit correspondre à l’objet pour lequel elle a été accordée. Ainsi, s’il apparaît, notamment à la suite d’un contrôle d’une inspection, qu’un concours financier n’a pas reçu l’emploi auquel il avait été destiné, un remboursement peut être exigé à concurrence des sommes qui ont été employées à un objet différent de celui qui avait été prévu (loi n° 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, art. 43-IV) ;

― la subvention versée à une association au titre de l’exercice d’une activité d’intérêt économique général ne doit pas surcompenser les coûts occasionnés par les obligations de service public, compte tenu des autres produits comptabilisés. Dans une telle hypothèse, la réglementation communautaire prévoit, si le cumul des financements publics est supérieur au seuil de 200 000 € sur une période de trois ans, le remboursement de toute surcompensation éventuelle et prescrit la mise à jour des paramètres de calcul de la compensation.

Mise en œuvre :

Le versement échelonné de la subvention, mentionné à l’article 5 de la convention, ainsi que les justificatifs requis par l’article 6 (compte rendu financier) et les sanctions prévues par l’article 8 permettent le contrôle de la correcte exécution de la subvention.

L’article 10 de la convention, qui précise qu’un contrôle annuel sera réalisé sur la base des justificatifs exigés à l’article 6 et détaille les modalités de ce contrôle, met en outre l’accent sur la nécessité de ne pas surcompenser les coûts occasionnés par les obligations de service public.

Les éléments permettant de s’assurer a posteriori de l’absence de surcompensation doivent être en possession de l’administration. L’analyse du compte rendu financier du dossier de demande (fiche 6) et des documents visés à l’article 6 « justificatifs » de la convention permet de détecter un éventuel excédent (bénéfice) constitutif d’une surcompensation excessive.

Cette notion de « surcompensation excessive » doit toutefois être appréciée avec mesure. Lorsque les charges comptabilisées du programme d’actions ou de l’action s’avèrent inférieures aux contributions publiques financières et en nature, la compensation globale annuelle correspondant à ces contributions publiques est ramenée au montant total des charges du programme d’actions ou de l’action.

La différence entre le montant total attribué des contributions publiques et cette compensation constitue le montant surcompensé. Si celui-ci est inférieur à 10 % du montant de la compensation, il peut être reporté sur la période suivante (n + 1) et déduit du montant de la compensation due pour cette nouvelle période (n + 1).

Exemple : Une association bénéficie, pour mener une action, d’une contribution publique de 100. A la fin de l’action, les comptes et le compte rendu financier font apparaître que l’association a dépensé 80. La différence de 20 est la surcompensation. 10 % de 80, soit 8, peuvent être reportés l’année suivante. Les 12 restants doivent être reversés.

III. ― L’évaluation

Principes :

L’évaluation des actions financées par l’Etat est obligatoire, notamment quand ces dernières s’inscrivent dans des conventions pluriannuelles d’objectifs (circulaire du 1er décembre 2000 [Journal officiel du 2 décembre 2000], circulaires du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’Etat aux associations [Journal officiel du 27 décembre 2002] et n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannuelles d’objectifs).

L’évaluation porte sur la conformité des résultats à l’objet et aux objectifs mentionnés à l’article 1er de la convention, sur l’impact des actions au regard de l’intérêt général et sur les prolongements susceptibles d’être apportés à la convention y compris la conclusion, le cas échéant, d’une nouvelle convention.

Application :

L’article 9 de la convention doit décrire précisément les conditions de mise en œuvre conjointe de l’évaluation.

Les modalités de réalisation de cette évaluation doivent être proportionnées aux projets ou aux actions bénéficiant du concours financier. Pour faciliter l’évaluation, les indicateurs doivent fixer des objectifs à atteindre, sans pour autant qu’ils soient disproportionnés par rapport aux SIEG.

En outre, l’évaluation des résultats atteints suppose qu’ils soient mesurables par les indicateurs mentionnés à l’annexe III, définis d’un commun accord. Il faut donc fixer des cibles « justes » à atteindre.

Un guide de l’évaluation publié à la suite de la circulaire du 24 décembre 2002, disponible sur le site www.associations.gouv.fr, expose les principes du processus d’évaluation et propose une méthode d’application pratique et illustrée.

*

* *

A N N E X E V

CRITÈRES FORMANT LE TRONC COMMUN D’AGRÉMENT

Les critères formant le tronc commun d’agrément sont les suivants :

1. L’association répond à un objet d’intérêt général :

― l’association ne défend pas des intérêts particuliers et ne se borne pas à défendre les intérêts de ses membres ;

― l’association doit être ouverte à tous sans discrimination et présenter des garanties suffisantes au regard du respect des libertés individuelles ;

― l’association doit poursuivre une activité non lucrative, avoir une gestion désintéressée (42) (être gérée et dirigée à titre bénévole), ne procurer aucun avantage exorbitant à ses membres et ne pas agir pour un cercle restreint ;

― l’association doit faire preuve de sa capacité à travailler en réseau avec d’autres partenaires, notamment associatifs.

2. L’association a un mode de fonctionnement démocratique :

― réunion régulière des instances ;

― renouvellement régulier des instances dirigeantes ;

― assemblée générale accessible avec voix délibérative à tous les membres tels que définis dans les statuts, ou à leurs représentants de structures locales ;

― l’assemblée générale élit les membres de l’instance dirigeante ;

― pour les documents sur lesquels ils seront amenés à se prononcer, les membres devront en disposer suffisamment à l’avance par tout moyen (courrier, internet, consultation sur place…) précisé dans le règlement intérieur ou les statuts ;

― les modalités de déroulement des différents votes devront être précisées dans les statuts ou le règlement intérieur.

3. L’association respecte la transparence financière :

― les comptes doivent être accessibles à tous les membres ;

― les comptes sont publiés au Journal officiel ou adressés annuellement à toutes les administrations avec lesquelles l’association a des relations financières, administratives (cf. agrément…) ; dans le cas d’une publication au Journal officiel, l’association se bornera à donner la date de cette publication ;

― la pérennité de l’association ne doit pas dépendre exclusivement d’un même financeur. La proportion des fonds publics ne doit pas être de nature à qualifier l’association d’association para-administrative.

Obligations :

― publicité des comptes (43), pour les associations ayant plus de 153 000 € de dons ou de subventions publiques, sur le principe du décret n° 2009-540 du 14 mai 2009 ;

― transmission chaque année des comptes rendus d’activités au préfet du siège social ou à l’administration centrale du ministère qui a délivré l’agrément ;

― respect des obligations déclaratives (cf. art. 5 de la loi du 1er juillet 1901 et art. 3 du décret du 16 août 1901) (transmission à la préfecture de la mise à jour des données concernant la composition des instances dirigeantes et des modifications de statuts si nécessaire) et de la loi de 1991 pour les associations faisant appel à la générosité publique au plan national (transmission à la préfecture du compte d’emploi des ressources).
(42) L’indemnisation des administrateurs de l’association à un montant au maximum des 3/4 du SMIC ne remet pas en cause le caractère désintéressé tel que précisé dans l’instruction fiscale du décembre 2006. De même, la rémunération des dirigeants est autorisée sous certaines conditions indiquées à l’article 261-7-1 du code général des impôts (200 000 € de fonds d’origine privée annuellement, pour rémunérer un dirigeant, 500 000 € pour en rémunérer deux et 1 000 000 € pour trois). (43) Dans ces conditions, les comptes font l’objet d’une publication au Journal officiel. Les comptes comprennent les pièces suivantes : comptes de résultat, bilan, annexe et compte d’emploi des ressources le cas échéant.

François Fillon


Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

La circulaire d’application du code des marchés publics prend désormais la forme d’un « guide de bonnes pratiques ». Ce guide est destiné à expliciter les dispositions du code des marchés publics.
Une refonte de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code a été rendue nécessaire par les nombreuses modifications apportées depuis la fin de l’année 2008 au droit des marchés public :
- simplification et accélération des procédures : suppression des commissions d’appel d’offres de l’Etat et des établissements publics de santé, suppression de la règle de la double enveloppe, réduction des délais de paiement ;
- assouplissements des règles de la commande publique : suppression du seuil intermédiaire pour les marchés de travaux, précisions apportées sur le régime de la négociation en procédure adaptée, caractère facultatif de la saisine de la commission consultative des marchés publics et extension de cette saisine aux collectivités territoriales ;
- modifications parfois très substantielles des règles de fond : ajustements techniques d’un grand nombre de dispositions du code, transposition du nouveau régime communautaire applicable aux recours dans les contrats de commande publique…
Ce guide, qui ne présente pas de caractère réglementaire, se substitue à la circulaire de 2006.
Le parti a été pris d’illustrer les recommandations par des références jurisprudentielles, ce qui permet de donner des exemples précis, et d’étayer avec un soin particulier les conseils apportés aux acteurs de la commande publique.
Une attention particulière a été apportée aux développements soulignant l’allègement des obligations des entreprises ou appelant l’attention des acheteurs publics sur les effets indésirables d’un excès de formalisme dans la mise en oeuvre des procédures.
La réécriture de la circulaire a aussi permis de supprimer des notions obsolètes ou devenues contraires au droit communautaire.

DAJ – 31 décembre 2009

Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

(JORF n°0303 du 31 décembre 2009 page 23171 texte n° 90 NOR: ECEM0928770C)

Le ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, le ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales et le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat à Mesdames et Messieurs les ministres et ministres délégués, Mesdames et Messieurs les secrétaires d’Etat, Monsieur le haut-commissaire (copie à Mesdames et Messieurs les préfets, Mesdames et Messieurs les administrateurs généraux des finances publics)
Les modifications¹ apportées au droit de la commande publique depuis 2006 et, notamment le relèvement des seuils de passation des marchés publics et l’allègement des procédures de passation opérés dans le cadre du plan de relance de l’économie, ainsi que l’institution en 2009 du nouveau référé contractuel, rendent nécessaire une refonte de la circulaire du 3 avril 2006.
Comme la précédente, cette nouvelle circulaire n’a aucune portée réglementaire. Elle constitue seulement, comme son nom l’indique, un guide de bonnes pratiques à l’usage des acheteurs publics, pour l’exercice de leurs nouvelles libertés.
La circulaire NOR : ECOM0620004C du 3 août 2006 prise pour l’application du code des marchés publics est abrogée.

Avertissement
1. Dispositions applicables
à certains marchés passés dans le domaine de la défense

Les marchés publics et accords-cadres portant sur les armes, munitions et matériels de guerre sont, en principe, soumis à l’ensemble des dispositions du code des marchés publics. Cependant, lorsque les dispositions des articles L. 111-1, L. 111-2, L. 2141-1, L. 2141-2 et L. 2141-3 du code de la défense s’appliquent, les marchés sont soumis au décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l’article 4 du code des marchés publics.
Les marchés inclus dans le périmètre du décret du 7 janvier 2004 doivent satisfaire aux critères suivants :
― mettre en cause les intérêts essentiels de sécurité l’Etat au sens de l’article 296 du traité instituant la Communauté européenne ;
― porter sur des armes, munitions ou matériels de guerre ;
― être passé pour les besoins exclusifs de la défense.
Lorsque le marché ou l’accord-cadre entre dans le champ d’application de ce décret, le pouvoir adjudicateur est libre de l’appliquer ou de ne pas l’appliquer.
Le code des marchés publics s’applique, en l’absence de disposition particulière de ce décret. Dans cette mesure, les marchés de défense entrent donc dans le champ d’application du présent guide.

2. Montant des seuils de procédure

Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret. En effet, tous les deux ans, les seuils des directives européennes sur les marchés publics sont révisés par la Commission européenne de manière à respecter les engagements internationaux de l’Union pris en vertu de l’Accord plurilatéral sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce.
Cet accord prévoit des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS est un panier de monnaies (euro, dollar américain, yen). Les seuils des directives exprimés en euros doivent donc être révisés régulièrement pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.
A la date de la publication de la présente circulaire, les seuils sont ceux résultant du décret 2007-1850 du 29 décembre 2007 soit pour les marchés de fourniture et de services, 133 000 € HT pour l’Etat, 206 000 € HT pour les collectivités territoriales. Ils sont de 412.000 € HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de travaux, le seuil est de 5 150 000 € HT.
Au 1er janvier 2010, ces seuils sont pour les marchés de fournitures ou services : 125 000 euros HT pour l’Etat, 193 000 euros HT pour les collectivités territoriales et 387 000 euros HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de travaux : 4 845 000 euros HT.
Il est rappelé qu’en application des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) relatives aux actes soumis au contrôle de légalité du représentant de l’Etat (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif au seuil prévu par le code général des collectivités territoriales concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres² a fixé à 206 000 € HT le montant à partir duquel les marchés publics et les accords-cadres sont soumis au contrôle du représentant de l’Etat. Ce seuil est ramené à 193 00 € HT à compter du 1er janvier 2010.

3. Pour aller plus loin

La Direction des affaires juridique du ministère chargé de l’économie tient à jour sur son site internet³ des documents élaborés dans le cadre de l’Observatoire économique de l’achat public, dont elle assure le fonctionnement avec des professionnels. Parmi ces documents, pourront être utilement consultés les guides de bonnes pratiques élaborés dans le cadre des « Ateliers » de l’Observatoire économique de l’achat public ou les guides et recommandations des Groupes d’études des marchés (GEM). Ces derniers, en particulier, sont élaborés dans le cadre du partenariat qui lie la Direction avec le Service des Achats de l’Etat, dont elle assure le soutien juridique.

PREMIÈRE PARTIE
LE CHAMP D’APPLICATION – LE CONTRAT ENVISAGÉ EST-IL
UN MARCHÉ PUBLIC SOUMIS AU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

L’acheteur saura s’il doit appliquer le code des marchés publics, lorsqu’il aura répondu aux trois questions suivantes :
― est-il une personne soumise au code des marchés publics ?
― le contrat qu’il envisage est-il un marché public ?
― ce marché public entre-t-il dans le champ des exceptions prévues par le code ?

1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ?
1.1. Les personnes publiques soumises
au code des marchés publics et leurs mandataires

Le code des marchés publics s’applique à l’Etat et à ses établissements publics administratifs4. Le code des marchés publics s’applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu’ils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale mais pas à ses établissements publics à caractère industriels et commerciaux qui sont soumis au régime fixé par l’ordonnance du 6 juin 2005 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 20055.
Lorsque ces personnes sont qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont régis par la première partie du code. Lorsque ces personnes interviennent en tant qu’opérateur de réseaux, elles sont qualifiées d’entités adjudicatrices soumises à des règles spécifiques applicables à leurs achats (seconde partie du code). Le régime qui leur est applicable est commenté en cinquième partie.
Les établissements publics de santé sont soumis à quelques dispositions spécifiques (absence de commission d’appels d’offres, délais de paiement particuliers). Les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au même régime que les établissements de santé par le code de la santé publique.

1.2. Certaines personnes privées

Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ d’application du code des marchés publics.
Il en va autrement dans les cas suivants :
a) Lorsqu’une personne privée agit, en application de l’article 1984 du code civil, comme mandataire d’une personne publique soumise au code des marchés publics, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce mandat, respecter les dispositions du code des marchés publics.
b) Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes doivent, pour leurs achats réalisés dans le cadre du groupement, appliquer les règles prévues par le code.
On prendra garde qu’une association, personne morale de droit privé, lorsqu’elle ne constitue qu’un « faux-nez » de l’administration et doit être, par suite, considérée comme une association transparente, doit appliquer les règles de la commande publique.

1.3. Certaines autres personnes publiques

1.3.1. Certaines personnes publiques ou privées, bien que non assujetties au code des marchés publics, sont soumises à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire. Ces organismes relèvent du régime de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de ses décrets d’application6.
1.3.2. Les organismes de sécurité sociale appliquent les dispositions du code des marchés publics, en vertu de l’article L. 124-4 du code de la sécurité sociale et de l’arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale7.
1.3.3. Les marchés passés par les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique ont un double régime. Les achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche relèvent de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée8 (cf. art. 30 de la loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche). Cependant, comme le permet l’article 3.II de cette ordonnance, ces dispositions ne font pas obstacle à la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, d’appliquer volontairement, pour un marché particulier, les règles prévues par le code des marchés publics. Ce choix peut se manifester par la référence explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pièces contractuelles du marché. Les autres achats sont soumis au code des marchés publics.

2. Le contrat envisagé est-il un marché public ?

L’article 1erdu code définit le marché public.

2.1. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins
de l’administration en matière de fournitures, services et travaux

L’objet du marché est un élément fondamental qui doit être défini avec précision, en vue de répondre à un besoin de la personne publique.
Les marchés publics sont des contrats consacrant l’accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique. Une décision unilatérale ne peut être un marché, pour autant qu’elle ne dissimule pas un contrat. Aux termes de l’article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier9, les contrats soumis au code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs.

2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux

Les prestations doivent être effectuées en contrepartie d’une rémunération versée par la personne publique. Le contrat peut être une délégation de service public, si la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation. Il est alors soumis au régime prévu par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques¹0.
Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d’une somme d’argent. Dès lors que l’administration bénéficie de prestations et que la somme peut être regardée comme leur contrepartie, elle constitue un prix, quelle que soit la qualification qui lui avait été donnée : une subvention peut ainsi être requalifiée en prix et le contrat en marché¹¹. Le prix n’est pas nécessairement payé par l’acheteur. Le caractère onéreux peut, en effet, résulter d’un abandon par l’acheteur public d’une recette née à l’occasion de l’exécution du marché. Il s’agira, par exemple, de l’autorisation donnée au cocontractant d’exploiter les panneaux publicitaires sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires qui en sont issues, ou de l’autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours d’eau, dont il a effectué le curage.
Les prestations que la personne publique obtient à titre gratuit ne peuvent constituer des marchés publics puisqu’il n’y a pas paiement d’un prix.

2.3. Un marché public peut être passé
avec des personnes publiques ou privées

Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes, dotées chacune de la personnalité juridique. Une entité publique peut se porter candidate à l’attribution d’un marché public. Toutefois, les modalités d’intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence entre cette entité publique et d’autres entreprises, afin de respecter le principe d’égalité d’accès à la commande publique et celui de la liberté de la concurrence. La personne publique, qui soumissionne, devra donc être en mesure de justifier, le cas échéant, que le prix proposé a été déterminé, en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu’elle n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public¹².
Les marchés publics se distinguent d’autres contrats : délégations de service public, contrats de vente en l’état futur d’achèvement, baux emphytéotiques administratifs, etc.¹³

3. Quelles sont les exclusions du champ d’application
du code des marchés publics ?

Les dispositions du code ne s’appliquent pas aux contrats figurant sur la liste des exclusions figurant à l’article 3 du code. Si un acheteur fait usage d’un de ces cas, il n’est soumis à aucune des règes du code. Ces exclusions sont les suivantes :

3.1. Les prestations intégrées de quasi-régie¹4 (art. 3 [1°])¹5

Cette exclusion concerne tous les contrats de fourniture, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont l’une peut être regardée comme le prolongement administratif de l’autre. Elle est issue de la jurisprudence communautaire (18 novembre 1999, affaire C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, aff. C-107/98). Deux caractéristiques qualifient la prestation intégrée :
― le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant doit être analogue à celui qu’elle exerce sur ses services propres, ce qui suppose une influence déterminante sur ses objectifs stratégiques et ses décisions importantes (une simple relation de tutelle ne suffit pas) ;
― le cocontractant doit effectuer l’essentiel de son activité pour la personne publique qui le contrôle ; la part des activités réalisées au profit d’autres personnes doit demeurer marginale.
La participation, même minoritaire, si elle est réelle, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, C-26/03). Les SEM à capitaux privés doivent, en conséquence, être mises en concurrence avec d’autres prestataires, pour la passation d’un marché public.
La jurisprudence communautaire (CJCE, 19 avril 2007, Asemfo, C-295/05) et administrative (Conseil d’Etat, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé (SNIIS), n° 300481) admettent qu’un contrôle public sur le cocontractant puisse être exercé conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont alors considérés comme exerçant collectivement un contrôle comparable à celui exercé sur leurs propres services respectifs. Il n’y a pas lieu, dans ce cas, d’examiner le niveau réel du contrôle de chacun des pouvoirs adjudicateurs sur l’entité contrôlée (CJCE, 19 avril 2007, Asemfo, précitée). Le contrôle analogue peut donc s’entendre d’un contrôle conjoint. Le cas échéant, ce contrôle peut aussi être exercé par un organe statutaire propre à la collectivité publique, présentant un caractère collégial et statuant, le cas échéant, à la majorité (CJCE, 13 novembre 2008, Coditel, C-324/07).
En conséquence de la mise en œuvre du régime de la « quasi-régie », le cocontractant applique l’ensemble des règles du code des marchés publics ou de l’ordonnance du 6 juin 2005 pour répondre à ses propres besoins. S’il n’y est pas légalement soumis, il doit s’y soumettre volontairement, pour que l’exclusion « quasi-régie » soit invocable.

3.2. L’octroi d’un droit exclusif (art. 3 [2°])

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.
Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c’est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en concurrence, une prestation de services. Lorsqu’un droit exclusif est confié à plusieurs opérateurs, on parle alors de droit spécial. Les conditions de validité de ces droits spéciaux sont les mêmes que celles des droits exclusifs.
Ce droit doit résulter d’un texte législatif ou réglementaire qui, lorsqu’il attribue ce droit, définit aussi la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées. Le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis. Ce droit ne peut, en aucun cas, être accordé par le contrat lui-même.
Ce texte doit être antérieur au contrat.
Les conditions de validité d’un droit exclusif sont les suivantes :
Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt général confiée au contractant.
Lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises, de ce fait, par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public », le droit exclusif est justifié si, en son absence, son bénéficiaire ne serait pas en mesure d’accomplir la mission particulière qui lui a été confiée (ex. : CJCE 19 mai 1993 Corbeau aff. C-320/91, juge que le droit exclusif octroyé à l’administration des postes belges sur les secteurs rentables de son activité lui permet d’assurer certaines de ses missions de service public non rentables).
Dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d’intérêt général et à la double condition que les restrictions à ces règles soient propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.
Conformément à l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé, pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général, justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question (par ex. : Conseil d’Etat, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la géomatique, n° 276928).
Si le droit exclusif crée une position dominante sur le marché de services en cause, au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser.

3.3. Les contrats relatifs à des programmes
de recherche-développement (art. 3 [6°])

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.
Elle ne s’applique qu’à des programmes qui portent sur des projets de recherche et développement, sans prolongement industriel direct. Les simples marchés d’études n’entrent pas dans cette catégorie.
Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement sont exclus du champ d’application du code :
― si le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ;
― ou bien s’il n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats du programme.
Seul constitue donc un marché public soumis au code, le contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amené à acquérir l’intégralité de la propriété des résultats du programme de recherche et à assurer l’intégralité de son financement.
3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige (art. 3 [7°])
L’exigence de secret qui justifie l’exclusion prévue au 7° de l’article 3 du code des marchés publics concerne uniquement la protection du secret, ainsi que des informations ou des intérêts relatifs à la défense nationale, la sécurité publique ou la sûreté de l’Etat.
Tel est, par exemple, le cas de certaines prestations acquises en vue de prévenir des actions terroristes ou bio-terroristes, et plus généralement de fournisseurs qui, du fait de leurs prestations, accèdent à des informations ou domaines sensibles, dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l’Etat et de son potentiel scientifique et économique.
Dans le domaine de la défense nationale et en dehors des cas d’application du décret du 7 janvier 2004¹6 ces contrats peuvent, notamment, concerner :
― les contrats passés pour la préparation et l’exécution des missions des forces armées engagées dans des opérations extérieures et répondant à des besoins déterminants pour la sûreté, l’efficacité des forces ou le respect des engagements internationaux ;
― les contrats passés au profit des forces armées, lorsque celles-ci ont reçu une mission ponctuelle d’intérêt national, pour répondre à des besoins urgents concernant la préparation ou l’exécution de cette mission ;
― les contrats d’acquisition d’images et de services liés aux communications opérationnelles, à l’observation et au renseignement.
Des dispositions particulières sur le secret protégé dans les contrats concernés par cette exclusion figurent dans l’arrêté du 18 avril 2005 relatif aux conditions de protection du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l’État dans les contrats¹7.

3.5. Les autres exclusions

― l’acquisition ou la location de biens immobiliers, parmi lesquels des bâtiments, dès lors qu’ils sont existants, ou de droits réels sur ces biens ;
― les contrats portant sur des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et les marchés concernant les temps de diffusion ;
― les contrats de services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert de titres ou d’autres instruments financiers et à des opérations d’approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les services fournis par les banques centrales ;
― les contrats passés selon une procédure propre à une organisation internationale ;
― les contrats passés en application d’un accord international, relatif au stationnement de troupes ;
― les contrats passés en application d’une procédure prévue par un accord international, en vue de la réalisation ou de l’exploitation en commun d’un projet ou d’un ouvrage¹8 ;
― l’achat d’œuvres ou d’objets d’art ;
― les contrats de services, relatifs à l’arbitrage et à la conciliation :
― les contrats de travail ;
― les contrats ayant principalement pour objet la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de télécommunication électroniques ou la fourniture au public de services de communication électronique.

DEUXIÈME PARTIE
LA PRÉPARATION DE LA PROCÉDURE
4. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?
4.1. Pourquoi faut-il identifier les besoins ?

Le choix de la procédure à mettre en œuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder, en amont, à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché.
Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la sous-estimation des quantités du marché (CE 29 juillet 1998 Commune de Léognan, n° 190452), le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur (CE 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143), la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis (CE 15 décembre 2008, Communauté urbaine de Dunkerque, n° 310380).
Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise des besoins dans les documents de la publicité ne sont pas uniquement une exigence juridique. Elles sont une condition impérative, pour que l’achat soit effectué dans les meilleures conditions économiques. A titre d’exemple, l’objet du marché ne saurait se réduire à la seule mention : « Prestations informatiques ».
Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc..), mais également les besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires).
La définition des besoins doit prendre en compte les exigences du développement durable et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent être appréhendées par référence à des labels.
Pour être efficace, l’expression des besoins repose sur :
― l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;
― la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s’appuyer, par exemple, sur la participation de l’acheteur à des salons professionnels ou sur de la documentation technique ;
― la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;
― et enfin, lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte, non seulement, le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté. A ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement durable.
Les objectifs à atteindre ou les moyens d’y parvenir peuvent ne pas être entièrement déterminables. L’acheteur peut alors recourir à la procédure de dialogue compétitif.
Lorsque l’incertitude porte sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, l’acheteur peut faire usage du marché à bons de commande, du marché à tranches ou des accords-cadres. Ces marchés permettent aussi de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d’étaler l’achat dans le temps,
C’est sur la base d’une exacte définition des besoins que l’acheteur définit l’objet du marché.

4.2. Possibilité de demander des prestations
supplémentaires éventuelles

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir avec précision leurs spécifications techniques.
Lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit des prestations que les candidats doivent obligatoirement fournir dans leur offre en complément de l’offre de base, elles sont prises en compte lors de l’évaluation comparative des offres. Si le pouvoir adjudicateur n’impose aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre que l’offre de base dans son évaluation comparative¹9. Dans ce cas, seules les prestations supplémentaires proposées par le candidat retenu au regard de son offre de base peuvent être relevées par le pouvoir adjudicateur.
Le choix de retenir ou non ces prestations supplémentaires éventuelles est effectué avant la signature du marché.

4.3. Que faire lorsque la définition précise des besoins
ou des moyens permettant de les satisfaire est impossible ?

La définition des besoins peut être plus ou moins précise, selon la visibilité de l’acheteur. Il peut arriver qu’un pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité de définir les moyens aptes à satisfaire ses besoins. Le code prévoit dans ce cas, le recours à des accords-cadres ou à des marchés à bons de commande, qui permettent de définir les besoins à mesure de leur apparition.
Lorsque le pouvoir adjudicateur recourt à la procédure de dialogue compétitif, il n’est pas tenu de rédiger de cahier des charges complet, ni définitif. En pratique, l’acheteur pourra rédiger un acte d’engagement, à tout le moins une offre de prix, et les principaux éléments du cahier des clauses administratives particulières. L’essentiel du dialogue portera sur le cahier des clauses techniques particulières. L’article 67 du code dispose que la consultation est alors lancée sur la base du projet ainsi partiellement défini ou du programme fonctionnel. Le programme fonctionnel est intangible. L’article 11 précise, en effet, que « pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. »
Pour certains marchés et accords-cadres de services, si la prestation à effectuer est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante, pour permettre le recours à l’appel d’offres, le marché peut aussi être passé selon la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, sur la base d’un cahier des charges ou d’un projet partiellement définis.
En revanche, dans les autres procédures formalisées, la rédaction d’un cahier des charges avant le lancement de la procédure de passation constitue une obligation.
En procédure adaptée, la rédaction d’un cahier des charges n’est pas obligatoire, mais les besoins doivent avoir été définis avec suffisamment de précision. Ce qui se traduit en pratique par la rédaction d’un descriptif qui, le cas échéant, pourra être succinct. L’acheteur public doit communiquer aux candidats les informations utiles, dont il peut disposer.

4.4. Les besoins doivent être déterminés
par référence à des spécifications techniques

Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins, en recourant à des spécifications précises. Ces spécifications sont des prescriptions techniques, qui décrivent les caractéristiques techniques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service.
Elles permettent au pouvoir adjudicateur de définir les exigences qu’il estime indispensables, notamment en termes de performances à atteindre.
Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilités :
― se référer à des normes ou à d’autres documents préétablis approuvés par des organismes reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques nationales ou communautaires. Il s’agit de l’agrément technique européen, d’une spécification technique commune ou d’un référentiel technique. L’arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et accords-cadres définit ces termes²0 ;
― exprimer les spécifications techniques, en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d’eau particulière, avec des renforts ou un poids minimal.
Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de mixer les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences pour d’autres caractéristiques.
Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, déterminer des spécifications techniques, prenant en compte les exigences de protection de l’environnement, notamment en se référant à des écolabels.
Les spécifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte à l’égalité des candidats. C’est pourquoi elles ne peuvent mentionner une marque, un brevet, un type, une origine ou une production déterminés, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou d’écarter certains produits ou productions. En particulier, il est interdit de recourir à une marque pour formuler une spécification technique. L’acheteur public peut, toutefois, y recourir à titre exceptionnel, lorsqu’il lui est impossible de donner autrement une description technique précise de l’objet du marché et à la condition expresse que ces références soient accompagnées de la mention « ou équivalent »²¹.

4.5. L’utilisation des variantes

Le régime de la variante est défini à l’article 50 du code des marchés publics. La variante est une offre équivalente et alternative à la solution de base que propose le candidat. Elle peut consister en une modification de certaines des spécifications techniques décrites dans le cahier des charges ou, plus généralement, dans le dossier de consultation. Elle peut, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché.
La variante permet aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du marché, autres que ceux fixés dans le cahier des charges. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur et qui sont de nature à constituer une meilleure prestation, éventuellement à un meilleur prix. Elle permet ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation.
Les variantes peuvent, notamment, modifier la solution technique de base (par ex. changement de matériau avec des performances au moins équivalentes), porter sur la durée d’exécution ou présenter un intérêt purement financier. Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines technique ou d’évolution rapide, à utiliser la possibilité des variantes, sans imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’innovation et l’accès de nouvelles entreprises aux marchés publics.
L’introduction de variantes rend plus complexe l’examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison l’article 50 du code des marchés publics impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s’agit, dans ces conditions, de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu’elles doivent nécessairement respecter. L’identification et la mention des exigences minimales que les variantes doivent respecter, s’ils ne sont pas obligatoires en procédure adaptée, n’en sont pas moins recommandées, afin de faciliter la comparaison des offres.
Le régime des variantes n’est pas le même dans les procédures formalisées, régies par le droit communautaire, et dans les procédures adaptées, régies par le droit national, moins restrictif.
Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur. A défaut d’indication les autorisant dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, elles sont interdites. En revanche, dans les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées²², sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation.
Les variantes doivent toujours être déposées avec l’offre de base. Une offre limitée à la variante et qui ne comporte pas d’offre de base, doit être rejetée comme irrégulière.
Le dépôt d’une variante, lorsqu’il n’est pas autorisé (procédures formalisées) ou lorsqu’il est expressément interdit (procédures adaptées), doit conduire à son rejet, sans qu’il soit procédé à son examen. L’offre de base associée pourra, en revanche, être acceptée mais à la condition qu’elle soit complète, bien individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.
Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet, sans qu’il soit procédé à leur examen. Il n’appartient, en effet, pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.
Les offres de base et les variantes sont jugées selon les mêmes critères et selon les mêmes modalités. Ceux-ci doivent être fixés de manière à pouvoir tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Les critères définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’appliqueront, en effet, indifféremment à l’offre de base et aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes.

4.6. Qui définit les besoins ?

Le droit communautaire ne se préoccupe pas de l’organisation des pouvoirs adjudicateurs.
Il s’ensuit que les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement de leurs textes organiques ou statutaires, ou sont laissés, en l’absence de tels textes, au libre choix du pouvoir adjudicateur.
Il appartient à chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique d’achat, à quel niveau ces différents besoins doivent être appréciés. Cette appréciation doit respecter les objectifs et les règles de mise en concurrence : le libre choix du niveau de détermination des besoins est une souplesse de gestion. Il est distinct du niveau auquel les seuils de déclenchement des procédures sont appréciés. Un ministère, une collectivité territoriale ou un établissement public peuvent décider que leurs besoins seront définis au niveau des directions ou des services, mais le niveau d’appréciation des seuils reste celui de la personne publique.
Est proscrit tout découpage, qui aurait pour effet de diminuer artificiellement le montant des marchés passés en conséquence des besoins définis à des niveaux ne correspondant pas à la réalité du fonctionnement du pouvoir adjudicateur. Un tel découpage soustrait irrégulièrement les marchés aux obligations de mise en concurrence.
Une fois ce travail préliminaire accompli, le pouvoir adjudicateur désigne, le cas échéant, les personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché. Ces personnes ont un rôle exclusivement administratif et fonctionnel. Elles choisissent la procédure d’achat appropriée, au regard des seuils de passation des marchés et mènent à bien la procédure choisie sous leur responsabilité. Le cas échéant, l’appréciation du niveau des besoins pourra en effet avoir été effectuée préalablement et en dehors d’elles par le pouvoir adjudicateur, en application des règles d’organisation qui lui sont propres.
A titre d’exemple, pour les services déconcentrés de l’Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité, devront être pris en compte. Des personnes placées sous l’autorité de l’acheteur public pourront, ensuite, être désignées pour la mise en œuvre des procédures destinées à satisfaire ces besoins.
Pour les services centraux de l’Etat et réserve faite du ministère de la défense pour lequel le décret du 29 mars 2007²³ institue un régime particulier, le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement définit le régime des délégations applicables en matière de marchés publics, sans qu’il soit nécessaire de prendre un acte formel.
Pour les collectivités territoriales, il relève de la responsabilité de l’exécutif local de définir le niveau auquel les besoins sont appréciés.

5. Précisions sur l’évolution
du rôle des commissions d’appel d’offres

Pour l’Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, l’obligation de constituer des commissions d’appel d’offres a été supprimée par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics²4. Le code laisse donc une totale liberté aux collectivités publiques concernées, pour mettre en place l’organisation de nature à optimiser l’efficacité de leurs achats.
L’acheteur public peut choisir d’instaurer une instance consultative collégiale. Il est libre de décider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractéristiques du marché.
Dans le cas des collectivités territoriales, la constitution de commissions d’appel d’offres est toujours obligatoire, lorsqu’est mise en œuvre une procédure formalisée : elle n’est pas obligatoire en procédure adaptée. La suppression, par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, du seuil intermédiaire applicable pour les marchés publics de travaux dispense, en conséquence, ces collectivités de l’obligation de consulter cette commission, le montant du marché de travaux ne dépasse pas 5 150 000 euros HT. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l’importance du montant de certains de ces marchés, en particulier au regard des budgets de la plupart des collectivités en cause, il peut être opportun pour elles de continuer à saisir et à consulter la commission d’appel d’offres, même en deçà du seuil de déclenchement des procédures formalisées.
En revanche, si la convocation d’une formation collégiale dotée d’un pouvoir d’avis est toujours possible, lorsqu’elle n’est pas exigée par les textes, il n’est pas possible de lui confier des attributions relevant, aux termes des dispositions du code des marchés publics ou d’autres textes, d’autres autorités car les règles de compétence sont d’ordre public. Ainsi, une commission d’appel d’offres pourra donner un avis mais ne pourra attribuer un marché passé selon une procédure adaptée, une telle compétence relève du pouvoir adjudicateur ou de son représentant.
Dans les cas des groupements de commande (art. 8 du CMP), la commission d’appel d’offres du groupement n’est constituée que dans le cas où une collectivité territoriale fait partie de ce groupement. Lorsque le groupement est majoritairement composé de collectivités territoriales, la commission d’appel d’offres attribue le marché.
Lorsque les collectivités territoriales ne sont pas majoritaires, la commission ne dispose que d’un simple pouvoir d’avis.

6. Acheter seul ou groupé ?

Les acheteurs publics peuvent, faire le choix soit d’acheter seuls, de se grouper ou encore de recourir à une centrale d’achat. Ce choix doit être guidé par le souci des prix et des coûts de gestion plus favorables.

6.1. La coordination de commandes

La coordination de commandes permet à un pouvoir adjudicateur de coordonner les achats de ses services (art. 7 CMP). La coordination est possible aussi bien pour la conclusion d’un marché public, que pour la conclusion d’un accord-cadre.
Un service centralisateur peut, par exemple, être désigné pour conclure l’accord-cadre dans le cadre duquel chaque service pourra soit conclure son propre marché, soit émettre des bons de commande, dans les termes fixés par le marché passé par le service centralisateur. Un ministère peut donc passer un marché ou un accord-cadre au niveau central, pour son compte et celui de différents services de l’Etat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande passé au niveau central et exécuté (par émission des bons de commande) au niveau déconcentré.

¹Ces modifications sont issues des textes suivants : décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics, décrets pris pour l’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics et n° 2008-1356 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics, ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 pris pour son application. ² JO n° 47 du 24 fév. 2008, p. 3245. ³ http://www.minefe.gouv.fr/, rubrique « Les actions ― Commande publique ». 4 Certains établissements publics à caractère administratif de l’Etat sont soumis à un double régime, voir 1.3. 5 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, JO n° 131 du 7 juin 2005, p. 10014,. 6 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée, entrée en vigueur le 1er septembre 2005 ; décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entités adjudicatrices. 7 JO n° 146 du 24 juin 2008, p. 10092. 8 Ces établissements publics sont soumis au régime du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (JO n° 304 du 31 déc. 2005, p. 20782) et au décret n° 2007-590 du 25 avril 2007 fixant les règles applicables aux marchés passés par les établissements publics mentionnés au 5° du I de l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche (JO n° 98 du 26 avril 2007 p. 7440). 9 JO n° 288 du 12 déc. 2001, p. 19703., ¹0 JO n° 25 du 30 janv. 1993, p. 1588. ¹¹ CE 26 mars 2008, Région de la Réunion, n° 384412. ¹² Conseil d’Etat, avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard consultants, n° 222208. ¹³ Ces distinctions font l’objet d’une fiche de présentation tenue à jour sur le site du ministère de l’économie : http://www.minefe.gouv.fr, thème « commande publique ». ¹4 Dans la terminologie communautaire, on parle également de situation de « in house », issue de la jurisprudence : CJCE 18 novembre 1999 Teckal, aff. C-107/98. ¹5 Pour davantage d’informations sur les prestations intégrées de quasi-régies, se reporter à la fiche technique tenue à jour sur le site du ministère de l’économie (http://www.minefe.gouv.fr). ¹6 Voir avertissement liminaire au présent guide. ¹7 JO n° 92 du 20 avril 2005 p. 6914. ¹8 Cf. aussi TA Paris 13 juin 2006, Société Sotradex, n° 0313518/6-1). ¹9 CE 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391. ²0 JO n° 199 du 29 août 2006, p. 12764. ²¹ Par ex. : CE 11 septembre 2006, Commune de Saran, n° 257545. ²² b) du 4° de l’article 2 du décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l’effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics, JO n° 0204 du 4 septembre 2009, p. 14659. ²³ Décret n° 2007-482 du 29 mars 2007 autorisant la ministre de la défense à déléguer ses pouvoirs en matière de marchés publics et d’accords-cadres, JO n° 77 du 31 mars 2007 p. 6002. ²4 JO n° 296 du 20 décembre 2008 p. 19544.

Les modalités de mise en œuvre de ce mécanisme de coordination sont laissées à la libre appréciation des pouvoirs adjudicateurs.
Comme pour les groupements de commande, il convient de bien anticiper l’évolution des besoins et le périmètre des services concernés, avant le lancement de la procédure de marché. En effet, une fois celle-ci lancée, il est impossible d’intégrer des modifications qui remettraient en cause l’équilibre initial du marché. Il est, en particulier, impossible d’intégrer de nouveaux services dans le périmètre initial d’un marché ou d’un accord-cadre en cours d’exécution.
Les délégations de signature sont faites dans le respect de la réglementation en vigueur.
L’Etat constitue un seul pouvoir adjudicateur. Ses services peuvent donc, sans avoir besoin de recourir au mécanisme des groupements de commandes, coordonner leurs achats entre eux.Toutefois, ils peuvent toujours s’inspirer des mécanismes de groupement, afin d’organiser leur coordination.

6.2. Dans le cadre d’un groupement de commandes

Les groupements, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies d’échelle. Ils permettent également à plusieurs maîtres d’ouvrage de se regrouper, pour choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés.
Des groupements de commande peuvent être créés pour satisfaire à des besoins ponctuels ou de manière permanente. Il revient à la convention constitutive de le préciser.
Les groupements associant des services de l’Etat ou des établissements publics de l’Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales ou établissement publics locaux doivent mettre en place une commission d’appel d’offres. Une telle commission constitue, en effet, l’émanation de l’assemblée délibérante et joue, à ce titre, un rôle important en matière de démocratie locale. Toutefois, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux devront être majoritaires, pour emporter l’application des règles traditionnellement dévolues par le code des marchés publics aux achats locaux, c’est-à-dire pour que la commission d’appel d’offres du groupement reçoive compétence décisionnelle, d’attribuer le marché ou l’accord-cadre. A défaut, la commission ne dispose que d’un pouvoir d’avis.
Dans l’hypothèse où le groupement n’a vocation à passer qu’un marché passé selon une procédure adaptée, la constitution d’une commission d’appel d’offres du groupement n’est pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive peut en stipuler autrement. Par ailleurs, un tel cas de figure suggère que le cadre de l’achat n’est peut-être pas adapté : un groupement est une modalité d’achat, qui présente des avantages, mais qui est lourde à mettre en œuvre et devrait, en conséquence, être réservé aux achats importants.
Afin d’évaluer le montant des besoins d’un groupement constitué entre l’Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales, et donc de définir la procédure de passation à mettre en œuvre, il convient de se référer aux seuils applicables aux marchés de l’Etat, c’est-à-dire les seuils les plus contraignants.
Le code prévoit plusieurs modalités de participation des membres à un groupement de commandes, applicables tant aux marchés passés selon une procédure formalisée, qu’à ceux passés selon une procédure adaptée.
Outre le cas où chaque membre du groupement signe son marché, le coordonnateur du groupement peut, au terme des opérations de sélection du cocontractant, signer, notifier le marché et l’exécuter, au nom de l’ensemble des membres du groupement.
Mais il peut aussi se contenter de signer et de notifier le marché, et laisser les membres du groupement exécuter le marché, chacun pour ce qui le concerne. Cette formule est particulièrement adaptée aux groupements comprenant un très grand nombre d’adhérents.
Pour qu’un groupement soit efficace, il faut qu’avant de passer le marché, ses membres s’engagent à respecter un ensemble d’engagements et, notamment, un volume minimal d’achat.

6.3. Le recours à une centrale d’achat

L’acheteur peut décider de ne pas procéder lui-même aux procédures de passation des marchés, mais de recourir à une centrale d’achat. Le recours direct à une centrale d’achat est autorisé par le code, à la condition que la centrale d’achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code ou par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.
Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins étendues, qui vont de la mise à disposition de fournitures et de services, jusqu’à la passation d’accords-cadres ou de marchés destinés à des pouvoirs adjudicateurs.
Un pouvoir adjudicateur, tel qu’un établissement public ou une collectivité territoriale, peut décider de se constituer en centrale d’achat et passer des marchés pour le compte d’autres organismes publics, dès lors qu’il est lui-même soumis pour la totalité de ses achats aux règles du code des marchés publics et à la condition qu’il le précise dans son marché ou dans les termes de l’accord-cadre. Il peut exercer cette faculté, dans la limite de sa compétence et, le cas échéant, dans celle du principe de spécialité.
Lorsqu’une centrale d’achat passe un accord-cadre pour ses adhérents, chacun d’entre eux peut être chargé de son exécution. Cette exécution peut consister, comme dans le cadre d’un groupement de commandes, dans la passation par chacun de ses adhérents des marchés subséquents ayant pour objet de répondre à ses besoins.

7. Quelle forme de marché adopter ?
7.1. Le choix du mode de dévolution du marché

L’article 10 du code érige l’allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique (CE 9 juillet 2007, syndicat EGF-BTP, n° 297711) lorsque l’objet du marché permet l’identification de prestations distinctes. Tous les marchés sont passés en lots séparés, s’ils peuvent être divisés en ensembles cohérents, lots dont le pouvoir adjudicateur reste libre de fixer le nombre. Il reste possible de réunir les prestations dans un marché unique à des conditions, précisées par le code.
L’allotissement est particulièrement approprié, lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise, chaque lot, d’importance moindre, pouvant être exécuté par des entreprises petites ou moyennes.
Les modalités de recours à l’allotissement sont facilitées par l’introduction d’une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu’un seul acte d’engagement, lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire. Il est possible d’attribuer tous les lots à un même candidat. A l’inverse, le pouvoir adjudicateur pourra interdire, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, lorsque la publication d’un tel avis n’est pas obligatoire, dans les documents de la consultation, à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots. Il peut en être ainsi, par exemple, pour préserver la sécurité des filières d’approvisionnement.

7.1.1. L’allotissement et le marché unique

L’article 10 du code permet au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est rendu difficile par des motifs :
― techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;
― économiques, lorsque l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;
― financiers, lorsqu’il est de nature à renchérir de manière significative (25) le coût de la prestation.
Lorsqu’une de ces trois conditions est remplie, la dévolution sous forme de marché global n’interdit pas au pouvoir adjudicateur d’identifier les prestations de manière distincte (sous forme de postes techniques) (26). Cette décomposition en postes techniques est une opération différente de celle de l’allotissement et ne fait pas obstacle à la conclusion d’un marché unique (27). Elle permet de recourir à un groupement conjoint, au sein duquel chaque entreprise n’est engagée que pour les prestations qui lui sont attribuées.
Il peut être recouru à un marché global pour passer un contrat de performance énergétique (28), en application de l’article 5 de la loi portant programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement (29).
Dans le cas où l’acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts, afin de distinguer les dépenses liées à l’investissement de celles liées à la maintenance et l’exploitation, sans qu’il soit possible de compenser l’une par l’autre. Le fait de surévaluer les dépenses d’exploitation constitue un paiement différé, interdit par le code des marchés publics.

7.1.2. Les « petits lots »

Les dispositions du III de l’article 27 permettent de passer des marchés, selon une procédure adaptée, pour les lots inférieurs à 80 000 € (HT), à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur de l’ensemble du marché. Pour les marchés de travaux supérieurs au seuil de 5 150 000 € (HT), la valeur de ces « petits lots » est portée à 1 000 000 € (HT), la condition de ne pas excéder 20 % du total du marché étant maintenue.
Le montant du marché est calculé en additionnant la valeur de l’ensemble des lots. Le montant cumulé du ou des lots destinés à faire l’objet de la procédure adaptée est comparé à ce montant total. La procédure des « petits lots » peut être utilisée :
― si le montant de tous les lots concernés n’atteint pas 20 % de ce montant total ;
― et si chacun de ces lots n’atteint pas 80 000 € (HT) pour les marchés de fournitures et de services et 1 000 000 € (HT) pour les marchés de travaux.
Cette mesure permet d’associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes, qui peuvent dépasser les capacités techniques et financières d’une seule entreprise.

7.2. Les possibilités de marchés « fractionnés »
et de planification des marchés dans le temps

L’acheteur public peut, lorsqu’il n’envisage pas de satisfaire en une seule fois l’ensemble de ses besoins, avoir recours à des formes de marchés spécifiques, tels que les marchés à tranches conditionnelles ou les marchés à bons de commande. Il peut également choisir de conclure des accords-cadres, sur le fondement desquels seront attribués un ou des marchés subséquents à un ou aux opérateurs économiques attributaires de l’accord-cadre et remis en concurrence.
Ces contrats sont passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes procédures prévues par le code.
Trois types de marchés permettent cette dissociation.

7.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 77) (30)

Le marché à bon de commande est un marché « conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande ». Il peut être conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de liberté à l’acheteur public qui n’est pas tenu de garantir un minimum de dépenses. Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels.
Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours intérêt à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, si cela lui est possible. Cela lui permet d’obtenir des offres économiquement plus avantageuses :
― la fixation d’un minimum permet aux opérateurs économiques de sécuriser leur carnet de commandes et, en conséquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant des économies d’échelle ou en garantissant le financement des investissements nécessaires à son extension ;
― la fixation d’un maximum permet d’indiquer aux opérateurs économiques le niveau de mobilisation de leur outil de production, le cas échéant, les conditions de disponibilité de cet outil pour satisfaire aux demandes d’autres clients.
En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui être consenties, le pouvoir adjudicateur devra en assumer les conséquences contractuelles :
― si l’acheteur public n’atteint pas le minimum prévu au contrat, il devra indemniser son cocontractant du préjudice subi (31) ;
― si l’acheteur public dépasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant à assumer la part des prestations correspondante, sans conclure un avenant au marché : le titulaire du marché n’est, en effet, engagé par le marché qu’à hauteur du maximum, toute commande complémentaire est subordonnée à son accord. Comme tout avenant, celui-ci ne peut bouleverser l’économie générale du marché, en en modifiant l’objet ou l’étendue.
Un marché pour lequel il n’est pas prévu de maximum est présumé dépasser les seuils de mise en œuvre des procédures formalisées. Il est, en conséquence, toujours passé selon une telle procédure. Dès lors, si le pouvoir adjudicateur est certain de ne pas dépasser le seuil de mise en œuvre des procédures formalisées et qu’il souhaite recourir à une procédure adaptée, il lui est nécessaire d’assortir le marché à bons de commande d’un maximum.
Même dans le cas où un maximum a été fixé, il est nécessaire de passer le marché selon une procédure formalisée, s’il existe un risque de dépassement du seuil de mise en œuvre des procédures formalisées en cours d’exécution du marché. Cette remarque est valable également au regard des obligations de publicité, si l’on peut supposer que le montant peut atteindre 90 000 € en cours d’exécution.
Les bons de commande sont ensuite émis sans négociation, ni remise en concurrence des titulaires, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques. Ils sont répartis entre ces titulaires, selon les modalités fixées par le marché. Ils peuvent, par exemple, être attribués à tour de rôle, ou selon la méthode dite « en cascade », qui consiste à faire appel en priorité aux titulaires les moins-disant.
Les bons de commande déterminent la quantité des prestations ou des produits demandés.
Certaines prestations ne se prêtent pas à la formule du marché à bons de commande. Il n’est ainsi pas possible de passer un marché à bons de commande, pour acheter des prestations de maîtrise d’œuvre.
Le pouvoir adjudicateur ne peut s’adresser à un autre prestataire que le titulaire du marché que pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché et moins de 10 000 € (HT).
Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande, qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des bons de commande).
Les marchés à bons de commande sont passés, sauf cas exceptionnels justifiés, pour une durée maximale de quatre ans. Au-delà de cette durée, il n’est plus possible d’émettre des bons de commande. En revanche, la validité des bons de commande émis durant la durée d’exécution du marché peut excéder cette durée. Elle est, en effet, fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet du marché. Si un bon de commande est émis en fin d’exécution, il restera valide, après l’expiration du marché en application duquel il a été émis. Il est donc possible d’utiliser l’émission de bons de commande en fin de marché, par exemple, pour assurer la continuité d’un approvisionnement le temps de l’achèvement de la procédure de passation du marché suivant, notamment, lorsque cette procédure a pris du retard.
En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la durée d’exécution du marché « dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (art. 77), c’est-à-dire dans des conditions faisant apparaître une manœuvre destinée à prolonger cette durée au-delà du raisonnable. Cette durée s’apprécie en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché, mais de manière générale, ne devrait pas dépasser le temps nécessaire pour la réalisation des prestations attendues :
― une durée de validité des bons de commande excédant l’expiration du marché supérieure à cette durée mois pourrait être regardée comme de nature à priver d’effet les dispositions limitant la durée de validité du marché à quatre ans ;
― la procédure de renouvellement d’un marché à bons de commande est un évènement prévisible, dont la survenance ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, surprendre le pouvoir adjudicateur.
Il est possible de passer des marchés à bons de commande pour une durée inférieure à quatre ans. En particulier, il est possible de limiter la durée d’un marché à bons de commande portant sur des fournitures ou des services destinés à répondre à un besoin régulier à un an, ce qui permet de faire correspondre cette durée avec la nécessité de prendre en compte les besoins d’une année, dans le calcul des seuils de déclenchement des procédures formalisées.
Il n’est pas possible de résilier un marché à bons de commandes avant son terme, pour le seul motif que le minimum a été atteint : la durée du marché est l’un des éléments déterminant les conditions de la mise en concurrence initiale. Une résiliation effectuée dans ces conditions est, en outre, susceptible de constituer une méconnaissance des dispositions du code interdisant de s’adresser, pendant la durée d’exécution du marché, à un autre prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.

7.2.2. L’accord-cadre (art. 76) (32)

L’accord-cadre a pour caractéristique essentielle de séparer la procédure de choix du ou des opérateurs économiques, de l’attribution des commandes ou des marchés effectifs. Il s’agit davantage d’un instrument de planification et d’optimisation de l’achat, que d’une façon de différer les commandes. Il permet de sélectionner plusieurs prestataires, qui seront ultérieurement remis en concurrence, lors de la survenance du besoin.
Un accord-cadre est un contrat conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques qui leur accorde une exclusivité unique ou partagée pour une durée déterminée et sur le fondement duquel des marchés sont ultérieurement passés.
L’accord-cadre n’est pas un système de référencement. Il constitue un système fermé. Aucun nouveau prestataire ne peut entrer dans l’accord-cadre après son attribution.
L’accord-cadre, dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées, peut être passé selon une procédure adaptée. Pour les accords-cadres passés selon cette procédure, le pouvoir adjudicateur est libre de fixer le délai de réception des offres pour l’accord-cadre, en fonction des caractéristiques de ses besoins.
Au-dessus des seuils des procédures formalisées, l’accord-cadre doit être passé après appel d’offres ou, si les conditions prévues par le code sont satisfaites, au terme d’une procédure négociée ou d’un dialogue compétitif.
Les opérateurs économiques sont sélectionnés selon les critères déterminés pour choisir les offres indicatives économiquement les plus avantageuses. Les termes de l’accord pourront être précisés ou affinés, lors de la remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre.
Un accord-cadre peut aussi être conclu avec un seul opérateur économique.
Les marchés subséquents passés en application d’un accord-cadre précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre ; cependant, ces marchés ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixés par l’accord-cadre.
Les marchés subséquents sont attribués par le représentant du pouvoir adjudicateur ou l’autorité exécutive locale. Les marchés subséquents des collectivités territoriales n’ont pas à être soumis à l’avis de la commission d’appel d’offres. Toutefois, il peut être judicieux d’en organiser la consultation, dès lors que les marchés subséquents fixent à leur niveau des éléments essentiels, concernant en particulier, le prix. C’est pourquoi il est recommandé de soumettre à l’avis de la commission d’appel d’offres les marchés subséquents d’un montant supérieur aux seuils communautaires (33), la commission ne dispose alors que d’un pouvoir d’avis : elle n’est pas compétente pour attribuer le marché.
Il ne peut y avoir de phase de négociation avec les titulaires de l’accord-cadre qui participent à la remise en concurrence, si l’accord-cadre a été conclu selon une procédure formalisée. La négociation directe avec les co-titulaires n’est possible que si l’accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée ou si l’acheteur public se trouve dans l’une des hypothèses définies à l’article 35 du code des marchés publics (34).
Les marchés subséquents peuvent être conclus, soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité particulière prévue par l’accord-cadre lui-même (ex. : lorsque le stock disponible de produits faisant l’objet de l’accord-cadre devient égal ou inférieur à un niveau préétabli).
Lorsque le marché est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services différents, si la remise en concurrence est effectuée au moment de la survenance du besoin, seuls les titulaires des lots concernés sont remis en concurrence. En revanche, si la remise en concurrence est effectuée selon une périodicité définie à l’avance par l’accord-cadre, tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence.
Les accords-cadres sont soumis, pour leur durée d’exécution, au même régime que les marchés à bons de commande, il est également interdit de prolonger cette durée « dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (art. 76). Les observations formulées sur cette question à l’égard des bons de commande leur sont applicables.

7.2.3. Le cas des achats d’énergies non stockables (art. 76-VIII)

L’article 76-VIII du code prévoit un dispositif particulier pour ces achats.
Ils peuvent donner lieu à la passation d’un marché ou d’un accord-cadre. Quelles que soient les modalités de passation choisies, les acheteurs sont autorisés à ne pas indiquer, a priori, la quantité précise d’énergie qui leur sera fournie. Cette quantité sera constatée à l’issue du marché ou de l’accord-cadre.

7.2.4. Les marchés à tranches conditionnelles (art. 72)

Dans un marché à tranches conditionnelles, l’acheteur public n’est engagé que sur la tranche ferme ; par contre, le fournisseur l’est sur l’ensemble des tranches du marché. Pour l’appréciation des seuils de procédure et de publicité, ainsi que pour le jugement des offres, l’ensemble des tranches doit être pris en considération, en additionnant les montants estimés de chacune d’entre elles.
Ce type de marché permet le lancement d’une consultation pour la réalisation d’un programme, en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilité sur l’ensemble de l’opération. L’engagement du fournisseur peut être limité dans le temps, si le marché prévoit expressément un délai pour l’affermissement des tranches. Il est recommandé de définir un tel délai dans le marché, en fonction de son objet et de ses caractéristiques. Ce délai doit être raisonnable, de manière à ne pas porter tort aux entreprises.
Le marché peut prévoir que lorsqu’une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire peut bénéficier d’une indemnité d’attente ou d’une indemnité de dédit. Le versement de cette indemnité doit alors tenir compte de la probabilité d’affermir les tranches conditionnelles et de la nécessité pour le titulaire de procéder à des investissements pour réaliser le marché.
Les tranches non affermies pourront, le cas échéant, être exécutées par un autre opérateur économique dans le cadre d’un autre marché.

7.3. Le système d’acquisition dynamique (SAD, art. 78)

Le système d’acquisition dynamique est une procédure d’acquisition entièrement électronique destinée à l’achat de fournitures courantes. Il est limité dans le temps, mais constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffère de l’accord-cadre. Pendant toute la durée de son existence, tous les opérateurs économiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant qu’ils satisfont aux critères de sélection et présentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.
La définition des besoins doit être préalable.
Les marchés passés en application du système d’acquisition dynamique sont dits « marchés spécifiques ». Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié, établi conformément au formulaire standard 9, prévu par le règlement (CE) n° 1564/2005 du 27 septembre 2005 (35), au Journal officiel de l’Union européenne et respecter un délai de quinze jours à compter de la date d’envoi de cet avis, avant de procéder à la mise en concurrence.
Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les opérateurs admis dans le système à présenter leurs offres définitives.

8. Comment savoir si on dépasse un seuil ?

Les seuils de déclenchement des procédures formalisées sont les seuils prévus par les directives communautaires. Ils sont fixés à l’article 26 du code.
Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret (cf. Avertissements).
Le pouvoir adjudicateur doit vérifier si les seuils fixés à l’article 26 qui déclenchent l’application des procédures formalisées définies dans le titre III du code sont atteints. Il est rappelé qu’aucun besoin ne doit être scindé ou abusivement fractionné, dans le but d’échapper aux règles du code des marchés publics.
Le pouvoir adjudicateur doit adopter, pour la satisfaction de ses besoins ainsi évalués, une procédure formalisée. Il garde cependant la faculté soit de passer un seul marché, soit, s’il le juge utile, de passer autant de marchés qu’il estime nécessaire. A titre d’exemple, la réalisation de travaux, dont le montant estimé est supérieur aux seuils de procédure, doit donner lieu à une procédure formalisée, mais pourra indifféremment faire l’objet d’un marché ou de plusieurs marchés. Dans cette dernière hypothèse, chacun de ces marchés devra respecter la procédure formalisée, même s’ils sont individuellement inférieurs aux seuils correspondants.
L’évaluation des besoins s’effectue à partir des notions suivantes :

8.1. Pour les marchés de travaux : les notions d’ouvrage
et d’opération (art. 27-II [1°])

Le marché de travaux défini à l’article 1er du code, se caractérise par le fait que le pouvoir adjudicateur en est le maître d’ouvrage, c’est-à-dire la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit.
Pour évaluer le montant d’un marché de travaux, doit être prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages, valeur à laquelle on ajoute la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à la disposition des opérateurs. Les pouvoirs adjudicateurs n’ont, en revanche, pas à prendre en compte la valeur des services nécessaires à la réalisation des travaux, car cette prise en compte n’est obligatoire que pour les entités adjudicatrices. Ainsi, un établissement public local disposant d’un bureau d’études n’aura pas à intégrer le montant des prestations effectuées par ce bureau pour la réalisation des travaux, s’il n’agit pas en qualité d’opérateur de réseau. En revanche il devra y intégrer la valeur d’un stock de tuiles dont il dispose et qu’il met à la disposition du titulaire d’un marché de réhabilitation d’un bâtiment, alors même que cette mise à disposition viendrait en réduction du prix du marché.
La notion de travaux est celle du droit communautaire. Ainsi il a été jugé que des travaux d’entretien d’espaces verts constituent des services d’entretien, au sens de l’annexe I A de la directive Services n° 92/50, quand bien même ils auraient le caractère de travaux publics, en vertu de la jurisprudence administrative nationale. En conséquence, les marchés qui s’y rapportent ne constituent pas des marchés de travaux, mais des marchés de services. Leurs modalités de passation doivent être déterminées en fonction des seuils communautaires applicables à de tels marchés, sensiblement plus bas que celui en vigueur pour les marchés publics de travaux.

8.1.1. La notion d’opération de travaux (art. 1er-III)

La notion d’opération de travaux revêt une importance particulière pour le calcul des seuils (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98).
Un marché de travaux, au sens du code, est un marché conclu avec des entrepreneurs qui a pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, qui en exerce la maitrise d’ouvrage.
Cet ensemble de travaux ne peut être dissocié en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement, et sont exécutés dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.
Une opération peut aussi concerner plusieurs ouvrages, par exemple la réfection des toitures des écoles d’une même commune ou l’édification de trottoirs dans différents quartiers de la ville, ou encore le remplacement d’armoires électriques ou de câblage. Elle peut, par ailleurs, concerner certains travaux réalisés sur un même ouvrage de nature différente programmés au même moment, par exemple, en matière de réhabilitation.

8.1.2. La notion d’ouvrage (art. 1er-III)

Le code des marchés publics définit la notion « d’ouvrage » conformément au droit communautaire, comme désignant le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir, par lui-même, une fonction économique ou technique (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98). Il en résulte que peuvent constituer un ouvrage, des travaux réalisés par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil. C’est concrètement la construction obtenue au terme des travaux réalisés d’un immeuble ou d’une réalisation de génie civil, tel qu’un collecteur des eaux pluviales ou un réseau d’électricité.

8.2. Pour les marchés de fournitures et de services :
le caractère homogène (art. 27-II [2°])

Afin de l’estimer de manière sincère et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des services prise en compte est celle des fournitures ou des services homogènes :
― en raison de leurs caractéristiques propres ;
― parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle.
Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, être effectué pour permettre de soustraire les marchés aux règles de procédure fixées par le code. Il est recommandé aux acheteurs d’effectuer ce choix, au moment où ils déterminent la nature et l’étendue de leurs besoins de services et de fournitures.
L’homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d’un acheteur à l’autre, et qu’il lui appartient d’apprécier, en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. A titre d’exemple, une paire de ciseaux peut tout aussi bien s’apparenter pour une administration centrale à des fournitures de bureau, qu’à du matériel chirurgical pour des établissements hospitaliers. Pour apprécier l’homogénéité de leurs besoins en fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent élaborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohérente avec leur activité.
Lorsqu’il s’agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d’un même projet, l’acheteur peut prendre comme référence l’unité fonctionnelle. Cette notion, qui doit s’apprécier au cas par cas, en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet. Dans cette hypothèse, l’ensemble des prestations nécessaires à l’élaboration d’un projet, et faisant partie d’un ensemble cohérent, sont prises en compte de manière globale. Si le montant total de cette évaluation est supérieur aux seuils de procédures formalisées, l’acheteur devra s’y conformer. Dans le cas contraire, il pourra recourir aux procédures adaptées.
La survenance de besoins nouveaux, alors même que les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas où un avenant est suffisant, à la conclusion d’un nouveau marché. La procédure de passation de ce nouveau marché sera déterminée en fonction du montant des nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font l’objet d’un marché dont le montant est apprécié séparément, l’imprévisibilité, c’est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être réelle : elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du marché.
Le montant des marchés de service non prioritaires passés en application de l’article 30 du code des marchés publics est évalué, sans qu’il soit fait référence à la notion de service homogène, mais marché par marché.

8.3. La détermination des marchés sans prix versé
par le pouvoir adjudicateur

Des marchés peuvent être des contrats à titre onéreux, alors même qu’ils ne donneraient pas lieu à versement d’un prix. C’est, en particulier, le cas lorsque la rémunération est effectuée par abandon de recettes. Peut être considérée comme une rémunération l’abandon de recettes publicitaires, ou l’exonération de redevance pour occupation du domaine public. Dans ce cas, le montant prévisible du marché est évalué à partir du montant des recettes abandonnées. Dans le cas de l’abandon de recettes publicitaires, le montant du marché est calculé à partir du montant estimé des recettes publicitaires (36).
Il faut donc réintégrer les recettes éventuellement perçues par le titulaire du contrat et les ajouter au prix versé, le cas échéant par l’acheteur public.

9. Comment obtenir l’aide nécessaire à l’élaboration
et à la passation d’un marché ?

Les services de l’Etat et les pouvoirs publics centraux peuvent trouver une assistance par courriel auprès du bureau du Conseil des acheteurs publics (37).
Les collectivités locales trouveront une assistance téléphonique auprès de la Cellule d’information juridique aux acheteurs publics, située à Lyon. Cette cellule relevant de la direction générale des finances publiques est sous l’autorité fonctionnelle de la direction des affaires juridiques du ministère chargé de l’économie, à laquelle la lie une convention de partenariat.
L’article 129 du code prévoit par ailleurs un organisme consultatif ayant pour mission de fournir aux acheteurs publics une assistance dans l’élaboration ou la passation de leurs marchés et de leurs accords-cadres, la commission consultative des marchés publics.
Cette commission a succédé à la commission des marchés publics de l’Etat, dont la saisine n’était ouverte qu’aux services de l’Etat.
Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance de l’économie dans les marchés publics a rendu facultative la saisine de la commission et élargi sa compétence aux collectivités territoriales, ainsi qu’aux établissements publics soumis au code des marchés publics. La commission consultative des marchés publics n’est saisie des marchés locaux que lorsque le montant de ces marchés dépasse un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie. Le seuil a été fixé à 1 million d’euros par l’arrêté du 22 octobre 2009 relatif à l’assistance apportée aux collectivités territoriales par la commission consultative des marchés publics pour l’élaboration et la passation de leurs marchés et accords-cadres (38).
Sa mission, son organisation et ses modalités de fonctionnement sont précisées par le décret n° 2009-1279 du 22 octobre 2009 relatif à la commission consultative des marchés publics (39).

TROISIEME PARTIE : LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE

10. Quelles mesures de publicité
et de mise en concurrence ?
10.1. Pourquoi faut-il procéder à des mesures de publicité
et de mise en concurrence ?

Les mesures de publicité et de mise en concurrence assurent le respect des principes rappelés à l’article 1er du code : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.
Ces principes découlent des règles du Traité instituant l’Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98). Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205). Le Conseil d’Etat applique au droit des marchés publics ces principes généraux (Conseil d’Etat, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921, Lebon, p. 297).
La publicité présente une double utilité. Elle permet le libre accès à la commande publique de l’ensemble des prestataires intéressés ; elle est aussi la garantie d’une véritable mise en concurrence, en suscitant candidatures et offres. Ce faisant, elle constitue le gage d’une réponse adaptée aux besoins de l’acheteur.
Faire jouer la concurrence dans l’acte d’achat public répond, aussi, au souci d’efficacité économique. En suscitant une plus grande diversité des offres, elle permet d’accroître les chances d’obtenir l’offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.
Les modalités de publicité et de mise en concurrence qui doivent être mises en œuvre par les acheteurs publics sont déterminées en fonction du montant estimé du besoin à satisfaire, évalué conformément aux dispositions de l’article 27 du code (voir point 8).
Lorsque l’acheteur public organise un appel à projets mais ne connaît pas la nature du futur contrat, il doit appliquer la procédure de passation la plus rigoureuse (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671, mentionné aux tables du Lebon).

10.2. Au-dessus des seuils de procédure formalisée

Sauf s’ils relèvent de l’article 30 du code (voir point 10.4), les marchés dont le montant est supérieur ou égal aux seuils fixés à l’article 26 (40) doivent être passés selon une procédure formalisée. L’acheteur public doit respecter les règles de publicité et de mise en concurrence fixées par le code.

10.2.1. Quelle publicité ?

Au-dessus de ces seuils, les avis d’appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) (41). A compter du 1er janvier 2010, ils doivent, en outre, être publiés sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur.

10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE

Au-dessus des seuils de procédure formalisée, les avis publiés au BOAMP et au JOUE sont établis conformément aux formulaires obligatoires établis par le règlement communautaire (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005, établissant les formulaires standards pour la publication d’avis dans le cadre des procédures de passation des marchés publics.
L’attention des acheteurs est appelée sur le fait qu’en cas de transmission sur papier des avis de publicité au JOUE, leur contenu ne doit pas dépasser 650 mots environ (équivalent d’une page du JOUE), à défaut de quoi l’Office de publication de l’Union européenne pourra en refuser la publication.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit CPV pour Common Procurement Vocabulary. L’utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l’information et l’ouverture des marchés publics européens, en traduisant l’objet du marché par des codes communs, qui permettent de lever les barrières linguistiques.
La publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant l’envoi à l’Office des publications officielles de l’Union européenne (OPOUE) et l’avis publié au BOAMP ne doit pas contenir plus de renseignements que celui transmis pour publication au JOUE. En pratique, le risque de contrevenir à ces prescriptions est limité, compte tenu du système de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Ce dispositif a amené le Conseil d’Etat à juger que, lorsque l’acheteur public a recours au formulaire électronique unique dont le BOAMP assure lui-même la transmission en vue de la publication au JOUE, en même temps qu’il l’utilise pour sa propre publication, l’absence de mention relative à la date de transmission de l’avis à l’OPOUE est sans incidence sur la régularité de la procédure, la date d’envoi figurant sur l’avis publié au BOAMP devant être regardée comme étant également celle de l’envoi à l’OPOUE (Conseil d’Etat, 8 août 2008, ville de Marseille, n° 312370).
Les rubriques du modèle d’avis doivent être remplies avec la plus grande attention. Les omissions, erreurs ou ambiguïtés sont autant d’occasion pour les candidats évincés de demander l’annulation de la procédure, même si ceux-ci ne peuvent utilement invoquer, devant le juge des référés précontractuel et contractuel, que des manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de les avoir lésés ou risquent de les léser (Conseil d’Etat, 3 octobre 2008, syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n° 305420).
La jurisprudence administrative a précisé les modalités d’utilisation des formulaires. Elle indique, notamment, que :
― les marchés à bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au sens du droit communautaire. Dès lors, en cas de marché à bons de commande, la rubrique relative aux informations sur l’accord-cadre doit être renseignée (Conseil d’Etat, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136) ;
― l’information selon laquelle le marché est ou non couvert par l’Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’OMC est obligatoire (Conseil d’Etat, 14 mai 2003, Communauté d’agglomération de Lens-Liévin, n° 251336 (42) (cf. remarque 11.1) ;
― la quantité ou l’étendue globale du marché doit être mentionnée, y compris en cas d’accord-cadre ou de marché à bons de commande sans minimum ni maximum. Dans ce cas, les acheteurs publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités à fournir ou des éléments permettant d’apprécier l’étendue du marché (Conseil d’Etat, 24 octobre 2008, communauté d’agglomération de l’Artois, n° 313600 et 20 mai 2009, ministre de la défense, n° 316601) ;
― la rubrique relative aux options (43) doit être renseignée, lorsque sont prévues des prestations susceptibles de s’ajouter aux prestations commandées de manière ferme dans le marché dans le cadre d’éventuelles tranches conditionnelles, marchés similaires ou reconductions du marché. Ces options, que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils. Il convient donc de faire figurer dans cette rubrique le nombre de reconductions éventuelles du marché. Ne sont pas des options, des prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution : les avenants et les marchés complémentaires ne sont donc pas des options ;
― l’obligation de mentionner les modalités essentielles de financement impose à la collectivité publique d’indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu’elle entend mobiliser pour financer l’opération faisant l’objet du marché, qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers (Conseil d’Etat, 17 novembre 2006, ANPE, n° 290712) ;
― l’avis de marché doit énoncer les documents ou renseignements, à partir desquels le pouvoir adjudicateur entend contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats (Conseil d’Etat, 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779). A cette fin, l’acheteur peut exiger des candidats l’utilisation des formulaires DC 4 et DC 5 (44) (Conseil d’Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, n° 300992), sans toutefois aller au-delà de ce qui est nécessaire à l’appréciation des capacités des candidats au regard de l’objet du marché ;
― la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit être renseignée que si l’acheteur public entend fixer une telle date limite (Conseil d’Etat, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136) ;
― l’absence d’indication sur la ou les langues dans lesquelles l’offre peut être rédigée, constitue un manquement aux obligations de publicité (Conseil d’Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566) ;
― en l’absence, en droit français, d’obligations imposant le caractère public de la séance d’ouverture des plis, l’acheteur public n’est pas tenu de faire figurer, dans l’avis, des précisions relatives aux personnes autorisées à assister à l’ouverture des offres, ainsi qu’aux date, heure et lieu de cette ouverture (Conseil d’Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566) ;
― dans la rubrique VI.4 relative aux procédures de recours, l’acheteur doit renseigner dans tous les cas la sous-rubrique VI.4.1 sur « l’instance chargée des procédures de recours », c’est-à-dire le tribunal administratif territorialement compétent, ainsi que l’une au moins des sous-rubriques VI.4.2 sur « l’introduction des recours » ou VI.4.3 sur « le service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours » (Conseil d’Etat, 8 février 2008, Commune de Toulouse, n° 303748). S’il renseigne la rubrique VI.4.2, il peut se borner à renvoyer à l’article L. 551-1 du code de justice administrative (Conseil d’Etat sect., 3 octobre 2008, Smirgeomes, n° 305420) ou à indiquer la possibilité de former un référé précontractuel avant la signature du marché (Conseil d’Etat, 22 décembre 2008, Communauté d’agglomération Salon-Etang de Berre-Durance, n° 311268) ; s’il renseigne la rubrique VI.4.3 : la mention du nom et des coordonnées du tribunal administratif compétent est suffisante (Conseil d’Etat, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n° 315138) (45).
Enfin, en cas d’erreur affectant un avis d’appel public à la concurrence, l’acheteur public peut publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au marché, il est nécessaire de reporter la date limite de dépôt des candidatures, pour respecter à nouveau le délai minimum fixé par le code (Conseil d’Etat, 16 novembre 2005, ville de Paris, n° 278646).

10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil d’acheteur

Le profil d’acheteur est « le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats » (art. 39). Il doit s’agir d’un site, généralement une « plate-forme », accessible en ligne, par l’intermédiaire du réseau internet, offrant toutes les fonctionnalités nécessaire à la dématérialisation des procédures : au minimum, information des candidats et réception des candidatures et des offres. Le site internet d’une collectivité ne peut être qualifié de profil d’acheteur que s’il offre l’accès à ces fonctionnalités.
Ce type de support, compte tenu du développement des nouvelles technologies de l’information, est de plus en plus consulté par les candidats à l’achat public. En raison de son coût modéré et de l’importance de son audience potentielle, la publication dématérialisée constitue un moyen efficace pour les acheteurs de sécuriser leurs achats et particulièrement les petits achats.
Les portails dédiés à la publication d’avis de marchés peuvent avoir une plus grande visibilité que les sites Internet des acheteurs publics et proposer davantage de fonctionnalités, dont la possibilité d’identification des opérateurs économiques qui y accèdent pour télécharger le dossier de consultation des entreprises ou le dépôt de leurs candidatures et de leurs offres par voie électronique. Il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spécifique pour l’ensemble de ses marchés et d’y prévoir un répertoire des avis de marché avec inscription à une liste de diffusion ; les possibilités offertes par internet sont ainsi pleinement exploitées au profit d’une transparence et d’une efficacité accrues (46).
A compter du 1er janvier 2010 et pour ses marchés de plus de 90 000 € (HT), le pouvoir adjudicateur publie obligatoirement les avis d’appel public à la concurrence, ainsi que les documents de la consultation, sur son profil d’acheteur.

10.2.1.3. La publicité complémentaire

Pour satisfaire à l’obligation d’une publicité efficace, le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, s’il le juge nécessaire, pour l’ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires, tels qu’une publication dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée ou la publication par affichage.
La publicité complémentaire permet à l’acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres qu’il n’aurait pas, sans elle, obtenues. Ainsi, pour des marchés d’un montant élevé, où le surcoût d’une publication complémentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard du montant du marché, il peut être opportun de chercher à favoriser, le plus possible, la concurrence par des publications complémentaires. Il en va, sans que ce soit une obligation juridique, de l’intérêt économique de l’acheteur.
Cette publicité peut être faite dans la presse quotidienne régionale. La presse quotidienne régionale constitue un important vecteur d’information des entreprises, notamment des PME. La mise en place, depuis 2006, d’un portail destiné aux entreprises et accessible gratuitement, présentant en ligne les annonces légales de marchés publiés dans les quotidiens régionaux permet d’élargir la diffusion des avis d’appel public à la concurrence au-delà de l’audience locale de chaque titre.
La publicité peut être faite aussi dans la presse spécialisée. De nombreux domaines économiques sont couverts par des revues spécialisées qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. bâtiments et travaux publics ; informatique ; équipements, etc.). La publication d’un avis dans cette presse constitue un support efficace pour toucher un lectorat ciblé. La dématérialisation croissante de la presse spécialisée permet également à l’acheteur public de bénéficier d’une plus large diffusion de ses avis.
L’acheteur peut aussi utilement procéder à l’affichage de ses projets de marchés sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d’information supplémentaire est peut être plus adapté aux petites collectivités territoriales.
D’autres moyens complémentaires peuvent être utilisés aux fins de publicité. Ainsi par exemple, une annonce par voix radiophonique est-elle prévue par le code dans certaines collectivités d’outre-mer.
Le contenu des avis de publicité complémentaires est laissé à l’appréciation de l’acheteur public qui peut se contenter d’informations minimales, à la condition expresse qu’il renvoie aux insertions faites dans le cadre des publications obligatoires et qui contiennent la totalité des renseignements publiés (cf. article 4 de l’arrêté du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et des accords-cadres (47). La publicité complémentaire peut intervenir postérieurement aux publications obligatoires. Elle n’a, toutefois, jamais pour effet de prolonger le délai de réception des candidatures.

10.2.1.4. La publication d’un avis de préinformation

L’article 39 du code prévoit que les marchés de fournitures ou de services d’un montant supérieur à 750 000 € (HT) et les marchés de travaux supérieurs au seuil de l’article 26 peuvent également donner lieu à la publication, soit au JOUE, soit sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur, d’un avis de préinformation conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 précité.
La publication d’un tel avis sur le profil d’acheteur ne peut avoir lieu qu’après que le pouvoir adjudicateur a envoyé à l’OPOUE, par voie électronique, un avis annonçant cette publication.
La publication d’un avis de préinformation permet de réduire les délais de réception des offres des candidats.

10.2.2. Quelles mesures de mise en concurrence ?

Au-dessus des seuils de procédure fixés à l’article 26, les modalités de la mise en concurrence sont définies par le code.
Il est indispensable de respecter l’ensemble des délais de procédure prescrits. Ces délais sont toujours des délais minima, que l’acheteur a la faculté d’augmenter. L’emploi par l’acheteur de moyens électroniques lui offre, toutefois, la faculté, dans certains cas, de réduire les délais de présentation des candidatures et des offres. Les acheteurs peuvent également bénéficier d’une réduction des délais, soit en cas d’urgence ne résultant pas du fait de la personne publique, soit lorsqu’ils ont publié un avis de préinformation.
On rappelle que les délais de réception des offres doivent être allongés en cas de visite sur les lieux d’exécution du marché ou de consultation sur place de documents complémentaires. Cette prolongation, laissée à l’appréciation de l’acheteur public, doit être suffisante, pour permettre aux entreprises de concourir dans des conditions équitables.

10.2.2.1. Les marchés de fournitures et de services

Lorsque le montant des marchés de fournitures et de services atteint les seuils fixés à l’article 26 du code, ces marchés sont, en principe, passés sur appel d’offres.
Si les conditions en sont réunies, il est possible de recourir au marché négocié (art. 35), à la procédure définie par l’article 30 ou à la procédure de dialogue compétitif (art. 36). Le code prévoit, en outre, la possibilité de recourir à des procédures spécifiques, telles que la procédure de conception-réalisation (art. 37), la procédure du concours (art. 38), la procédure des marchés de définition (art. 73) (48) ou encore, selon l’objet du marché, les procédures particulières prévues aux articles 68 (opérations de communication), 71 (décoration des constructions publiques) et 74 (maîtrise d’œuvre).

10.2.2.2. Les marchés de travaux

Les marchés de travaux sont passés selon une procédure formalisée, lorsqu’ils atteignent le seuil fixé à l’article 26 du code, que ce soit pour l’Etat ou les collectivités territoriales.
Les marchés de travaux dont le montant est égal ou supérieur à ce seuil sont passés obligatoirement selon la procédure de l’appel d’offres, sauf à remplir les conditions de recours à la procédure négociée ou au dialogue compétitif.

10.3. En dessous des seuils de procédure formalisée :
les marchés à procédure adaptée

Les marchés dont le montant est inférieur aux seuils fixés à l’article 26 peuvent être passés selon une procédure dite adaptée. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs doivent définir eux-mêmes des règles de publicité et de mise en concurrence proportionnées à l’objet et au montant du marché.
Toutefois, la question de la détermination des modalités de publicité se pose surtout pour les achats compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 € (HT) puisque, en dessous de ce seuil de dispense de procédure, aucune mesure de publicité n’est imposée par le code et que, à partir de 90 000 € (HT), le code impose des modalités de publicité particulières.
(25) CE 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949. (26) Dans le cadre des marchés de travaux, est utilisée la notion de poste technique. (27) CE, 30 juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat. (28) La fiche technique consacrée aux contrats de performance énergétique tenue à jour sur le site du ministère de l’économie, des finances et de l’emploi, précise le régime applicable à ce type de contrats. (29) Loi n° 2009-967 du 3 août 2009 portant programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, JO n° 0179 du 5 août 2009, p. 13031. (30) Pour des informations complémentaires sur les marchés à bons de commande, il est recommandé de se référer à la fiche technique mise à jour sur le site internet du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi à l’adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/ marches_publics/conseils_acheteurs/index.htm. (31) Conseil d’Etat 18 janvier 1991, ville d’Antibes c/ SARL Dani, n° 91344. (32) Pour des informations complémentaires sur les accords-cadres, il est recommandé de se référer à la fiche technique disponible sur le site internet du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi à l’adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/conseils_acheteurs/index.htm. (33) Circulaire du ministre délégué aux collectivités territoriales du 30 mars 2007 sur les modalités de passation des accords-cadres par les collectivités territoriales, NOR MCT/B/07/00041/C. (34) Rép. min. n° 25591, JO Sénat 1er mars 2007, p. 459. (35) Règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre des procédures de passation de marchés publics conformément aux directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil. (36) Par ex. CAA Lyon 2 février 2004, société Michel Charmettan Construction, n° 98LY01271. (37) http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/courriel.htm. (38) JO n° 247 du 24 octobre 2009, p. 17877. (39) http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/daj/cmpe/index.php. (40) Depuis le 1er janvier 2008, ces seuils sont : ― pour les marchés de fournitures ou services : 133 000 € (HT) pour l’Etat ou 206 000 € (HT) pour les collectivités territoriales ; ― pour les marchés de travaux : 5 150 000 € (HT) pour l’Etat et les collectivités territoriales. A partir du 1er janvier 2010, ces seuils seront : ― pour les marchés de fournitures ou services : 125 000 € (HT) pour l’Etat ou 193 000 € (HT) pour les collectivités territoriales ; ― pour les marchés de travaux : 4 845 000 € (HT) pour l’Etat et les collectivités territoriales. (41) L’insertion des avis au BOAMP donne lieu à une publication sur support papier, toujours doublée d’une publication sur le site internet du BOAMP. Au JOUE, la publication des avis est uniquement dématérialisée. (42) Le texte de l’Accord sur les marchés publics est accessible sur le site Internet de l’Organisation mondiale du commerce, rubrique « Marchés publics » (http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm). (43) La définition des options ici retenue est celle du droit communautaire. La définition retenue par la circulaire du 3 août 2006 est abandonnée. (44) Le formulaire DC 4 intitulé « Lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses cotraitants » et le formulaire DC 5 intitulé « Déclaration du candidat » sont des modèles proposés aux acheteurs publics et aux candidats aux marchés publics par le ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, afin de simplifier les opérations d’achat et sécuriser les procédures. Ils sont accessibles à l’adresse internet suivante : http://www.bercy.gouv.fr/formulaires/daj/daj_dc.htm. (45) Le formulaire standard européen d’avis de marché et son manuel d’utilisation sont accessibles à l’adresse internet suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/formulaires/index.htm.. (46) Communication interprétative de la Commission européenne du 23 juin 2006, relative au droit communautaire applicable aux passations de marché non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics » (JOUE, 1er août 2006, n° C-179/2). (47) JO n° 199 du 29 août 2006, p. 12769.). (48) Les marchés de définition font l’objet d’une procédure en manquement, en cours devant la CJCE à la date de publication du présent guide.

10.3.1. Les marchés inférieurs au seuil de dispense
de procédure (49)

En se fixant un seuil en deçà duquel le pouvoir adjudicateur est dispensé de la mise en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics, la France rejoint ses partenaires européens. La plupart des pays membres de l’Union, ainsi que la Commission européenne, ont, en effet, adopté un tel seuil.
Jusqu’à ce seuil, le pouvoir adjudicateur « peut décider que le marché sera passé sans publicité, ni mise en concurrence préalables » (art. 28 du code, dernier alinéa).
Les marchés en dessous de ce seuil ne sont dispensés que des mesures de publicité et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics. Ils n’en restent pas moins dans le champ du code.
Les collectivités doivent donc toujours respecter leurs obligations en matière de définition préalable des besoins (art. 5). La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d’opération et de prestations homogènes doit faire l’objet d’une attention particulière (art. 27). Les acheteurs publics ne doivent pas découper le montant de leurs marchés, de façon à pouvoir bénéficier artificiellement de la dispense des obligations de publicité et de mise en concurrence, aux dépens de la sécurité juridique des contrats ainsi conclus.
La collectivité doit se comporter en gestionnaire avisé et responsable des deniers publics. Elle devra être à même de pouvoir justifier, à tout moment, les motifs de son choix et d’assurer, en toute transparence, la traçabilité des procédures qu’elle aura employées, selon la nature et le montant de la prestation achetée éventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les devis sollicités, les référentiels de prix ou les guides d’achat utilisés, tels ceux validés par l’Observatoire économique des achats publics ou le Service des achats de l’Etat, et) L’établissement d’une note de traçabilité de l’achat est recommandé.
L’efficacité de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs publics à s’informer sur la structure de l’offre existante sur le marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du marché, il peut procéder à l’acte d’achat sans formalité préalable. A défaut, il peut solliciter des opérateurs économiques la production de devis ou procéder à une mesure de publicité minimale.
Dans ce dernier cas, le choix du support publicitaire doit être en adéquation ou proportionné avec le coût et la nature de l’achat envisagé. La publication via internet sur le site dédié de la collectivité territoriale est un bon vecteur de publicité, en raison de son faible coût et de la diffusion large de l’information. Le BOAMP et la presse offrent, par ailleurs, souvent des tarifs attractifs pour la publicité de ces très petits marchés.

10.3.2. Les marchés d’un montant égal ou supérieur
au seuil de dispense de procédure
10.3.2.1. Quelle publicité ?

Entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros (HT) :
― le choix du support de la publicité :
Pour les marchés dont le montant estimé est compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros HT, il appartient à l’acheteur de déterminer les modalités de publicité « appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (Conseil d’Etat, 7 octobre 2005, région Nord – Pas-de-Calais, n° 278732, Lebon, p. 423).
Le code laisse une liberté d’appréciation aux acheteurs ; c’est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.
S’il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché, il doit aussi être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l’urgence du besoin. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.
L’achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d’être informés de l’intention d’acheter et, de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d’offres suffisante, pour garantir une réelle mise en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre du pouvoir adjudicateur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé. L’accent est donc mis sur la responsabilité individuelle qui incombe à chaque acheteur public.
Les informations peuvent être diffusées sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur.
Ce moyen de publicité peut être un moyen unique suffisant, à la condition expresse que le profil d’acheteur utilisé dispose d’une audience en rapport avec l’enjeu du marché. Il est recommandé aux acheteurs publics d’informer les candidats potentiels, par exemple au moyen de la publication d’un avis sur un support traditionnel, de leur intention de publier désormais leurs avis sur le profil d’acheteur. En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode d’information que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse.
L’information des candidats potentiels peut également être diffusée au BOAMP, dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée. Ces supports doublent leur publication sur papier d’une mise en ligne automatique et offrent souvent des tarifs préférentiels, pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée.
La détermination du contenu de la publicité :
Quel que soit le support de publicité choisi, des informations minimales doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours être mentionnés : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché et, le cas échéant, leurs conditions de mise en œuvre (Conseil d’Etat Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi, n° 290236).
Lorsque le pouvoir adjudicateur procède à la publication d’un avis d’appel public à la concurrence, sa marge d’appréciation est plus limitée. Dans ce cas, et quel que soit l’organe de publication utilisé (BOAMP, journal d’annonces légales ou autres publications), l’article 5 de l’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et des accords-cadres impose aux acheteurs publics l’utilisation du modèle d’avis d’appel public à la concurrence fixé par cet arrêté. L’avis doit alors contenir, au minimum, les informations indiquées comme obligatoires : le nom et l’adresse de l’organisme acheteur, l’objet du marché, les critères d’attribution, le type de procédure choisie, les délais de réception des candidatures et des offres, la date d’envoi de l’avis pour publication.
Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée :
Pour les marchés à procédure adaptée d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ne relevant pas de l’article 30 du code (voir point 10.4), les modalités de publicité sont précisées à l’article 40 ; il convient donc de s’y conformer.
Les avis d’appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). A compter du 1er janvier 2010, les acheteurs sont, en outre, tenus de publier les avis sur leur profil d’acheteur.
Le code invite, en outre, l’acheteur à compléter, si cela est nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C’est à l’acheteur d’apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d’une telle publication complémentaire.
Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
Les avis adressés au BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure. Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d’annonces légales que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires fixés par l’arrêté du 28 août 2006 précité (50). Les principes dégagés par le juge au sujet des formulaires communautaires trouvent à s’appliquer (51).

10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ?

Sous les seuils de procédure formalisée, la mise en concurrence relève de la responsabilité de l’acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé. Le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée ne les dispense pas du respect des principes généraux de la commande publique.
Le respect des principes constitutionnels :
L’acheteur est tenu au respect des principes à valeur constitutionnelle rappelés à l’article 1er du code : liberté d’accès à la commande, égalité de traitement, transparence dans la procédure à mettre en œuvre. Il lui appartient de définir une procédure, permettant de garantir que l’achat a été effectué dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.
La liberté de définir la procédure ne signifie pas que l’on ne doit pas être en mesure, à tout moment, de justifier les raisons des choix qui ont été faits. La spécificité de la procédure adaptée tient au fait que l’on ne peut se retrancher derrière le simple respect d’une procédure, mais qu’il convient au contraire d’être en mesure de justifier ses choix. A chaque étape de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je justifier ce choix, en cas de contestation ?
Pour pouvoir en justifier, il convient de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits ont été rationnels. C’est le principe de traçabilité et de transparence. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l’historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d’être en mesure de le communiquer.
La justification de ces choix sera d’autant plus aisée qu’aura été respecté tout au long de la procédure le principe d’égalité de traitement entre les candidats, dans les délais, dans l’information communiquée, dans l’expression des besoins, dans la communication des modifications éventuelles des besoins, dans les relations entretenues avec chacun des candidats, dans les critères de choix…
Des règles de bon sens s’imposent. La mise en application de ces principes appartient à l’acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l’exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.
Le choix des délais de procédure :
La détermination des délais de remise des candidatures ou des offres est laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. L’efficacité de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux opérateurs économiques intéressés un délai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, compte tenu de l’importance et de la complexité du besoin ainsi que de son caractère urgent.
Une publicité adaptée, qui fixerait un délai de réception des offres trop court, pourrait être considérée comme insuffisante, au regard des principes de transparence et d’égalité de traitement.
Le choix des modalités de la mise en concurrence :
Les modalités de transmission des candidatures ou des offres sont également définies par l’acheteur public. Il peut notamment prévoir que cette transmission devra être réalisée par voie électronique.
L’article 28 du code précise que le pouvoir adjudicateur peut recourir à la négociation. La négociation constitue, en effet, un élément décisif de la qualité de l’achat public, d’autant plus qu’elle sera accomplie en toute transparence.
Si l’acheteur décide de recourir à cette possibilité, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. En outre, le principe d’égalité des candidats impose de négocier avec l’ensemble des opérateurs économiques admis à présenter une offre, le cas échéant après une phase de sélection des candidatures.

10.4. Le cas particulier des marchés de services de l’article 30

L’article 30 concerne les catégories de services dits « non prioritaires », que les directives communautaires ont entendu soumettre à des procédures simplifiées quel que soit leur montant.
L’appartenance du marché à l’une ou l’autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie par référence aux catégories de services énumérées en annexe de la directive 2004/18/CE. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary), qui prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics.
Les marchés de services, qui entrent dans le champ d’application de l’article 30, ressortent de domaines aussi variés que les services d’éducation, de qualification et d’insertion professionnelles, les services récréatifs, culturels et sportifs, les services sociaux et sanitaires et ou encore les services juridiques.
En raison de la spécificité de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs sont autorisés à recourir à la procédure adaptée, quel que soit le montant du besoin à satisfaire.
En conséquence, les modalités de publicité et de mise en concurrence seront déterminées par le pouvoir adjudicateur, en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché. Le seuil de publicité de 90 000 euros HT n’étant pas applicable aux marchés de services de l’article 30, aucun support de publicité n’est imposé par le code.
Cette procédure permet d’offrir une grande liberté d’organisation aux acheteurs publics. Les développements du présent guide relatifs aux marchés d’un montant supérieur au seuil de dispense de procédure et inférieur à 90 000 euros HT sont transposables aux marchés de services de l’article 30, quel que soit leur montant, sous réserve des dispositions particulières suivantes prévues au II de l’article 30 :
― lorsque leur montant est égal ou supérieur au seuil de l’article 26, ces marchés doivent obligatoirement, pour leur passation, fixer préalablement des spécifications techniques et faire l’objet d’un avis d’attribution (52) ;
― pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, ils sont attribués par la commission d’appel d’offres si leur montant est égal ou supérieur à 206 000 euros HT (47) et les marchés ayant pour objet la représentation d’une collectivité territoriale en vue du règlement d’un litige ne sont pas transmis au contrôle de légalité (53) ;
― enfin, les marchés de services juridiques (services de conseils et de représentation juridiques, de conseils en matière de brevets et de droits d’auteur, de documentation et d’informations juridiques… [54]) sont dispensés de l’application du titre IV du code relatif à l’exécution des marchés.

11. Comment sélectionner les candidats ?
11.1. Qui peut se porter candidat ?

Il résulte du principe de la liberté d’accès à la commande publique que tout opérateur économique peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public, à l’exception toutefois des opérateurs économiques placés sous l’effet d’une interdiction de soumissionner.
C’est la raison pour laquelle il est, par exemple, interdit à l’acheteur public d’écarter un candidat qui aurait, à l’occasion d’un précédent marché conclu avec ce dernier, recueilli des informations, sans établir que ces informations étaient effectivement susceptibles de l’avantager et ainsi de porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats (55).
Les interdictions de soumissionner résultent de condamnations pénales, de la situation personnelle de l’entreprise et du respect des obligations fiscales et sociales et des obligations en matière d’embauche de travailleurs handicapés. Le code renvoie à la liste établie par l’article 8 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (56). Cette liste est complétée par l’article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.
La candidature d’une entreprise peut être rejetée, au motif que l’Etat dont elle est ressortissante, n’est pas partie à l’accord sur les marchés publics (57). (cf. communication du 17/04/2009 du commissaire européen Mc Creevy).
Un acheteur public ne peut interdire à des entreprises entre lesquelles il existe un rapport de contrôle ou qui sont liées entre elles, de soumissionner concurremment à l’attribution d’un même marché (CJCE 19 mai 2009 Assitur Srl, affaire C-538/07).

11.2. Comment présenter un dossier de candidature ?

Les opérateurs économiques sont libres de présenter les documents exigés d’eux dans le dossier de candidature comme ils l’entendent. Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, il n’est, en particulier, plus exigé d’eux, en appel d’offres ouvert, qu’ils présentent les pièces à l’appui de leur candidature dans une enveloppe distincte de celle contenant les pièces relatives à leur offre.
En revanche, demeure l’obligation incombant à l’acheteur d’examiner les candidatures avant les offres.

11.3. Que doit contenir un dossier de candidature ?

Le marché ne pourra être attribué que si le candidat fournit les attestations et certificats exigés, lorsqu’il est avisé qu’il a été retenu.
Afin d’alléger la composition des dossiers de candidature, certaines attestations n’ont pas à être produites par tous les candidats, mais uniquement par le seul candidat dont l’offre est retenue, préalablement à la signature du marché. Il s’agit :
― des pièces prévues aux articles D. 8222-5 et D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail (lutte contre le travail dissimulé) ;
― des attestations ou certificats, prouvant que le candidat est en règle au regard de ses obligations fiscales et sociales ;
― des certificats équivalents établis par les administrations et organismes du pays d’origine, si le candidat est ressortissant d’un Etat autre que la France. A défaut, il peut alors s’agir d’une déclaration sous serment, d’une déclaration solennelle formulée devant l’autorité judiciaire, administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays concerné.
Les entreprises nouvellement créées peuvent produire une copie certifiée du récépissé de dépôt du centre de formalités des entreprises.
Pour avoir accès à la commande publique, le candidat ne doit pas être dans une des situations lui interdisant de soumissionner à un marché public mentionnée à l’article 43 du code des marchés publics.
Les candidats à un marché public doivent produire, avec le dossier de candidature, une attestation sur l’honneur qu’ils ne sont soumis à aucune de ces interdictions. Cette attestation sur l’honneur doit être datée et signée.

11.4. Quelles sont les modalités de sélection des candidats
et les documents et renseignements à fournir ?
11.4.1. L’entreprise a-t-elle les capacités nécessaires
à l’exécution du marché ?

Les dispositions du code des marchés publics font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public (58). Cette vérification s’effectue au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à la concurrence, ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l’envoi de tels avis, parmi ceux dont la liste est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie. En effet, il ne peut être exigé des candidats que les pièces mentionnées à l’arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (59).
Mais la faculté offerte au pouvoir adjudicateur de choisir, parmi ceux fixés par arrêté, les documents ou renseignements permettant d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats, ne peut pas conduire à ne demander aucun document ou renseignement pour l’une ou l’autre des trois capacités. Chacune de ces trois catégories de capacités doit être évaluée (60).
Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement nécessaires à l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, permettant d’évaluer leurs expériences, leurs capacités professionnelles, techniques et financières, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager (61). Ce principe est également applicable aux procédures adaptées, notamment pour les marchés de service passés en application de l’article 30 du code.
Ces pièces sont exigées des candidats dans un délai, fixé par le code pour les procédures formalisées et qui, dans le cas des procédures adaptées, doit être un délai raisonnable : il est indispensable de laisser aux candidats un délai suffisant pour préparer leur dossier de candidature. Ainsi, dans le silence du code et sauf circonstances exceptionnelles, il n’est pas raisonnable, en procédure adaptée, d’accorder moins de dix jours à une entreprise pour préparer et remettre son dossier de candidature. Dix jours est, d’ailleurs, le délai minimum que doit laisser aux candidats le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il les appelle à régulariser leur dossier de candidature (art. 52).
Le code prévoit deux processus de filtrage des candidatures, selon que le pouvoir adjudicateur décide de choisir entre une procédure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanément un dossier de candidature et d’offreet une procédure restreinte, qui se déroule en deux étapes séparées : la sélection des candidats admis à présenter une offre et le choix de l’offre.
La procédure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre d’offres à examiner, ce qui rend plus facile la comparaison des offres. Il est possible, notamment, de se concentrer sur les offres émanant des opérateurs économiques offrant les meilleures garanties de capacités à exécuter les prestations faisant l’objet du marché. La procédure ouverte est mieux adaptée aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la plus large, en retenant tous les candidats susceptibles d’exécuter les prestations.

11.4.2. L’élimination des candidatures

Même si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre, il doit procéder à l’examen et, le cas échéant, à l’élimination des candidatures. S’il n’a pas fixé de niveaux minimaux de capacités (62), il ne peut éliminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché, c’est-à-dire ceux dont les capacités sont à l’évidence, sans qu’il soit besoin d’un examen approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer l’exécution des prestations faisant l’objet du marché.
Si le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux minimaux de capacités et qu’il les a préalablement publiés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, lorsque la procédure est dispensée de la publication d’un tel avis, dans les documents de la consultation, il doit éliminer les candidats qui n’atteignent pas ces niveaux minimaux. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché.
Les capacités sont alors appréciées sur le fondement des renseignements ou documents demandés au candidat en application de l’arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (63).
Le pouvoir adjudicateur peut écarter la candidature d’une entreprise qui n’aurait pas exécuté correctement des marchés antérieurement conclus. Mais, si l’entreprise fournit des références autres que celles relatives aux marchés précédents, le pouvoir adjudicateur doit examiner ces autres références et ne pas motiver le rejet de la candidature sur la seule mauvaise exécution des marchés antérieurs (64).

11.4.3. La sélection des candidatures

La sélection des candidatures est pratiquée dans le cadre des procédures restreintes, pour lesquelles l’acheteur a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Les critères de sélection des candidatures doivent être mentionnés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, lorsque la publication d’un tel avis n’est pas nécessaire, dans le règlement de la consultation, comme le précise le II de l’article 52 du code.
Ainsi, la sélection des candidatures se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de la sélection, l’acheteur sélectionne, après classement, les meilleures parmi celles qui ont le niveau de capacité requis. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur doit se contenter de renoncer à celles qui n’ont pas le niveau de capacité requis. Il est possible, en procédure restreinte, de procéder à la fois à l’élimination, puis à la sélection des candidatures, dès lors que niveaux minimaux et critères de sélection ont été publiés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, dans le cas des procédures dispensées de la publication d’un tel avis, dans le règlement de la consultation.

11.4.4. Quels sont les critères de choix des candidats (art. 45) ?

Les critères de choix sont de deux types : les capacités techniques et professionnelles, et les capacités financières.

11.4.5. Les capacités techniques et professionnelles

Capacités techniques et professionnelles sont très proches. Les capacités techniques sont les moyens matériels (notamment l’outillage) et humains (effectifs, techniciens disposant de telle ou telle qualification) dont dispose le candidat. Elles sont appréciées quantitativement et qualitativement. Il est possible, par exemple, de demander aux candidats :
― des certificats établissant des livraisons ou des prestations de services effectuées par le candidat au profit d’un pouvoir adjudicateur ou d’un acheteur privé ;
― des certificats de bonne exécution pour les travaux ;
― une description de l’équipement technique ;
― les curriculum vitae ou les attestations de qualification professionnelle de certains agents qualifiés.
Les capacités professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les qualifications requises, c’est-à-dire « la preuve d’un certain niveau de compétences professionnelles ». La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée par tout moyen, notamment par des références ou des justifications professionnelles. Les pouvoirs adjudicateurs doivent toutefois veiller à ce que ces justificatifs ne présentent pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu’un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats. Il convient, dans ces hypothèses, d’accepter les documents équivalents.
Parmi ces justifications particulières figurent les certificats professionnels et les certificats de qualité (certificat attribué par un organisme certificateur ou attestant de l’existence d’un manuel de qualité et de procédures).
S’agissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit préciser que la preuve de la capacité de l’entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle ou des références de travaux, attestant de la compétence de l’opérateur économique à effectuer la prestation pour laquelle il se porte candidat. Les qualifications professionnelles sont établies par des organismes professionnels de qualification (65).
Il en va de même des certificats de qualité, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit accepter d’autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les prestataires de services, si ceux-ci n’ont pas accès à ces certificats ou n’ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés (66).
Dans les deux cas, l’obligation d’accepter les équivalences est satisfaite si le pouvoir adjudicateur a déclaré accepter ces certificats, ainsi que « d’autres justificatifs regardés comme équivalents » (67).
Le pouvoir adjudicateur doit, en effet, accepter tout moyen de preuve équivalent, en particulier ainsi que les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres Etats membres (art. 45-II du CMP) ou « tout autre document considéré comme équivalent » (art. 45-III du CMP). Le pouvoir adjudicateur précise la manière dont il les apprécie.
Les références demandées doivent être en rapport et proportionnées avec l’objet du marché : le candidat choisit celles qui lui semblent les plus appropriées. L’acheteur en vérifie la réalité, en respectant le secret des affaires. Mais « l’absence de références relatives à l’exécution de précédents marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat » (art. 52-I du CMP), afin de ne pas pénaliser l’accès des entreprises nouvelles, notamment les petites et moyennes entreprises, à la commande publique. Il est possible de rejeter la candidature d’une entreprise, au motif que les prestations passées n’ont pas été satisfaisantes, à la condition expresse que ces prestations contestables soient la seule référence de capacité professionnelle donnée (CE, 10 juin 2009, région Lorraine, n° 324153).

11.4.6 Les capacités financières

Les capacités financières, qui ne peuvent revêtir qu’un caractère général, doivent permettre au candidat de mener à bien le marché. Pour établir sa crédibilité financière, outre le chiffre d’affaires, le candidat peut se voir réclamer une attestation bancaire ou la preuve d’une assurance pour les risques professionnels, ainsi que des bilans ou extraits de bilans pour les opérateurs économiques à l’égard desquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent être fournies, sans qu’il soit possible de leur substituer un document équivalent.
Lorsque l’entreprise n’est pas en mesure de fournir un bilan ou un extrait de bilan des trois dernières années, par exemple lorsqu’elle est de création récente, elle peut fournir une « déclaration appropriée de banque ». Ce document facilite la preuve de la crédibilité financière du candidat. Sa forme, laissée à la discrétion de l’établissement de crédit qui la fournit, est libre.
Les garanties financières exigées des candidats peuvent être utilisées comme critère de choix au moment de la sélection des entreprises qui seront admises à présenter une offre. Au stade de la sélection des offres des entreprises admises à présenter leurs offres, la présentation de garanties financières ne peut plus être exigée (CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, n° 06BX02602, inédit au Lebon).
11.4.7. Comment faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique au niveau de la sélection des candidatures ?
L’article 52 du code des marchés publics dispose que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Ces dispositions sont de nature à favoriser l’accès de nouvelles ou petites entreprises à de nouveaux marchés.
Le code fixe dans son article 51 les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilité de regrouper leurs moyens, en constituant des groupements momentanés d’entreprises, qui leur permettent d’unir leurs moyens humains et matériels.
De même, au III de son article 45, il dispose que pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché.
Il peut s’agir, par exemple, des moyens d’une filiale ou d’une entreprise tierce.
Parmi ces autres pièces peuvent, notamment, figurer les références d’une autre entreprise (toute entreprise peut se prévaloir des références et des moyens d’une autre entreprise). Une entreprise petite ou moyenne peut, en effet, s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce si, par exemple, elle fait partie du même groupe de société, si elle démontre qu’elle pourra bénéficier de capacités de sous-traitants. Les liens juridiques de toute nature entre les sociétés sont pris en compte, pour permettre à une société d’invoquer les capacités d’autres entreprises soit en cas de sous-traitance, soit en cas de cotraitance, lorsqu’elle associe sa candidature à celles d’autres entreprises en créant un « groupement momentané d’entreprises » (art. 45-III et 51 du CMP). Elle doit alors établir dans son dossier de candidature qu’elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut.

11.5. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ?

Lors de l’examen des candidatures, en procédure formalisée ou en procédure adaptée, les acheteurs peuvent demander aux candidats de compléter le contenu de leur dossier, en cas d’oubli ou de production incomplète d’une pièce réclamée afférente à leur candidature et à leur capacité juridique (68). Le code n’impose pas au pouvoir adjudicateur de demander aux soumissionnaires les pièces manquantes. S’il décide de ne pas procéder à une demande de régularisation, les candidats dont le dossier n’est pas complet ne sont pas admis à présenter une offre.
S’il utilise cette faculté, le représentant du pouvoir adjudicateur procède à la demande de régularisation, qu’il adresse aux candidats dont le dossier est incomplet. Le principe d’égalité de traitement des candidats implique qu’un délai identique soit octroyé à l’ensemble des candidats, pour compléter leur candidature. C’est la raison pour laquelle le représentant du pouvoir adjudicateur informe les autres candidats, en leur précisant qu’ils peuvent profiter de la réouverture du délai de réception des candidatures pour, s’ils l’estiment nécessaire, s’assurer de la complétude de leur dossier de candidature. Le délai octroyé par le pouvoir adjudicateur doit être raisonnable. Le code précise qu’il ne saurait être inférieur à dix jours (art. 52). Ce n’est qu’au terme de ce délai que l’autorité compétente peut statuer sur les candidatures.
En aucun cas, ce nouveau délai ne peut être mis à profit par les candidats pour compléter leur offre.
Le plus souvent, ce délai ne sera donc utile qu’à l’entreprise dont le dossier n’est pas complet.

11.6. Quels sont les documents à produire par le candidat
auquel il est envisagé d’attribuer le marché ? (69)

Pour prouver qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales, le candidat, dont l’offre a été retenue doit produire des attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes. La liste figure dans l’arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (70). Il peut s’agir d’une copie de l’état annuel des certificats reçus, dont le modèle figure au formulaire DC 7 (71).
Si le montant du contrat est égal ou supérieur à 3 000 euros, le candidat retenu doit en outre, fournir les pièces mentionnées à l’article D. 8222-5 du code du travail (travail dissimulé), s’il est établi en France ou bien celles mentionnées à l’article D. 8222-7, s’il est établi à l’étranger. Ces obligations ont été introduites dans le code du travail par l’article 71 de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie (modifiant l’article L. 8222-2 du code du travail) et par le décret n° 2005-1334 du 27 octobre 2005 relatif au travail dissimulé (modifiant les articles D. 8222-5 et D. 8222-7 du code du travail). En application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur est tenu, en sa qualité de donneur d’ordre, non seulement, d’exercer ce contrôle préalablement à la passation de toute commande, mais encore d’exiger ces pièces tous les six mois jusqu’au terme de l’exécution du contrat.
Ces pièces sont fournies dans le délai fixé par le pouvoir adjudicateur. Si ce délai n’est pas respecté, l’offre du candidat est rejetée et il est éliminé. Le candidat classé immédiatement après lui est sollicité pour produire les attestations et certificats. Cette procédure est, le cas échéant, reproduite jusqu’à épuisement des offres qui n’ont pas été écartées, parce qu’inappropriées, irrégulières ou inacceptables.
Le candidat retenu doit également remettre au maître de l’ouvrage, avant la notification du marché et tous les six mois durant l’exécution de ce marché, la pièce mentionnée aux articles D. 8254-2 à ―5 du code du travail. Il s’agit de la liste nominative des salariés étrangers qu’il emploie et soumis à l’autorisation de travail mentionnée aux articles L. 5221-2, 3 et 11 du code du travail. Cette liste précise, pour chaque salarié, sa date d’embauche, sa nationalité ainsi que le type et le numéro d’ordre du titre valant autorisation de travail.
Le contrôle de ces dispositifs revêt une particulière importance, car l’acheteur public est tenu solidairement avec son cocontractant aux sanctions prévues par le code du travail, en cas de méconnaissance de ces dispositions légales.
La fourniture de ces documents ne concerne pas les attributaires des accords-cadres : elle ne sera demandée qu’aux attributaires des marchés subséquents.

11.7. Comment dématérialiser les marchés publics ?

La voie électronique est de plus en plus utilisée pour les échanges qui interviennent dans le processus d’achat public. Elle est obligatoire pour les marchés passés dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique et devient obligatoire dans un nombre croissant d’autres cas.
A compter du 1er janvier 2010 :
― pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 € HT, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice doit publier les avis d’appel public à la concurrence, ainsi que les documents de la consultation sur son profil d’acheteur (cf. 10.2.1.2) ;
― le pouvoir adjudicateur peut imposer aux candidats la transmission par voie électronique de leurs candidatures et de leurs offres ;
― les candidats aux marchés de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques d’un montant supérieur à 90 000 € HT doivent transmettre leurs documents par voie électronique.
A compter du 1er janvier 2012, le pouvoir adjudicateur ne pourra refuser, pour les marchés dont le montant atteint 90 000 € HT, de recevoir les documents des candidats par voie électronique. La transmission de documents sur papier ne peut plus être imposée par le règlement de consultation.
Les candidats appliquent le même mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils adressent au pouvoir adjudicateur (I de l’article 56 du code). Ainsi, un candidat qui aurait choisi d’envoyer sa candidature par voie dématérialisée ne peut faire parvenir son offre par voie papier. Cette disposition n’est, évidemment, pas applicable à la transmission d’échantillons ou de maquettes.
Le pouvoir adjudicateur est libre de dématérialiser entièrement une procédure adaptée ou la passation d’un marché subséquent à un accord-cadre. Cette décision s’impose aux candidats.
Lorsqu’une transmission par voie électronique est obligatoire, un dossier de candidature ou d’offre transmis sous une forme papier est irrégulier. Il doit donc être rejeté.

11.7.1. Lors d’une transmission par voie électronique,
faut-il signer électroniquement et comment ?

En vertu de l’article 48 du code des marchés publics, un candidat peut avoir à transmettre son offre par voie électronique. Il convient de ne pas confondre la transmission par voie électronique, avec la transmission d’un support électronique (CD-Rom, clé USB…) par voie postale. Cette dernière est, en effet, assimilée à une transmission sur support papier. Quel que soit son mode de transmission, pour les marchés à procédure formalisée, l’acte d’engagement dématérialisé doit être signé électroniquement par une personne habilitée.
Pour signer électroniquement, sont nécessaires un certificat de signature électronique et une application logicielle de signature. Toutefois, l’intéressé n’a pas besoin de disposer d’une application logicielle de signature, s’il utilise un portail offrant cette fonctionnalité.

11.7.2. Qu’est-ce qu’un certificat de signature électronique ?

Un certificat de signature électronique est un document sous forme électronique qui a pour but d’authentifier l’identité de la personne signataire (carte d’identité), de garantir l’intégrité des documents échangés (protection contre toute altération) et l’assurance de non-répudiation (impossibilité de renier sa signature).
Parmi l’ensemble des catégories de certificats de signature électronique commercialisées par des sociétés spécialisées appelées « prestataires de services de certification électronique », le ministre chargé de l’économie référence celles qui sont respectent les exigences d’interopérabilité requises par le référentiel général d’interopérabilité. La liste des catégories de certificats de signature électronique ainsi référencées est publiée sur le site internet du ministère de l’économie à l’adresse suivante : http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats.
Cette liste est évolutive. Elle est, en effet, actualisée au fur et à mesure des référencements.
Tout prestataire de services de certification électronique peut faire reconnaître, par le ministre chargé de l’économie, la conformité de sa catégorie de certificats de signature électronique au référentiel intersectoriel de sécurité. A cette fin, il en demande l’inscription sur la liste des catégories de certificats précitée.
Conformément aux dispositions de l’arrêté pris en application du I de l’article 48 et de l’article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés (72) pour signer électroniquement sa candidature et son acte d’engagement, l’entreprise choisit librement une catégorie de certificats de signature électronique ainsi référencée. Les personnes habilitées pour engager la personne morale doivent disposer d’un certificat, qui est nominatif.
Cet arrêté garantit aux entreprises que toutes les catégories de certificats de signature électronique référencées sont acceptées par tous les pouvoirs adjudicateurs (Etat, collectivités territoriales, établissements publics). Par ailleurs, de tels certificats peuvent également être utilisés pour d’autres téléservices (TéléTV@, téléc@rte grise, déclarations sociales…).

11.7.3. Qu’est-ce qu’une copie de sauvegarde et quel rôle a-t-elle ?

La copie de sauvegarde est une copie des dossiers des candidatures et des offres destinée à se substituer, en cas d’anomalie, aux dossiers des candidatures et des offres transmises par voie électronique au pouvoir adjudicateur. Cette notion de copie de sauvegarde est donc différente de celle d’archivage des données.
En application de l’arrêté du 28 août 2006 précité, parallèlement à l’envoi électronique, les opérateurs économiques peuvent ainsi faire parvenir au pouvoir adjudicateur une copie de sauvegarde sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB…) ou sur support papier. Cette copie est transmise sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature électronique (pour les documents dont la signature est obligatoire). Cette copie de sauvegarde pourra, par exemple, être ouverte en cas de défaillance du système informatique (qui supporte la dématérialisation) ou lorsqu’un programme informatique malveillant (virus) est détecté dans le document électronique transmis par l’opérateur économique.

11.7.4. Quelles sont les devoirs du pouvoir adjudicateur
en cas de dématérialisation ?

Le pouvoir adjudicateur qui recourt à la dématérialisation de la procédure doit, dans tous les cas, assurer la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire. Il lui est recommandé de recourir à un profil d’acheteur quelque soit le montant du marché.

11.7.5. Comment dématérialiser le certificat de cessibilité ?

La dématérialisation peut se poursuivre au stade de la délivrance du certificat de cessibilité prévu à l’article 106 du code des marchés publics. Un arrêté pris en application de cet article précise les modalités selon lesquelles ce certificat électronique est établi.

11.7.6. Où trouver davantage de renseignements
sur la dématérialisation des marchés publics ?

Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le vade-mecum juridique de la dématérialisation des marchés publics téléchargeable sur le site internet du ministère de l’économie, rubrique « commande publique ».

12. Quand pourquoi et comment négocier ?

Chaque fois qu’il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il doit permettre, en effet, d’obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.

12.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?
12.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés

Lorsque leur montant est inférieur aux seuils fixés à l’article 26, les marchés peuvent être passés selon une procédure de mise en concurrence adaptée par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et de l’étendue des besoins. Pour respecter le principe de transparence des procédures, la négociation doit être annoncée dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. Cette négociation, qui peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix (73) , est vivement recommandée. Le recours à la négociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible.

12.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés
12.1.2.1. Les catégories de marchés négociés

Au-dessus des seuils communautaires, l’appel d’offres est la procédure de droit commun. Il ne peut être recouru au marché négocié que dans les cas limitativement énumérés par le code des marchés publics.
Il existe deux catégories de marchés négociés :
1° Les marchés négociés, passés après publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-I).
Parmi les marchés négociés après publicité préalable et mise en concurrence, une attention toute particulière doit être portée sur les marchés négociés de l’article 35.1.10 ;
Il s’agit des marchés pour lesquels il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables (article 35.I.1).
Une offre irrégulière est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui est incomplète ou qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.
Une offre inacceptable est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecterait pas la législation ou la réglementation en vigueur. Il peut s’agir par exemple de règles relatives à la sous-traitance, à la fiscalité, à la protection de l’environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail, ou au déroulement de la procédure de passation. Par exemple, la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et son décret d’application n° 2006-555 du 17 mai 2006 relatif à l’accessibilité des établissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des bâtiments d’habitation et modifiant le code de la construction et de l’habitation imposent, notamment, que les bâtiments d’habitation collectifs et leurs abords soient construits et aménagés de façon à être accessibles aux personnes handicapées. Dés lors, une offre qui ne répondrait pas à ces exigences doit être écartée comme inacceptable.
Une offre peut être aussi inacceptable, parce que les crédits alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. On prendra garde que cette évaluation ait été réaliste (74).
Les conditions initiales du marché ne doivent jamais être substantiellement modifiées durant la négociation, à défaut de quoi la procédure serait irrégulière pour méconnaissance des obligations de mise en concurrence. Peuvent être considérées comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d’exécution, les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution et, d’une manière générale, toute modification des conditions de mise en concurrence initiale.
En pratique, il est toutefois difficile d’accorder beaucoup de place à la négociation : la négociation après un appel d’offres infructueux affecte, en effet, presque toujours les conditions initiales de la mise en concurrence. Cette hypothèse particulière se distingue ainsi des autres cas d’ouverture des marchés négociés ou des procédures adaptées, dans lesquels il est possible de tout négocier, y compris évidemment le prix.
Il est possible de ne s’adresser qu’à l’un des soumissionnaires de la procédure initiale d’appel d’offres, à certains d’entre eux ou à tous.
2° Les marchés négociés passés sans publicité préalable, ni mise en concurrence (art. 35-II).
Cette procédure dérogatoire, est particulièrement encadrée.
On peut notamment passer selon cette procédure des marchés, pour des raisons d’urgence impérieuse, telles que celles résultant de la nécessité d’engager la recherche de victimes d’une catastrophe aérienne ou de garantir la sécurité des personnes et des biens, à la suite d’un évènement climatique imprévu, tel qu’une tempête ou une soudaine inondation. Une urgence peut être qualifiée d’impérieuse, dès lors que l’acheteur public est confronté à des circonstances imprévisibles d’une particulière gravité, telles que, par exemple, celles menaçant la sécurité des personnes. L’urgence impérieuse s’interprète très strictement.
Elle a été admise dans les circonstances suivantes :
― pour la mise en service du réseau téléphonique d’un établissement public de santé, en raison de retard pris à la suite de l’infructuosité de la procédure d’appel d’offres mise en œuvre (Conseil d’Etat 11 oct. 1985, Compagnie générale de distribution téléphonique c/ Centre hospitalier régional de Rennes, n° 38788) ;
― pour la réalisation de travaux de sécurité de première nécessité, conditionnant l’accès à un bâtiment par le public à la suite de la tempête de décembre 1999, dès lors que les marchés en cause sont passés dans les heures, les jours, au plus les semaines suivant la survenance de la tempête (réponse min. JO Ass. nat. 27 mars 2000, p. 2025).
Elle n’a, en revanche, pas été admise :
― pour les travaux de renforcement d’un transformateur électrique, alors même qu’il suscitait de fréquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune (Conseil d’Etat 23 fév. 1990, Commune de Morne-à-l’Eau, n° 69588) ;
― pour les travaux nécessaires à la réalisation d’une maison des familles par une commune, dès lors qu’il ne s’agissait que de minimiser la gène causée par le chantier aux riverains (Conseil d’Etat, 8 janv. 1992, Préfet, Commissaire de la République du département des Yvelines, n° 85439) ;
― pour un marché négocié, passé trois mois après le passage d’un cyclone en janvier 1985 (Conseil d’Etat, Section, 26 juill. 1991, Commune de Sainte Marie de la Réunion, req. n° 117717) ;
― pour des marchés de rénovation de lycées, passés deux ans après l’adoption du plan régional de rénovation de ces établissements et malgré l’infructuosité de la procédure d’appel d’offres (Conseil d’Etat, 1er oct. 1997, M. Hemmerdinger, n° 151578).
Il est également possible d’utiliser cette procédure, lorsque seules des offres inappropriées ont été déposées.
Une offre inappropriée est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqués dans les documents de la consultation. La présentation d’une telle offre est assimilable à l’absence d’offres. Le recours à la procédure négociée sans mise en concurrence est possible, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées. Un rapport particulier peut être demandé par la Commission européenne. Il a pour objet de démontrer à la Commission que les conditions du recours à cette procédure dérogatoire ont été satisfaites.
Le recours à cette procédure suppose que l’acheteur public ait organisé la consultation initiale dans des conditions permettant d’en assurer la réussite. Tel ne serait pas le cas, par exemple, si les conditions de la consultation pour l’acquisition d’ordinateurs de bureau aboutissaient à des offres ne présentant que des ordinateurs portables ou si, pour l’acquisition d’avions de transport légers de petite capacité, les seules offres reçues ne concernaient que des avions de transport de grande capacité.
Le recours aux dispositions des articles 35-II-4 et 35-II.5 ne peut être envisagé que si le changement de prestataire obligeait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel technique entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis, ou à être confronté à des difficultés techniques disproportionnées par rapport à la fourniture ou à la réalisation des prestations du marché initial.
Les prestations similaires mentionnées à l’article 35-II.6 doivent être entendues comme réalisables, à l’identique, en application des seules spécifications techniques du marché initial. Le recours à cette procédure suppose, en outre, que le marché initial en ait fait mention et que la mise en concurrence initiale ait pris en compte le montant total envisagé, y compris celui de prestations similaires à commander ultérieurement.
Le recours à l’article 35-II.8 est encadré par la jurisprudence. Ainsi, dans l’affaire C-385/02, la CJCE (arrêt République italienne, 14 septembre 2004) a jugé que les raisons techniques justifiant le recours à cette procédure doivent être démontrées par le pouvoir adjudicateur. Concernant la maîtrise d’œuvre, le Conseil d’Etat a également fixé les limites du recours à l’article 35-II.8 en précisant les points suivants :
― dans le cas de la réhabilitation d’un bâtiment existant, le droit moral au respect de l’œuvre de l’architecte d’origine ne lui confère pas un droit d’exclusivité pour des travaux de modifications de l’ouvrage (CE 13 juillet 2007, Syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence / Préfet des Bouches-du-Rhône, n° 296096) ;
― il revient toujours au pouvoir adjudicateur d’établir que les raisons techniques invoquées l’empêchent effectivement de confier un nouveau marché à un autre maître d’œuvre que le titulaire du marché précédent.

12.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d’appel d’offres
des collectivités territoriales dans la procédure négociée (art. 66) ?

Pour les marchés locaux, la commission d’appel d’offres n’intervient pas au stade du lancement de la procédure négociée. En revanche, elle intervient obligatoirement en fin de procédure puisque le code dispose que la commission d’appel d’offres des collectivités territoriales et de leurs établissements publics attribue le marché. Il n’en va autrement qu’en ce qui concerne les concours et les marchés de maîtrise d’œuvre (art. 70 et 74 du CMP), pour lesquels le marché est attribué par l’assemblée délibérante.
En cas d’urgence impérieuse, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres.

12.2. Quels sont les avantages de la négociation ?

L’acte d’achat efficace se caractérise par la recherche d’une adéquation de l’offre du vendeur aux besoins de l’acheteur. La négociation doit permettre à l’acheteur de déterminer l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c’est-à-dire la meilleure offre susceptible d’être faite à ce moment, en fonction des besoins de l’acheteur et des capacités économiques et techniques des entreprises.
La négociation ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Mais elle laisse à l’acheteur public la possibilité de négocier librement par la négociation le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d’une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible, avant le lancement de la consultation.
Même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du marché, telles qu’elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose d’une certaine marge de manœuvre.
Il est ainsi possible de négocier sur :
― le prix : peuvent, par exemple, être négociés le coût d’acquisition, le coût de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien, de l’assurance, du transport, etc. ;
― la quantité : peuvent être négociées la quantité nécessaire, la fréquence des commandes, la structure des remises accordées, etc. ;
― la qualité : peuvent être négociés la qualité, suffisante ou au contraire surestimée au regard des besoins, son incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié à la hausse ou à la baisse ;
― le délai : peuvent être négociés l’incidence sur le prix des exigences en terme de délai, la part du transport et des formalités diverses, etc. ;
― les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation…), bien que ces éléments soient très difficiles à négocier, lorsque les négociations sont menées avec plusieurs candidats.
L’attention des acheteurs est attirée sur le fait qu’une négociation ne doit pas être confondue avec un marchandage. Imposer à son cocontractant un prix irréaliste revient à exposer le marché au risque de défaillance de l’entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants. Une bonne gestion des deniers publics requiert que la négociation ne se cantonne pas à celle du prix et de recourir à des acheteurs formés à cette technique.

12.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?

En matière de marchés négociés, l’acheteur public doit faire face à deux contraintes. La première est d’assurer aux candidats l’égalité de traitement, tout au long de la procédure. La seconde contrainte est la transparence de la procédure, qui doit être menée dans le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.
Pour répondre à cette double contrainte, l’acheteur devra veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats, ainsi qu’à les maintenir à un même niveau d’information.
Il est évidemment toujours possible de négocier les éléments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche, le principe d’intangibilité du cahier des charges rend la modification de celui-ci beaucoup plus délicat. L’acheteur devra être en mesure de justifier, pour toutes modifications apportées au cahier des charges initial et à l’offre initiale du candidat retenu, de leur intérêt, tant technique que financier et du respect de l’égalité de traitement des candidats. Il est donc conseillé d’établir un document précis, qui permettra d’identifier clairement les points qui ont fait l’objet de modifications. Le respect du principe d’égalité doit conduire l’acheteur, en cas de modifications du cahier des charges, à inviter l’ensemble des candidats à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Ces principes sont applicables à toutes les procédures négociées, même passées sans mise en concurrence. En tout état de cause, certaines stipulations du cahier des charges seront réputées intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats avant l’ouverture de toute négociation.
Aucune disposition législative ou réglementaire n’impose à un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un marché en procédure négociée d’indiquer le délai pendant lequel le candidat est tenu par son offre (Conseil d’Etat 20 mai 2009, Ministre de la défense, n° 316602). Toutefois, il est recommandé aux acheteurs de fixer ce délai.
Dans les procédures formalisées, les acheteurs publics ne peuvent librement choisir les opérateurs économiques appelés à négocier. Le code dispose qu’ils peuvent en limiter le nombre, à la condition de l’avoir annoncé préalablement dans l’avis d’appel public à la concurrence, s’il a été procédé à la publication d’un tel avis. Cette faculté est encadrée par le droit communautaire, qui interdit de fixer un nombre minimal de candidats inférieur à trois. Dans la pratique, si seulement un ou deux candidats se présentent, l’acheteur peut continuer la procédure. Les acheteurs publics doivent négocier avec tous les candidats admis à cette négociation.
Dans les marchés passés selon une procédure adaptée, les acheteurs publics sont libres de choisir les opérateurs avec lesquels ils souhaitent engager la négociation. Ils peuvent, sans y être tenu, en indiquer le nombre ou les critères de choix, dans un éventuel avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ; dans ce cas, ils devront en respecter les mentions. Ils restent, dans tous les cas, tenus au respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
(49) Le seuil de dispense de procédure a été introduit et fixé à 4 000 € HT dans le code des marchés publics par le décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l’Etat et des collectivités territoriales (JO n° 278 du 30 novembre 2004, p. 20310). Ce montant a été porté à 20 000 € HT, qui est le seuil moyen retenu par les autres Etats européens, par ledécret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics (n° 296 du 20 décembre 2008, p. 19548). (50) Le modèle national d’appel public à la concurrence et sa fiche explicative sont accessibles sur le site internet du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi à l’adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/formulaires/index.htm. (51) Voir point 10.2.1.1. (52) Evaluation du montant du marché s’effectue conformément aux modalités définies à l’article 27 du code, notamment au regard de la notion d’unité fonctionnelle. (53) Ibidem. (54) Voir l’annexe II B de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 telle que modifiée par l’annexe VII du règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007. (55) CE 29 juillet 1998, Garde des sceaux, ministre de la justice c/ Société Genicorp, n° 177952. (56) L’article 43 du code des marchés publics renvoie à l’article 38 de l’ordonnance du 6 juin 2005, qui lui-même renvoie à l’article 8 de cette même ordonnance. (57) L’accord sur les marchés publics (AMP) a été conclu en 1994 sous l’égide de l’organisation mondiale du commerce. Il permet aux fournisseurs de biens et de services d’avoir accès, dans les mêmes conditions que les fournisseurs nationaux, aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres. Il a été intégré dans l’ordre juridique communautaire par une décision du Conseil du 22 décembre 1994 et pris en compte dans deux directives du 13 octobre 1997 et 16 février 1998. (58) CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° ° 303779. (59) JO du 29 août 2006, p. 12766. (60) CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, précité. (61) CE 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n° 315138. (62) Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de préciser dans les avis d’appel à concurrence des niveaux minimaux de capacités (CE, 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143, mentionné aux tables du Lebon). (63) CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779 ; CE 8 août 2008, Région de Bourgogne, n° 307143. (64) CE 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153, mentionné aux tables du Lebon. (65) Arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, précité. (66) Ibidem. (67) CE 25 janvier 2006, Département de la Seine-Saint-Denis, n° 278115. (68) Possibilité introduite en 2009, art. 52 du code des marchés publics. (69) Rappel : les attestations sociales et fiscales ne sont remises qu’au moment de l’attribution. Au stade préalable à l’attribution, les candidats produisent une attestation sur l’honneur. Les acheteurs publics veilleront à ne pas imposer aux entreprises des formalités inutiles en demandant ces attestations à des entreprises non retenues. (70) JO n° 199 du 29 août 2006 p. 12766. (71) Le formulaire DC 7 est le formulaire qui peut être utilisé par les candidats retenus à un marché public qui doivent, préalablement à la signature et à la notification du marché, justifier auprès de l’acheteur de la régularité de leur situation fiscale et sociale. Il peut donc remplacer la production des certificats fiscaux et sociaux. Il peut être téléchargé à l’adresse suivante : http://www.bercy.gouv.fr/formulaires/daj/daj_dc.htm. (72) JO n° 199 du 29 août 2006 p. 12766. (73) De manière générale sur la question des prix, il sera utile de se référer à la circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics, NOR ECOM8710070C. (74) Le juge sanctionnerait le fait qu’une évaluation ait été volontairement irréaliste pour réserver la possibilité du recours à un marché négocié.

13. Comment mener un dialogue
compétitif (art. 67) ?

Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes, pour lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels il n’est pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier. Il n’est pas un élément d’accélération des procédures, mais d’amélioration de la définition des besoins. Le dialogue compétitif est, en effet, une procédure assez longue.
Des pouvoirs adjudicateurs peuvent se trouver dans l’impossibilité de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut se présenter, notamment pour la réalisation de certains projets ou réseaux informatiques, certains projets de communication, ou plus généralement pour des projets pour lesquels l’acheteur ne dispose pas d’une visibilité suffisante.
Il peut également être utilisé dans le cadre d’une procédure de conception-réalisation pour les opérations de réhabilitation de bâtiments (art. 69) ou pour la passation des contrats de performance énergétique (75).
Le dialogue compétitif présente, par rapport à l’appel d’offres, l’avantage de conférer une vision plus complète et comparative des solutions techniques, financières ou juridiques que le marché peut offrir, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans des spécifications techniques trop précises.
Il offre aux acheteurs publics des possibilités plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d’améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites.
Dans une procédure de dialogue compétitif, les candidats élaborent leurs offres sur la base d’un programme fonctionnel. Dans ce document l’acheteur décrit, en termes pratiques, ses attentes et les résultats qu’il veut atteindre.
Au terme du dialogue, l’acheteur doit disposer d’un marché comportant les principales dispositions permettant de gérer et payer ce marché (durée, forme du prix, révision, acomptes, pénalités, résiliation).
Il est recommandé que le pouvoir adjudicateur fixe, en l’indiquant dans l’avis de marché, un nombre maximal de candidats admis à dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est supérieur à ce nombre, les candidatures sont sélectionnées au terme d’un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières, ainsi que les références professionnelles des candidats. Le nombre minimal de candidats prévu dans l’avis ne peut être inférieur à trois (art. 67-I du code des marchés publics). Si le nombre de candidats est inférieur à trois, la procédure peut cependant suivre son cours.
En fonction de son expérience et des technologies qu’il maîtrise, chaque candidat va pouvoir proposer la solution qui lui paraît le mieux répondre aux besoins décrits dans ce document, mais les offres reçues ne sont pas, à ce stade, des offres à prendre ou à laisser telles quelles. Elles vont pouvoir être améliorées et complétées, grâce au dialogue que chaque candidat aura avec le pouvoir adjudicateur. Un candidat peut avoir besoin d’informations complémentaires sur le site (par exemple les caractéristiques de l’installation électrique). Le pouvoir adjudicateur peut demander à chaque candidat des explications sur le contenu de sa proposition et des modifications, permettant de mieux tirer un profit des potentialités de cette proposition.
A la condition de l’avoir prévu dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, le dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l’acheteur pour définir son besoin. Il peut être demandé aux candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue.
A l’issue de chaque phase, l’acheteur public peut écarter les propositions des candidats qu’il estime inadaptées à son besoin, en fonction de ces critères. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion, sans l’accord de celui-ci.
Lorsque l’acheteur public estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les candidats de la fin du dialogue et leur demande leur offre finale. A ce stade, il n’a pas à rédiger de cahier des charges. Dès lors que les offres ont été déposées, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie, selon les critères de sélection annoncés en début de procédure. Lorsqu’il reste encore plusieurs candidats, ceux des candidats dont l’offre n’a pas été retenue doivent en être informés. A l’expiration du délai de suspension courant à compter de la notification à ces candidats de la décision d’attribution, le marché peut être signé.
L’élaboration des propositions par les candidats tout au long du dialogue compétitif peut entraîner des coûts élevés susceptibles de dissuader des concurrents potentiels. Il est donc de l’intérêt des acheteurs de prévoir le versement de primes de dédommagement, ainsi que les y invite l’article 67-X du code, à hauteur de l’effort demandé. La prime permettra de susciter une réelle concurrence, en incitant le plus grand nombre d’opérateurs économiques à participer au dialogue.
La procédure peut être déclarée sans suite pour motif d’intérêt général, mais l’attention des acheteurs publics est appelée sur les limites attachées à cette faculté : ces motifs doivent être réels et sont susceptibles d’être contrôlés par le juge. Le risque de porter atteinte aux secrets industriels ou commerciaux étant accrus dans le cadre de la procédure du dialogue compétitif, la responsabilité de l’acheteur pourrait, le cas échéant, être engagée plus facilement.

14. Comment choisir l’offre économiquement
la plus avantageuse ?

Avant tout appel à la concurrence, l’acheteur devra se situer dans les conditions économiques et qualitatives les plus favorables. Il devra, en particulier :
― définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur d’activité, éviter d’alourdir inutilement le coût des procédures et les frais de dossier, par des exigences injustifiées, afin de susciter une mise en concurrence optimale ;
― connaître et adapter sa procédure aux mécanismes de formation des prix, en choisissant le bon moment et en sélectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, révisable) lui garantissant la meilleure économie de ses achats pendant toute la durée du marché.
Il est recommandé de sélectionner les offres par l’application de plusieurs critères. Le critère du « mieux-disant » est préférable à celui du « moins-disant ». Le « critère prix » n’est, en effet, qu’un critère parmi l’ensemble des critères de choix possibles indiqués à l’article 53.
L’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas assimilable au prix le plus bas, ce qui bien entendu ne doit pas conduire l’acheteur à minorer l’importance du critère prix dans l’analyse des offres. L’acheteur doit également être en mesure d’apprécier la performance globale du marché et porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu’au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d’exécution du marché.
Quel que soit le montant du marché, les acheteurs doivent veiller à détecter les offres anormalement basses. Une offre peut être qualifiée d’anormalement basse, si son prix ne correspond pas à une réalité économique. Toutefois, et quel que soit le montant du marché, l’acheteur ne peut rejeter des offres, dont le prix semble anormalement bas, sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur la composition de l’offre et sans avoir vérifié cette composition, en tenant compte des justifications fournies. Le rejet de l’offre, au motif qu’elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Seule une vraie connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque. Retenir une offre anormalement basse ne présente en soi aucun risque juridique. Le risque pèse surtout sur les deniers publics, il a trait à la possible défaillance du titulaire ainsi retenu et aux coûteux avenants, auxquels l’acheteur devra consentir pour rendre possible l’exécution des prestations.
Pour les seuls marchés de fournitures passés selon une procédure formalisée, l’acheteur peut recourir au mécanisme d’enchères électroniques inversées. Il opère alors la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse, par l’intermédiaire d’un système automatique de classement des offres construit sur le critère du prix le plus bas et des critères illustrant des éléments obligatoirement quantifiables de ses besoins.

14.1. Quels sont les critères du choix de l’offre
économiquement la plus avantageuse ?

Les offres doivent répondre aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur, que le cahier des charges matérialise. En effet, l’offre doit être l’exacte réponse aux besoins, tels qu’ils sont exprimés dans le cahier des charges ou dans les documents de la consultation.
L’acheteur, pour choisir la meilleure offre, ne peut se fonder seulement sur la renommée de l’entreprise ou sur le souvenir d’une expérience passée pour tel marché exécuté antérieurement. Il doit clairement distinguer, d’une part, les critères de sélection des candidatures qui permettent d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats et, d’autre part, les critères d’attribution qui permettent ensuite de choisir les offres.

14.1.1. Comment choisir les critères de sélection
des offres (art. 53) ?

L’acheteur public peut librement choisir les critères de sélection des offres, pourvu que ces critères ne soient pas discriminatoires et restent liés à l’objet du marché :
― il est possible de ne choisir qu’un seul critère, compte tenu de l’objet du marché. Ce critère est alors obligatoirement le prix. On prendra garde cependant, dans le cas d’un marché complexe, au fait que ne retenir que le seul critère du prix peut être contraire aux dispositions de l’article 53 du code (Conseil d’Etat, 6 avril 2007, département de l’Isère, n° 298584) ;
― il est possible de choisir plusieurs critères. Le prix n’est alors pas un critère obligatoire si les critères retenus permettent de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, eu égard à l’objet du marché (Conseil d’Etat, 28 avril 2008, commune de Toulouse, n° 280197).
Dans certains cas, le prix peut, en effet, résulter de l’application d’un barème fixé par l’administration (par ex : prestations de fouilles archéologiques). Dans d’autres cas, qui sont toutefois exceptionnels, le prix peut être indiqué par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges, lorsque le prix public de la prestation est bien connu de l’administration et que celle-ci veut imposer aux prestataires un prix plus bas, qui ne serait pas nécessairement obtenu par l’application combinée de l’ensemble des critères annoncés dans le dossier de la consultation. La mise en concurrence se fait alors sur d’autres critères qualitatifs ou de délais. Mais le risque de cette démarche est celui de la fixation d’un prix trop bas pour susciter des candidatures ou des offres ou susceptible de constituer une entrave à la concurrence (éviction des petits au profit des gros).
Mais le plus souvent, le prix fait partie des critères annoncés par l’acheteur public, sans toutefois qu’il figure nécessairement en première place de ces critères. Dans le cas de prestations complexes ou techniquement difficiles à réaliser, la pondération appliquée au prix peut être inférieure à celle donnée à d’autres critères techniques destinés à déterminer la fiabilité ou la performance des offres. Il existe d’autres hypothèses où c’est la nature même des prestations, qui conduit à donner au critère prix une pondération moins forte que celle appliquée aux autres critères. Il peut en être ainsi, par exemple, pour des prestations sensibles comme le transport de produits sanguins ou de produits issus de prélèvements en vue de transplantation, où les critères de sécurité et de rapidité du transport peuvent être privilégiés par rapport au critère du prix.
En application des dispositions des articles 52 et 53 du code des marchés publics, la vérification de la capacité des candidats à livrer ou exécuter les produits ou les prestations objets du marché puis, l’attribution du marché sont deux opérations différentes. Les offres ne peuvent donc être jugées sur des critères qui relèvent de l’appréciation des capacités des candidats.
Les critères de choix des offres doivent être la traduction du besoin de l’acheteur et permettre le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. La recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse est, en effet, une obligation pour l’acheteur public fondée :
― soit sur une comparaison des offres, au vu de critères de choix définis en fonction de l’objet du marché librement pondérés, par l’acheteur. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui répondent, au mieux, aux exigences de l’acheteur. De nombreux autres critères peuvent paraître justifiés : le coût global, le délai de livraison, la garantie, la qualité technique, le prix… ;
― soit sur une comparaison des prix demandés aux différents candidats, pour retenir l’offre dont le montant est le moins élevé. Malgré le fait qu’il constitue souvent une justification peu contestable des choix, la prise en compte du prix ne doit pas aboutir à exclure du jeu les autres critères. L’acheteur ne peut se fonder sur ce seul critère, que si l’objet de son marché le justifie, pour des achats de fournitures courantes, par exemple.
La liste des critères énumérés à l’article 53 ne présente pas un caractère exhaustif. D’autres critères peuvent être pris en compte, mais leur choix doit se justifier par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Le critère peut ne pas présenter de caractère purement économique. Il peut être, par exemple, environnemental (Cour de justice des Communautés européennes, 20 sept. 1988, Gebroeders Beentjes, aff. 31/87, Rec. 1988, p. 4635). Il peut également s’agir d’un critère esthétique (Conseil d’Etat, 28 avr. 2006, commune de Toulouse, n° 280197, Conseil d’Etat, 5 novembre 2008, commune de Saint-Nazaire, n° 310484).
Les critères doivent être toujours objectifs et opérationnels. Ils ne peuvent jamais être discriminatoires, de manière à ce que la décision du choix d’attribution ne révèle aucune part d’arbitraire ni de pouvoir discrétionnaire. Le juge administratif censure les critères aboutissant à un choix arbitraire ou subjectif (Conseil d’Etat, 28 avr. 2006, Commune de Toulouse, précité).
Le dispositif de sélection des offres mis en place par l’acheteur doit permettre aux candidats de savoir quelles sont les qualités qui seront appréciées, quel est le poids respectif de chacune d’entre elles et, d’une manière générale, l’ensemble des éléments qui seront utilisés pour juger l’offre et qui, s’ils étaient connus, auraient pu influencer la préparation de leur offre.
Les règles du jeu applicables doivent être connues à l’avance par les soumissionnaires. Il apparait également préférable de préciser celles des exigences qui auront une prépondérance sur les autres.
Afin de permettre aux candidats d’être « raisonnablement informés » et d’interpréter les critères d’attribution de la même manière, le caractère assez subjectif de certains critères tels que « la valeur technique de l’offre » ou son « caractère esthétique », impose à l’acheteur public de définir, avec précision, ce qu’il entend par ce critère en ayant recours à des sous-critères. Ces sous-critères doivent alors également être objectifs, opérationnels et non discriminatoires.
Pour pouvoir faire une offre répondant aux attentes de l’acheteur, les candidats doivent ainsi pouvoir avoir connaissance :
― des caractéristiques techniques ou économiques qui procurent un avantage à l’acheteur, qui sont énoncées sous forme de critères et sous-critères ;
― le poids de ces critères et sous-critères ;
― les informations précises à fournir par les candidats pour chacun des critères et sous-critères.
Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner les méthodes de notation dans l’avis de publicité ou le règlement de la consultation. Cependant, le choix de la méthode étant déterminant sur le résultat obtenu, il doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne administration et afin d’éviter d’éventuelles contestations, il est recommandé d’assurer la plus grande transparence des méthodes de notation.
S’ils doivent prendre en compte le prix de la prestation ou de la fourniture, il est tout aussi nécessaire pour les acheteurs de ne pas négliger les coûts induits par l’opération d’achat, soit du fait de l’accroissement des charges d’entretien ou d’exploitation pour le pouvoir adjudicateur, soit en terme d’économies résultant d’avancées technologiques ou d’innovation. Ainsi, un investissement dans des équipements conçus avec le souci de la maîtrise d’énergie ou utilisant une énergie renouvelable, s’il coûte plus cher à l’achat, est susceptible de se révéler à l’usage plus rentable qu’un équipement standard.
Les acheteurs devront, en particulier, veiller à ce qu’un achat effectué par souci d’économie ne se révèle pas à l’usage plus coûteux. C’est pourquoi le coût global d’utilisation ou la rentabilité devraient le cas échéant figurer parmi les critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
L’acheteur ne peut pas modifier les critères de sélection des offres après le dépôt par les candidats de leurs offres (Conseil d’Etat 1er avril 2009, Société des autoroutes du sud de la France, n° 315586). Il ne peut pas non plus modifier unilatéralement les offres des candidats (TA Limoges, 20 novembre 2008, SARL Agriate conseil, n° 0700452).

14.1.2. Comment utiliser les critères de sélection des offres ?

Il existe deux modalités de classement des critères : la hiérarchisation et la pondération.
― la hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d’importance et les analyse indépendamment les uns des autres ;
― la pondération affecte chacun des critères d’un coefficient chiffré. L’offre économiquement la plus avantageuse est alors évaluée globalement, au regard de l’ensemble des critères qui la constituent. L’analyse des offres s’en trouve de fait affinée, favorisant le choix de l’offre la « mieux disante ». Les modalités de la pondération relève de la liberté de l’acheteur.
Le principe est que les critères de sélection des offres doivent être pondérés, à l’exclusion des concours et des marchés passés selon une procédure adaptée. Le recours à la hiérarchisation n’est possible que si la pondération est impossible, du fait de la complexité du marché. Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de prouver cette impossibilité (Conseil d’Etat, 7 oct. 2005, Communauté urbaine Marseille-Provence Métropole, n° 276867). Dans la pratique, dès lors que chaque critère peut être affecté d’un coefficient, exprimé le cas échéant par une fourchette, une telle démonstration est très difficile (Conseil d’Etat, 5 avr. 2006, Ministre de la défense, n° 288441).
Au demeurant, la pondération des critères est d’un usage plus pratique que la hiérarchisation, car elle facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit plus sûrement le respect de l’égalité des candidats. Elle permet à chaque entreprise de connaître avec précision l’appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre.
Son usage est donc recommandé, même dans les cas où elle n’est pas obligatoire, par exemple pour les marchés passés selon une procédure adaptée. Dans le cadre de ces procédures en effet, les principes fondamentaux de la commande publique impliquent l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence s’il existe, dans les documents de la consultation. Cette information appropriée doit également porter sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient aussi, en conséquence, au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre, selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné (76).
Il n’est pas possible de déclarer une offre inacceptable, pour le seul motif de son prix, alors qu’elle serait lors du classement final, après pondération, mieux classée que les offres concurrentes. Si l’offre la mieux classée excède le budget dont dispose le pouvoir adjudicateur, la procédure doit être déclarée sans suite et recommencée. Une telle situation doit être évitée, en affectant une pondération adéquate au critère du prix, qu’il ne faut pas sous-valoriser si le pouvoir adjudicateur entend s’en tenir à un budget limité.

14.2. Comment intégrer des préoccupations
de développement durable dans l’achat public ?

Par ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales, économiques et sociales lors de l’achat public dans le respect des principes généraux de la commande publique.
L’article 5 relatif à la définition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte de préoccupations de développement durable. Celui-ci peut être défini comme un développement, qui répond aux besoins du présent, sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Le pouvoir adjudicateur doit s’interroger sur les possibilités d’intégrer des exigences en termes d’environnement, de conditions de travail et de coût global de l’achat.

14.2.1. Les préoccupations environnementales

Les préoccupations environnementales pourront également être intégrées dans le processus d’achat à différentes étapes.
― au moment de la définition et de l’expression des besoins, l’article 6 relatif aux spécifications techniques permet de définir dans les documents de la consultation des exigences en matière environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se référer aux écolabels attribués par des organismes indépendants. Les écolabels sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs et industriels, les associations de consommateurs et de protection de l’environnement.
― au moment de la présentation des candidatures, l’article 45 autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire des candidats, en matière de protection de l’environnement au travers de l’appréciation de leurs capacités techniques.
― au moment de la présentation des offres, l’article 53 permet aux acheteurs publics de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux, alors même qu’il ne s’agit pas de critères purement économiques (Cour de justice des Communautés européennes, 17 sept. 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff C-513/99). Un critère dénué de caractère économique peut être de nature à déterminer la valeur de l’offre pour l’acheteur public, par exemple, pour les marchés dans lesquels la collectivité publique ne verse pas une somme donnée à son cocontractant. Tel est le cas, par exemple, des contrats de mobiliers urbains, pour lesquels le juge a admis l’utilisation d’un critère esthétique (Conseil d’Etat, 5 avr. 2006, Commune de Toulouse, précité).
Ce critère devra toujours être lié à l’objet du marché, expressément mentionné dans l’avis de publicité ou les documents de la consultation, et respecter les principes posés par l’article 1er du code. Comme pour les autres critères, ce critère ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public, lors du choix de la meilleure offre.
La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen efficace d’intégrer la protection de l’environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu’il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple sur la teneur en substances dangereuses.
― concernant l’exécution du marché, l’article 14 permet aux acheteurs d’imposer dans le cahier des charges des conditions d’exécution environnementales. Ces conditions ne doivent pas avoir d’effet discriminatoire. A titre d’exemple de conditions d’exécution envisageables, on citera : livraison/emballage en vrac plutôt qu’en petit conditionnement, récupération ou réutilisation des emballages, livraisons des marchandises dans des conteneurs réutilisables, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellisées Energy Star ou équivalent, papier recyclé.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes le niveau d’exigence environnementale qu’ils souhaitent voir atteint dans l’exécution de leurs marchés. Ils couvrent l’ensemble du champ de l’achat public sans restriction de montant ou d’objet.
Une démarche d’achat respectueuse des aspects environnementaux du développement durable peut être obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement européen et du Conseil concernant l’indication, par voie d’étiquetage et d’informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et en autres ressources des produits liés à l’énergie oblige les acheteurs publics à tenir compte, au-dessus des seuils des procédures formalisées, de la performance énergétique des produits qu’ils acquièrent.
Pour de plus amples informations, il est possible de se reporter au guide publié par la Commission européenne, « Acheter vert : un manuel sur les marchés publics écologiques » (77), ainsi qu’à sa communication interprétative relative à des marchés publics pour un environnement meilleur (78).

14.2.2. Les préoccupations sociales

En matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement la condition d’exécution de l’article 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d’insertion ou toute autre considération sociale : recommandations fondamentales de l’Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l’égalité des chances,… (79) (80).
Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l’exigence d’une clause d’exécution, détaillée dans le cahier des charges.
L’intégration de clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un au moins des objectifs suivants :
― l’insertion des personnes éloignées de l’emploi notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d’exclusion (heures de travail d’insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;
― la mise en œuvre d’actions de formation à destination de ces publics ;
― la promotion du commerce équitable.
Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant que l’attributaire s’astreint, pour les besoins du marché, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes, à recourir à la technique de mutualisation des stages ou à mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs.
Le pouvoir adjudicateur devrait s’assurer, d’une façon générale, de l’équilibre de la mesure : proportion de main d’œuvre dans le marché, disponibilité des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d’activité concerné et sur le territoire d’exécution de la prestation (travaux ou services) ou aide d’un « facilitateur ».
Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le « facilitateur », une personne appartenant ou lié au service public de l’emploi local (plan local d’insertion pour l’emploi (PLIE) ou maison de l’emploi). Il conseille l’acheteur dans l’élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement (embauche directe, mise à disposition de personnel par des structures de l’insertion par l’activité économique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises d’insertion), puis contrôle l’exécution de la clause et évalue son résultat.
Il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heure de travail, dans le cas de l’insertion. Ces clauses qui doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées, doivent être rédigées en respectant les règles suivantes :
― offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;
― ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilités. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché à des structures d’insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d’insertion agréée par l’Etat certaines prestations ;
― ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels et s’imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes (81) ;
― ne pas limiter la concurrence.

14.3. Peut-on s’adresser à des entreprises adaptées
ou à des établissements et services d’aide par le travail ?

L’article 15 du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de ces lots doit être effectuée majoritairement par des personnes handicapées. L’avis de publicité doit mentionner le recours à cette possibilité.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l’article 26 et respectera les modalités de publicité prévues à l’article 40.

15. Comment achever la procédure ?
15.1. L’information des candidats

Les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures imposent des obligations en matière d’information des candidats.
La directive recours a introduit de puissantes incitations à l’information des candidats. Ainsi, en respectant le délai de suspension de la procédure (sur ce délai, voir point 15.2), le pouvoir adjudicateur peut limiter le délai, durant lequel le marché ou l’accord-cadre pourra faire l’objet d’un recours juridictionnel après sa signature, voire fermer certaines voies de recours.

15.1.1. L’information des candidats en procédure formalisée

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, à l’exception des marchés passés selon une procédure négociée sans mise en concurrence préalable, l’acheteur public doit procéder à deux séries d’informations (art. 80) (82).

15.1.1.1. L’information des candidats écartés,
au stade de l’examen des candidatures

Dès la fin de l’examen des candidatures, l’acheteur public doit informer chaque candidat non retenu du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet.

15.1.1.2. L’information des soumissionnaires,
dont l’offre a été rejetée

Dès la décision d’attribution prise, l’acheteur public doit la notifier à chacun des soumissionnaires, dont l’offre n’a pas été retenue. La notification de la décision d’attribution du marché ou de l’accord-cadre doit comporter les informations suivantes :
― la décision de rejet de l’offre et des motifs de ce rejet ;
― le nom du ou des attributaires et des motifs ayant conduit au choix de leur offre ;
― la durée du délai minimal que va respecter l’acheteur, avant de signer le marché ou l’accord-cadre.
Si l’acheteur a omis d’informer les candidats écartés du rejet de leur candidature et des motifs de ce rejet, il doit réparer cette omission, en leur notifiant la décision d’attribution. Il leur communique, en même temps, les motifs du rejet de leur candidature, ainsi que le nom du ou des attributaires, les motifs ayant conduit au choix de son offre et la durée du délai minimal de suspension de la procédure (83).

15.1.2. L’information des candidats en procédure adaptée

L’information des candidats n’est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée. Elle est néanmoins recommandée, car elle permet de sécuriser juridiquement le contrat en fermant à leur égard la voie du recours en référé contractuel, dès lors qu’elle s’accompagne du respect du délai de suspension de la procédure article L. 551-15 du code de justice administrative.
Le cas des accords-cadres et des systèmes d’acquisition dynamique.
La notification d’une décision d’attribution n’est pas obligatoire, dans le cas des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre (« marchés subséquents ») ou un système d’acquisition dynamique (« marchés spécifiques »).
Néanmoins, il est recommandé au pouvoir adjudicateur de notifier la décision d’attribution dès la décision prise, à tous les titulaires de l’accord cadre ou du système d’acquisition dynamique. S’il a respecté le délai de suspension de la procédure, il leur ferme ainsi la voie du recours en référé contractuel à l’égard du marché (84) et sécurise juridiquement son contrat.
La décision d’attribution doit comporter les informations suivantes :
― le nom du titulaire du marché ;
― les motifs ayant conduit au choix de son offre ;
― la durée du délai minimal qu’il s’oblige à respecter avant de signer le marché.

15.1.4. Le cas des autres marchés

Dans le cas des marchés négociés sans mise en concurrence préalable, passés en application des dispositions de l’article 35-II du code, le pouvoir adjudicateur n’est tenu à aucune obligation d’information des candidats.
Néanmoins, il peut fermer à leur égard la voie du référé contractuel en publiant un avis, mentionnant son intention de conclure ce marché, au Journal officielde l’Union européenne et en respectant le délai de suspension avant de le signer.

15.1.5. L’information à la demande des candidats

Un prestataire, dont la candidature a été écartée, peut demander par écrit, après attribution du marché, que lui soient communiqués les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, le nom de l’attributaire, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue.
L’acheteur est tenu lui communiquer ces éléments dans un délai maximal de quinze jours suivant la réception de la demande (art. 83). S’il a déjà procédé à cette information ( ce qui est normalement le cas dans les procédures formalisées) en ayant notifié la décision d’attribution en application de l’article 80 du code, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu à cette communication, dès lors que les informations requises figurent effectivement dans la décision notifiée.

15.2. Le délai de suspension de la procédure
15.2.1. Marchés supérieurs aux seuils communautaires

Après l’envoi de la décision d’attribution du marché, l’acheteur doit respecter un délai minimal, avant de signer le marché. Ce délai doit être précisé dans la notification de la décision, il est destiné à rendre possible l’exercice d’un recours précontractuel.
La décision d’attribution peut être envoyée par voie postale ou électronique. Les délais à respecter sont les suivants (85) :
― lorsque la décision est envoyée par voie postale à au moins un candidat, le délai minimal est de seize jours entre la date d’envoi de la décision d’attribution et la signature du contrat ;
― lorsque la décision est envoyée par voie électronique à tous les candidats, le délai minimal à respecter est réduit à au moins onze jours.

15.2.2. Marchés passés sur le fondement d’un accord cadre
ou d’un système d’acquisition dynamique

Le respect de ces délais n’est pas obligatoire pour les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique. Cependant, pour ces contrats, dès lors que l’acheteur a respecté, après avoir envoyé aux titulaires de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique une décision d’attribution dans les conditions définies au paragraphe précédent, les délais minimaux mentionnés ci-dessus, les marchés subséquents ou spécifiques ne pourront pas être contestés par la voie du référé contractuel (86).

15.2.3. Marchés passés en procédure adaptée et marchés exclus

Pour les marchés passés en procédure adaptée et les marchés exclus du code, les modalités de la procédure sont définies par la personne publique (art. 28).
Une de ces modalités peut être de prévoir un délai raisonnable entre l’information des candidats évincés du rejet de leur offre et la signature du marché, afin de permettre à un candidat qui s’estimerait irrégulièrement écarté de formuler un recours avant la conclusion du marché. Ce délai est déterminé par l’acheteur en fonction des caractéristiques du marché.
Les acheteurs peuvent avoir aussi intérêt à s’astreindre volontairement à certaines formalités, pour éviter les contestations du contrat après sa signature. Ils doivent alors (87) :
― envoyer au Journal officiel de l’Union européenne un avis relatif à l’intention de conclure le contrat. Cet avis remplace alors la décision d’attribution. Il doit être établi conformément au modèle communautaire.
― respecter un délai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature du marché.
Si ces deux formalités sont respectées, le contrat ne pourra pas être contesté par la voie du référé contractuel prévu aux articles L. 551-13 s. du code de justice administrative, transposant la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 (88).
Les candidats évincés ne disposent dans ce cas que du recours en référé précontractuel.

15.3. La notification

Un marché ou accord-cadre d’un montant supérieur au seuil de dispense de procédure doit être notifié au titulaire du marché, avant tout commencement d’exécution (89) (art. 81).
L’acheteur public veillera à procéder à la notification du marché, dès que le délai de suspension de la procédure sera épuisé. La pratique consistant à retarder cette notification, sans motif sérieux et sans aviser l’entreprise retenue du terme de ce retard, est à proscrire.
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la notification consiste en l’envoi d’une copie du contrat, signé par l’autorité compétente. C’est à compter de la date de notification au titulaire, que le contrat commence à produire ses effets juridiques. L’acheteur a donc tout intérêt à connaître de manière certaine la date de réception de la notification par le titulaire du contrat, par exemple par envoi en recommandé avec accusé de réception, par remise directe au titulaire contre récépissé ou par envoi électronique via le profil d’acheteur si celui-ci permet d’obtenir la preuve de la réception. Le titulaire doit attendre d’avoir reçu la notification, avant de commencer à exécuter le contrat, faute de quoi les prestations exécutées n’auront aucune base juridique et leur paiement pourra être refusé.
Une étape supplémentaire s’intercale entre la signature et la notification, dans les cas où un contrôle de légalité du contrat est prévu. Sont concernés les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les établissements publics sociaux et médico-sociaux (90) . Ce contrôle de légalité est régi par des textes législatifs particuliers : code général des collectivités territoriales pour les collectivités territoriales (articles L. 2131-1 et suivants pour les communes, articles L. 3131-1 et suivants pour les départements, articles L. 4141-1 et suivants pour les régions), et article L. 315-14 du code de l’action sociale et des familles pour les établissements publics sociaux et médico-sociaux
La transmission effectuée dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales doit concerner tant la délibération de l’assemblée délibérante autorisant l’autorité exécutive à signer le contrat, que le contrat signé (91). Tous les marchés et accords-cadres d’un montant supérieur ou égal au seuil fixé par le décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif au seuil prévu par le code général des collectivités territoriales concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres (92) doivent être transmis au représentant de l’Etat pour l’exercice du contrôle de légalité.
Aussi convient-il de procéder en plusieurs étapes successives :
― choix du titulaire du contrat ;
― information des autres candidats du rejet de leur offre ;
― délibération autorisant la signature du contrat ;
― transmission de cette délibération au contrôle de légalité ;
― conclusion (signature) du contrat ;
― transmission, s’il y a lieu, du contrat au contrôle de légalité ;
― notification du contrat au titulaire ;
― commencement d’exécution.
Lorsque le contrat est soumis au contrôle de légalité, la notification ne peut, en effet, intervenir qu’après la transmission des pièces nécessaires à ce contrôle aux services du représentant de l’Etat. La notification au titulaire est alors accompagnée de l’accusé de transmission de ces pièces.

15.4. L’avis d’attribution

La publication de l’avis d’attribution au Journal officiel de l’Union européenne et conformément aux formulaires établis par le règlement communautaire (CE) n° 1564-2005 de la Commission du 7 septembre 2005 déclenche le délai de recours de trente-et-un jours du référé contractuel (93). Ces avis sont disponibles à l’adresse suivante : http://simap.europa.eu/buyer/forms―standard_fr.html.
En l’absence d’avis d’attribution, ce délai de recours est porté à six mois courant à compter de la signature du contrat.
La publication d’un avis d’attribution est obligatoire pour les marchés de fournitures et de services d’un montant supérieur aux seuils communautaires.
Le pouvoir adjudicateur doit faire publier l’avis d’attribution dans un délai maximal de 48 jours à compter de la notification du marché (94), dans les mêmes conditions et en utilisant les mêmes moyens publicitaires que ceux utilisés lors de l’avis d’appel public à la concurrence.
La publication d’un avis d’attribution est facultative pour les marchés passés selon une procédure adaptée. L’intérêt de cette publication pour les acheteurs est de réduire le délai de recours de six mois à un mois.
Outre le référé contractuel, un contrat pourrait être contesté par la voie du recours en contestation de validité créé de manière prétorienne par le juge administratif (Conseil d’Etat, Ass.16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 293229). Ce recours est ouvert dans un délai de deux mois courant à compter de mesures de publicité appropriée. La publication d’un tel avis d’attribution peut constituer une mesure de publicité appropriée permettant de faire courir ce délai de recours.

16. Ne pas omettre les obligations de publicité a posteriori

Le code des marchés publics oblige les acheteurs à publier, chaque année, une liste des marchés conclus l’année précédente, ainsi que le nom de leurs attributaires.
Les modalités d’application de cet article sont définies par l’arrêté du 26 décembre 2007 relatif à la liste des marchés conclus l’année précédente par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices (95).
― l’arrêté laisse aux administrations le choix du support pour communiquer la liste des marchés conclus l’année précédente : publication sur le profil d’acheteur ou le site internet des collectivités, publication dans la presse, etc. ;
― les marchés inférieurs au seuil de dispense de procédure sont placés hors du champ de ce recensement ;
― les marchés doivent être présentés en distinguant selon le type d’achat : travaux, fournitures et services. Puis, au sein de chaque catégorie, les marchés doivent être regroupés, en fonction de leur montant, dans différentes tranches, dont les montants sont précisés par l’arrêté du 26 décembre 2007. Doivent également figurer sur la liste l’objet et la date du marché, ainsi que le nom de l’attributaire, en mentionnant le code postal du titulaire du marché.
QUATRIEME PARTIE : L’EXECUTION DES MARCHES

17. Comment contribuer à la bonne exécution
des marchés publics ?

Seul le comptable public du pouvoir adjudicateur est compétent pour payer les prestations d’un marché public (cf. art. 12 du code).
La quatrième partie du code énumère différentes mesures facilitant le financement des opérateurs économiques, tout en assurant la protection des intérêts financiers des pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire des deniers publics (art. 92 à 100, par exemple).

17.1. Le paiement direct du sous-traitant

Le recours par l’entrepreneur à d’autres entreprises pour exécuter certaines prestations, qu’il ne peut ou qu’il ne veut assurer lui-même, favorise l’accès à la commande publique des entreprises spécialisées et des petites et moyennes entreprises.
Les conditions dans lesquelles l’entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l’agrément de leurs conditions de paiement, ainsi que les modalités de règlement de leurs prestations sont issus de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance et détaillés aux articles 112 à 117 du code.
Il importe de rappeler que :
― la sous-traitance ne peut être utilisée que pour les marchés de travaux, les marchés de services et les marchés industriels (art. 112) ;
― le choix de sous-traiter peut être opéré par le titulaire au moment de l’offre, de la proposition ou après la conclusion du marché (art. 112) ;
― la sous-traitance ne peut être totale (art. 112 et 113) ;
― l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement doivent être prononcés, avant l’exécution des travaux rémunérés par le paiement (art. 114) ;
― il n’y a pas de relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant. Seul le titulaire du marché est tenu par l’obligation contractuelle : il est responsable de l’ensemble des prestations exécutées au titre du marché, par lui-même et par les sous-traitants (art. 113). Il en résulte que les actes spéciaux de sous-traitance ne comportent pas nécessairement toutes les mentions du contrat de sous-traitance (ou sous-traité), qui relèvent de la relation de droit privé entre le titulaire du marché et son sous-traitant ;
― le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct, si les conditions d’acceptation et d’agrément sont satisfaites et que le montant de sa créance est d’au moins 600 euros TTC (art. 115 à 117). Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la loi (articles 7 et 15 de la loi n° 75-1334 précitée).
Les sous-traitants peuvent être réglés rapidement grâce à la simplification de la procédure de paiement. Le sous-traitant doit adresser sa demande de paiement au titulaire du marché, ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché.
Le titulaire dispose d’un délai de quiner jours, pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant, ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant, dans le délai prévu à l’article 98.
Ce délai court à compter de la réception de l’accord du titulaire ou de l’expiration du délai de 15 jours précédemment mentionné, si le titulaire n’a notifié aucun accord ou refus au pouvoir adjudicateur.

17.2. Le versement d’avances aux titulaires de marchés publics (96)

L’octroi des avances a pour objet de faciliter l’exécution des marchés et d’assurer l’égalité d’accès aux marchés entre les entreprises, disposant d’une trésorerie suffisante pour démarrer l’exécution des prestations et celles qui n’en disposent pas.
Tel est le cas notamment des petites et moyennes entreprises et de la majorité des associations qui œuvrent dans des secteurs économiques.
Le montant à partir duquel cette avance est obligatoirement accordée au titulaire ou au sous-traitant d’un marché est de 50 000 euros (HT) (art. 87 du CMP). Toutefois, cette obligation ne s’impose que si le délai d’exécution du marché est supérieur à deux mois. Le montant minimum de l’avance est fixé à 5 %.
Le calcul du montant de l’avance se fait sur la base du montant des prestations exécutées en propre par le titulaire.
Si la durée d’exécution est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l’avance est de 5 % du montant TTC (hors sous-traitance) du marché ou de la tranche affermie, ou du montant minimum du bon de commande ou, à défaut, du bon de commande.
Si cette durée est supérieure à douze mois, l’avance est égale à 5 % d’une somme égale à douze fois le montant TTC (hors sous-traitance) du marché ou de la tranche affermie ou du montant minimum du bon de commande ou, à défaut, du bon de commande, divisé par cette durée exprimée en mois.
Pour les marchés à bons de commandes, le calcul est différent, selon si le marché comporte ou non un montant minimum.
Dans le cas où le marché prévoit un montant minimum :
― si la durée du marché est inférieure à douze mois, le montant de l’avance est fixé à 5 % du montant minimum, toutes taxes comprises, du marché ;
― si la durée du marché est supérieure à 12 mois, le montant de l’avance est fixé 5 % d’une somme égale à 12 fois le montant minimum du marché, divisé par la durée du marché exprimée en mois.
Dans le cas où le marché ne prévoit pas de minimum, ni de maximum ou comporte un minimum et un maximum fixés en quantité :
― si la durée du bon de commande est inférieure à 12 mois, le montant de l’avance est fixé à 5 % du montant, toutes taxes comprises, du bon de commande ;
― si la durée du bon de commande est supérieure à 12 mois, le montant de l’avance est fixé à 5 % d’une somme égale à 12 fois le montant du bon de commande, divisé par la durée du bon de commande exprimée en mois.
Lorsque le montant de l’avance est inférieur ou égal à 30 %, les collectivités territoriales ont la possibilité de conditionner le versement de la constitution d’une garantie à première demande.
Le marché peut prévoir que l’avance versée dépasse 5 %, sans pour autant excéder 30 % de ces montants. Cependant, l’avance peut être portée à un maximum de 60 % si l’entreprise qui en bénéficie (titulaire ou sous-traitant) constitue une garantie à première demande.
Lorsque le titulaire est un groupement d’entreprises, le droit à l’avance s’apprécie par rapport au montant total du marché, de la tranche ou du bon de commande et non par rapport au montant de la part des prestations devant être exécutées par chacun de ses membres. De même, en cas de sous-traitance, l’assiette de l’avance est le montant de la part sous-traitée.
Les modalités et le rythme de remboursement de l’avance sont prévus au marché. Le remboursement de l’avance doit être terminé, lorsque le montant des prestations exécutées par l’entreprise qui en a bénéficié atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées (art. 88 à 90).
Les avances sont un moyen de financement de l’économie. L’avance constitue un droit pour les entreprises, qui peuvent toutefois y renoncer. Ce renoncement ne doit cependant pas résulter de pressions que le pouvoir adjudicateur exercerait sur ses fournisseurs. Un tel comportement serait inadmissible de la part d’acheteurs publics.
Les montants fixés par le code sont des planchers. Il est toujours loisible à l’acheteur public de décider le versement d’avances d’un montant plus élevé. Cette pratique peut être utile, notamment en période de difficultés économiques, pour aider les entreprises à exécuter le marché dans de bonnes conditions.

17.3. Le versement d’acomptes aux titulaires de marchés publics

A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des prestations effectuées en cours d’exécution du marché : l’acompte rémunère un service fait. L’acheteur doit vérifier que la prestation a été effectuée. Cette vérification est constatée par un document écrit qu’il établi lui-même ou vérifie et déclare accepter. La périodicité de versement des acomptes est de trois mois maximum ; dans les cas prévus à l’article 91, elle peut être ramenée à un mois.
Le dernier acompte ne doit pas être confondu avec le solde, qui, pour les marchés de travaux, ne peut être déterminé que lors de l’établissement du décompte général.

17.4. L’encadrement des garanties financières exigées
des titulaires de marchés publics

Les marchés publics peuvent prévoir s’il y a lieu, à la charge du titulaire, une retenue de garantie dont le montant ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants (art. 101). La retenue de garantie est prélevée par fractions sur chacun des versements, hormis lorsque ces versements présentent le caractère d’une avance, dont la base de calcul est différente. Cette retenue de garantie est destinée à couvrir les réserves à la réception des prestations.
A défaut de la formulation de telles réserves dans le délai de garantie, cette retenue de garantie doit être remboursée un mois, au plus tard, après l’expiration du délai de garantie. Il serait, en effet, inadmissible de retarder le paiement du titulaire du marché sans justification. En cas de retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés selon les modalités définies par le décret mentionné à l’article 98 du code des marchés publics (97).
Le titulaire peut, pendant toute la durée du marché, substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. Cette possibilité doit permettre aux entreprises une plus grande marge de manœuvre pour gérer leur marché. Ainsi, un titulaire de marché peut, par exemple, à la réception des travaux, fournir une caution « papier », valable jusqu’à la fin du délai de garantie et récupérer la retenue de garantie.
La garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire, ainsi que la retenue de garantie, est calculée sur le montant total du marché, y compris les avenants. Le montant de cette garantie à première demande ou de cette caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur au montant de la retenue de garantie, si celle-ci était appliquée. En cas de remplacement de la retenue de garantie par une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire en cours de marché, les montants déjà prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution.
Lorsque les conditions prévues par le code sont réunies, la libération des garanties, quel que soit le régime de garantie retenu, procède de la décision du seul acheteur public et non du comptable public.

17.5. L’obligation pour le pouvoir adjudicateur
de respecter un délai global de paiement

L’article 98, dans sa rédaction issue des décrets n° 2008-407 du 28 avril 2008 et n° 2008-1355 du 19 décembre 2008, précise que les paiements des prestations d’un marché public doivent s’effectuer, sauf exceptions énumérées par ce même article, dans un délai maximal de trente jours pour l’Etat, de trente jours à compter du 1er juillet 2010 pour les marchés des collectivités territoriales (98) et de cinquante jours pour les établissements du service de santé des armées, les établissements publics de santé et les établissements sociaux et médico-sociaux.
Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d’intérêts moratoires, à compter du jour suivant l’expiration du délai.
Les modalités de mise en œuvre du délai global de paiement des marchés publics et de calcul des intérêts moratoires sont détaillées par le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 modifié par le décret n° 2008-1555 du 31 décembre 2008 et par la circulaire générale d’application du 13 mars 2002 (JO du 6 avril 2002).
Le dispositif concernant le taux des intérêts moratoires à appliquer en cas de dépassement du délai maximum de paiement est le suivant :
― pour les marchés passés par les établissements de santé des armées et les établissements publics de santé, le taux des intérêts moratoires est celui de l’intérêt légal majoré de deux points, sauf pour les marchés formalisés si le taux des intérêts moratoires n’est pas référencé dans le marché : il est, dans ce cas, fait application du taux mentionné au paragraphe suivant ;
― pour les autres marchés (99), il est fait application du taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points. Ce taux est mis à jour le 1er janvier et le 1er juillet de chaque année civile.
Dans tous les cas, pour la liquidation des intérêts moratoires, le taux à prendre en compte est le taux en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir : un seul taux s’applique, pour toute la durée du marché.
La formule de calcul des intérêts moratoires est la suivante :

Vous pouvez consulter le tableau dans le
JOn° 303 du 31/12/2009 texte numéro 90

Des intérêts moratoires complémentaires sont dus, lorsque le mandatement des intérêts moratoires n’est pas intervenu au plus tard le 30e jour suivant la date de paiement du principal. Leur formule de calcul est :

Vous pouvez consulter le tableau dans le
JOn° 303 du 31/12/2009 texte numéro 90

Le paiement des intérêts moratoires est de droit, ils sont dus par les collectivités publiques dès lors que le délai maximum de paiement est dépassé. Il n’est pas admissible de chercher à échapper au paiement d’intérêts moratoires dus, au motif que les entreprises n’osent pas demander leur paiement.
Tarder à régler à une entreprise ce qui lui est dû met en danger celle-ci, notamment s’il s’agit d’une petite ou moyenne entreprise.
Ce retard est aussi extrêmement coûteux pour l’acheteur public, en raison du montant très élevé des intérêts moratoires (100).
Des délais spécifiques s’appliquent dans le cadre d’un dispositif particulier, prévu par l’article L. 443-1 du code de commerce, indépendant de celui prévu par le décret du 21 février 2002. Les délais prévus par cet article s’appliquent, depuis la loi n° 92-1442 du 31 décembre 1992 relative aux délais de paiement entre les entreprises, à tout « producteur, revendeur ou prestataire de services », ce qui est susceptible de concerner les personnes publiques, lorsqu’elles se livrent à des activités commerciales au sens du code de commerce.

17.6. Le versement de primes de réalisation anticipée

Aux termes de l’article 17 du code des marchés publics, des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés, aux fins d’améliorer les délais d’exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations ou de réduire les coûts de production.
L’article 20.2 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux, approuvé par l’arrêté du 8 septembre 2009, (101) mentionne que « Si les documents particuliers du marché prévoient des primes d’avance, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander, qu’il s’agisse de primes relatives à l’exécution de l’ensemble des travaux ou de primes concernant certains ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations faisant l’objet de délais particuliers ou de dates limites fixés dans le marché. ». Des dispositions équivalentes figurent dans tous les CCAG.
Il est recommandé aux acheteurs publics de mettre en place de telles primes, souvent plus efficaces que des pénalités de retard.

17.7. Les possibilités de refinancement au moyen de cessions
ou de nantissement des créances issues de marchés publics

Le titulaire et tout sous-traitant payé directement peuvent céder ou nantir à des établissements de crédit, par exemple, leur créance, dans les conditions prévues aux articles 106 à 110 du code des marchés publics.
A cette fin, le pouvoir adjudicateur remet au titulaire et à tout sous-traitant payé directement soit une copie de l’original du marché, de l’avenant ou de l’acte spécial de sous-traitance indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire, soit un certificat de cessibilité conforme à un modèle défini par l’arrêté du 28 août 2006 relatif au certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics (102).
Le titulaire du marché, s’il décide de céder sa créance à une banque ou à une autre entreprise ou de la nantir, remet cet exemplaire unique ou ce certificat de cessibilité à son cessionnaire (ou au bénéficiaire du nantissement). Ce dernier notifie la cession au comptable assignataire de l’organisme public contractant et lui fait parvenir l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité.
La notification d’une cession consentie à une banque, issue de la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée, dite « loi Dailly », dont les dispositions sont reprises dans le code monétaire et financier, doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen permettant de donner date certaine.
En revanche, la notification d’une cession de droit commun donne lieu à signification par acte d’huissier.
La notification ou la signification doit impérativement être faite auprès du comptable public assignataire des paiements, seul habilité à la recevoir. Il est utile que les services ordonnateurs indiquent au cessionnaire la nécessité d’établir sa notification entre les mains du comptable, en vue du paiement au bon bénéficiaire.
Le dispositif de l’exemplaire unique (certificat de cessibilité) évite que la même créance soit cédée plusieurs fois ou qu’une entreprise cède la créance d’une autre. Il importe donc tout particulièrement, pour que ce dispositif fonctionne bien, que le pouvoir adjudicateur opère un suivi de chaque exemplaire unique ou certificat de cessibilité délivré au titre du marché, lorsque la part respective des entreprises (titulaire, sous-traitants) est modifiée en cours de contrat. Un arrêté du ministre chargé de l’économie précise les conditions dans lesquelles ce certificat de cessibilité peut être dématérialisé.
Si le marché est exécuté par un groupement d’entreprises, la délivrance de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité obéit à des règles différentes selon le type de groupement.
Dans le cas d’un groupement conjoint, il convient de délivrer à chacune des entreprises concernées un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité limité au montant des prestations qui lui sont confiées.
Dans le cas d’un groupement solidaire, si les prestations effectuées par les entreprises composant le groupement ne sont pas individualisées, il convient de délivrer l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité au nom du groupement. Si, en revanche, les prestations sont individualisées, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité est délivré à chaque entreprise pour la part des prestations qu’elle exécute.
Dans le cas d’un marché à bons de commande ou d’un marché à tranches, il est délivré, au gré du titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité du marché, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité de chaque bon de commande ou de chaque tranche.

17.8. Les possibilités de modifier le contrat initial
par avenants et décisions de poursuivre (103)

Lorsque l’économie et l’objet d’un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin, de poursuivre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d’un avenant ou la prise d’une décision de poursuivre, que les prix du marché soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant évaluatif d’un marché à prix unitaires engage les parties, au même titre que le montant d’un marché à prix forfaitaires : l’avenant ou la décision de poursuivre est alors indispensable même si, seules, les quantités sont affectées et non les prix unitaires eux-mêmes.

17.8.1. L’avenant

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses (art. 118). Cette modification ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même.
Dans un arrêt du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH(affaire C-454/06), la Cour de Justice des Communautés Européennes a précisé que la modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle et ne peut donc être effectuée par avenant :
― lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue (point 35 de l’arrêt précité) ;
― lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (point 36) ;
― lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial (point 37).
La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Un avenant peut alors être conclu pour y faire face, sans limite de montant. Cette exception est applicable à toutes les catégories de marchés : travaux, fournitures et services.
Sous les réserves précédentes, la modification résultant d’un avenant peut porter sur tous les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché.
L’avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics).
De même, les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu, dans certains cas, à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.
Dans ces hypothèses, la cession du marché ne doit avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité publique (cf. l’avis de la section des finances du Conseil d’Etat du 8 novembre 2000 sur les cessions de contrats de marchés publics ou de délégation de service public, n° 364803). Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante ne peut refuser la cession que pour un motif tiré des garanties en capacité insuffisantes du repreneur. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie du contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession.
En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une SARL en SA).
Tout projet d’avenant à un marché d’une collectivité territoriale, d’un établissement public local autre qu’un établissement public de santé et un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait été lui-même soumis à la commission d’appel d’offres. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis.
L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5° ] du code). Ces marchés complémentaires sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé, pour les marchés complémentaires de services et de travaux, ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

17.8.2. La décision de poursuivre

La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe (art. 118). Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché, ni en affecter l’objet.
A la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique.
Les conditions dans lesquelles l’acheteur peut utiliser la décision de poursuivre doivent être prévues dans le marché. Il en est ainsi, lorsque celui-ci vise le CCAG applicable aux marchés de travaux. Elle permet d’engager les travaux imprévus nécessaires à la réalisation de l’ouvrage dans des délais courts et, dans certains cas, avant même qu’il y ait accord sur les prix. En effet, la décision de poursuivre peut être prise sur la base des prix provisoires notifiés à l’entrepreneur par les ordres de service lui prescrivant d’exécuter les travaux supplémentaires.
18. Comment régler à l’amiable un différend portant sur l’exécution des marchés publics ? (104) Les acheteurs publics peuvent recourir à trois dispositifs

3.1. La conciliation

Les parties peuvent convenir de recourir à un tiers conciliateur. La conciliation est organisée librement. Elle peut être confiée à un magistrat administratif (art. L. 211-4 du code de justice administrative).
Pour conclure une conciliation ou formaliser un avis d’un CCRA, peut être conclue une transaction dans les conditions rappelées par la circulaire du 7 septembre 2009 (105).

3.2. Les comités de règlement amiable des différends
ou litiges relatifs aux marchés publics (106)

Ce sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent être saisis de tout différent ou litige survenu au cours de l’exécution d’un marché public.
Composés de façon paritaire et présidés par un magistrat administratif, le comité national et les sept comités locaux (Paris, Versailles, Nantes, Bordeaux, Lyon, Nancy et Marseille) ne peuvent être assimilés ni à des juridictions, ni à des instances d’arbitrage. Ils recherchent, à la demande du titulaire du marché ou de l’acheteur public, les éléments de fait et de droit en vue d’une solution amiable et équitable (CMP, art. 127). L’originalité du rôle des comités est qu’ils ne statuent pas seulement en droit. Ils peuvent prendre en compte l’équité pour proposer la solution la plus appropriée aux parties. Les avis rendus par les comités ne s’imposent pas aux parties : celles-ci demeurent libres de le suivre ou non.
La saisine d’un comité interrompt le cours des différentes prescriptions et suspend les délais de recours contentieux.
Les règles relatives à la composition, l’organisation et les modalités de fonctionnement des comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics sont fixées par le décret n° 2001-797 du 3 septembre 2001.

3.3. L’arbitrage

L’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux peuvent, pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures, recourir à l’arbitrage dans les conditions fixées par l’article 128 du code des marchés publics.
La sentence arbitrale a un caractère juridictionnel (107).
CINQUIEME PARTIE : LES DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTITES ADJUDICATRICES

Les entités adjudicatrices appliquent les mêmes règles que les pouvoirs adjudicateurs, à l’exception des dérogations expressément mentionnées dans la deuxième partie du code.
19. Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent être qualifiés d’entités adjudicatrices et quelles règles particulières de passation des marchés leur sont-elles applicables ?
Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics sont qualifiés d’entités adjudicatrices, lorsqu’ils passent des marchés en tant qu’opérateurs de réseaux dans les domaines de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Ils sont alors soumis à des règles sensiblement différentes, plus souples, qui transposent la directive « secteurs » n° 2004/17/CE du 31 mars 2004. Une même personne publique sera donc qualifiée de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice, selon la nature de l’activité au titre de laquelle elle passe un marché public.

19.1. Quelles sont les activités d’opérateurs de réseaux ?
19.1.1. Les activités soumises au code en matière d’électricité,
de gaz ou de chaleur

a) L’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité, de gaz ou de chaleur ;
b) Les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux ;
c) L’alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou en chaleur.
Le pouvoir adjudicateur soumis au code doit respecter les règles définies dans la deuxième partie, relative aux entités adjudicatrices lorsque :
― soit il exploite lui-même le réseau ;
― soit il effectue des achats permettant de construire, d’organiser et de mettre le réseau à la disposition d’un tiers auquel sera attribué la gestion du réseau conformément aux différents modes de dévolution autorisés. Il peut également s’agir du cas où la réfection du réseau ou son extension reste, malgré le contrat d’exploitation, à la charge de l’entité adjudicatrice propriétaire du réseau ;
― soit il alimente le réseau.

19.1.2. Les activités soumises au code en matière d’eau

a) L’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable ;
b) Les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux ;
c) L’alimentation de ces réseaux en eau potable ;
d) Les marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées aux trois alinéas précédents, lorsque ces marchés sont liés soit à l’évacuation ou au traitement des eaux usées, soit à des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets.

19.1.3. Les activités soumises au code en matière de transport

a) L’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique ;
b) Les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux.

19.1.4. Les activités postales

La Poste n’entre pas dans le champ d’application du code. Il s’agit ici des activités postales exercées par certains ministères, comme celui de la défense (service de la poste interarmées).

19.1.5. Les autres activités

a) Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique, dans le but de prospecter ou d’extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d’autres combustibles solides.
b) Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique permettant d’organiser et de mettre à disposition des transporteurs, des aéroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou d’autres terminaux de transport (exemple : les activités relatives à l’exploitation de l’espace aérien ou maritime).

19.1.6. Les facteurs communs

Le contrat, par lequel l’entité adjudicatrice confie à un tiers la gestion et l’exploitation du réseau, ne constitue pas une activité d’opérateur de réseau (CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, n° 297711). En effet, par cet acte, la personne publique se dessaisit du réseau et perd sa qualité d’entité adjudicatrice pour reprendre sa qualité de pouvoir adjudicateur. En revanche, la mise à disposition du réseau constitue une « activité » d’opérateur de réseau, au sens de l’article 135.
Quelles sont les exceptions à l’application du code des marchés publics ?
Les articles 136 à 140 énumèrent les cas dans lesquels les marchés passés par les entités adjudicatrices ne sont pas soumis aux règles de procédure et de publicité du code des marchés publics.
Ces dispositions visent :
a) Les cas pour lesquels l’application des règles du code est exclue en raison des circonstances de l’achat. Sont ici visées les exclusions de l’article 3 du code applicables aux pouvoirs adjudicateurs (art. 136).
b) Les cas de certains marchés passés par l’entité adjudicatrice ou le groupement d’entités adjudicatrices avec des organismes particuliers. La justification de l’exclusion tient à la nature de l’organisme cocontractant. Il s’agit ici d’exclure du champ du code les contrats passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise qui lui est liée lorsqu’on peut considérer qu’il s’agit de prestations effectuées en interne. Il s’agit d’un cas particulier de prestations intégrées plus large que les prestations de quasi-régies pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 138 et 139, cf. 3.1 du présent guide).
c) Les cas pour lesquels l’application des règles du code ne se justifie plus dans la mesure où la Commission européenne a établi que l’activité d’opérateurs était exercée dans un cadre pleinement concurrentiel (art. 140).

19.3. Quelles sont les principales différences de règles de procédure
entre les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs ?

Le régime applicable aux pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’ils agissent en tant qu’entités adjudicatrices, se caractérise par une plus grande souplesse.

19.3.1. Les seuils applicables

Le seuil particulier applicable aux marchés de fournitures et de services passés par les entités adjudicatrices est fixé à l’article 144 du code des marchés publics (108).
Le seuil applicable aux marchés de travaux est le même, mais ne s’évalue pas de la même manière. Il convient, en effet, de prendre en compte non seulement la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération et pouvant porter sur un ou plusieurs ouvrages, à laquelle on ajoute la valeur des fournitures, mais aussi les services (à l’exception des services de maîtrise d’œuvre) nécessaires à leur réalisation que l’entité adjudicatrice met à la disposition des opérateurs. Les pouvoirs adjudicateurs n’ont à prendre en compte que la valeur des fournitures. Les entités adjudicatrices disposent, en effet, souvent de bureaux d’étude intervenus en amont de la procédure et susceptibles d’apporter leur expertise à l’entreprise titulaire du marché.

19.3.2. Le choix des procédures

A la différence des pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices peuvent recourir librement à la procédure négociée, avec mise en concurrence.
Seule la procédure négociée sans mise en concurrence est restrictivement encadrée ; on retrouve à peu de choses près les mêmes cas que ceux de la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence prévus pour les pouvoirs adjudicateurs.
La procédure de dialogue compétitif n’est pas prévue pour les entités adjudicatrices. Cette situation est justifiée par le fait que, dans tous les cas, les entités adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée avec mise en concurrence d’usage plus aisé. Cependant, elles peuvent s’inspirer de la procédure du dialogue pour mener leurs négociations.

19.3.3. Le système de qualification des opérateurs économiques

Le système de qualification des opérateurs économiques est un système de présélection d’opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations. Il permet de constituer un vivier, dans lequel l’entité adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchés. L’entité adjudicatrice peut même recourir à un système de qualification mis en place par un tiers. Il s’agit d’un système de présélection de candidats potentiels et non de la phase de sélection des candidatures pour un marché donné (art. 152 à 155). L’entité adjudicatrice n’est pas tenue de mettre en concurrence tous les opérateurs économiques ainsi présélectionnés, mais peut, dans le respect des prescriptions du code, lancer une procédure en ne consultant que certains d’entre eux.

19.3.4. Les variantes

A l’inverse de la règle en vigueur pour les marchés passés selon une procédure formalisée despouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises par principe, sauf indications contraires dans les documents de la consultation. Les entités n’ont donc pas besoin de les autoriser expressément (art. 157).
Les offres contenant des produits originaires de pays tiers.
Une disposition applicable uniquement aux marchés de fournitures autorise les entités adjudicatrices soit à rejeter des offres au motif qu’elles contiennent un certain pourcentage de produits originaires des pays tiers avec lequel la Communauté européenne n’a conclu aucun accord commercial, soit à accorder un droit de préférence à équivalence d’offres (art. 159).

19.3.6. Les délais

Du fait de l’importance et de la complexité des marchés passés par les entités adjudicatrices, les délais de réception des offres en procédure d’appel d’offres ouvert sont plus importants, les délais de réductions qui y sont associées sont aussi sensiblement différents (art. 160).
Dans les cas particuliers de l’appel d’offres restreint et de la procédure négociée, la date limite de réception des offres est déterminée d’un commun accord entre l’entité et les candidats sélectionnés (art. 163 et 166).

19.3.7. Nombre minimal de candidats admis

En appel d’offres restreint et en procédure négociée avec mise en concurrence, les entités adjudicatrices ne sont pas tenues de fixer un nombre minimal de candidats admis à déposer une offre à 5 ou 3 (art. 162 et 165).

19.3.8. Marchés de maîtrise d’œuvre

Les entités adjudicatrices ne sont pas tenues de recourir au concours pour les marchés de maîtrise d’œuvre (art. 168), contrairement aux pouvoirs adjudicateurs pour lesquels le concours est une procédure imposée, sauf lorsqu’ils se trouvent dans l’un des quatre cas dérogatoires fixés à l’article 74 du code.

19.3.9. Accord-cadre et marché à bon de commande

Les modalités de passation des accords-cadres et des marchés à bons de commandes sont plus souples et moins encadrées que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs, notamment s’agissant de la durée de ces contrats, de l’absence d’un nombre minimum de candidats, ou encore de la possibilité de conclure les marchés passés sur la base d’un accord-cadre selon la procédure négociée sans mise en concurrence préalable (art. 169).

19.3.10. Modalités de publicité

L’avis de préinformation prend le nom d’avis périodique indicatif (art. 149) et assure une double fonction :
― la même fonction que l’avis de préinformation des pouvoirs adjudicateurs ;
― tenir lieu d’avis d’appel public à la concurrence, lorsqu’il comporte les mentions complémentaires suivantes (art. 151) :
― la référence des prestations, objet du marché ;
― la mention que l’avis ne sera suivi d’aucun avis d’appel public à la concurrence ;
― une invitation à se faire connaître, adressée aux opérateurs économiques intéressés.
L’entité adjudicatrice doit ensuite adresser à ces opérateurs économiques une lettre complétant l’avis et les invitant à remettre une offre. Cette lettre doit toutefois avoir été adressée dans le délai de douze mois suivant la publication de l’avis, sans quoi celui-ci devient caduc.
En outre, les entités adjudicatrices ont trois types de formulaires concernant l’avis d’appel public à la concurrence. En effet, à la différence des pouvoirs adjudicateurs, elles peuvent utiliser le modèle d’avis périodique indicatif ou celui de l’avis sur l’existence d’un système de qualification en plus du modèle classique d’avis de marché. Cette possibilité doit leur permettre de raccourcir les délais de procédures (art. 150).
Enfin, le délai de transmission pour publication des avis d’attribution est fixé à 2 mois, alors qu’il est fixé à 48 jours pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 172).

Conclusion : maîtriser l’achat public

Les responsabilités croissantes données aux acheteurs publics, en particulier par les réformes opérées en 2008, doivent les amener à être particulièrement attentifs à l’organisation de leurs services d’achat et à la formation des personnels qui en ont la charge.
Le strict respect des règles juridiques est indispensable. Il est, le cas échéant, sévèrement sanctionné par le juge, juge du référé précontractuel, juge du référé contractuel, juge des comptes, voire, s’il y a lieu, par le juge pénal.
Cependant, le respect des règles de procédure ne suffit pas à garantir la qualité d’un achat et la meilleure gestion des deniers publics. L’achat public requiert une formation particulière, notamment pour l’optimisation de la technique de la négociation.
Pour guider les acheteurs dans l’exercice de leurs responsabilités et pouvoir, à tout moment de la procédure, justifier des choix opérés, il est, en outre, recommandé aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices d’adopter un guide de déontologie, qui devra régir tant le comportement de leurs services d’achats, que celui des décideurs finaux. Ce guide pourra utilement contenir des règles relatives à l’interdiction des cadeaux et des invitations, à la déclaration de liens éventuels de toute nature des agents publics avec un fournisseur particulier, à l’obligation des responsables des services d’achat de prendre des congés d’une durée suffisante, à l’accès, à la sécurisation et à l’archivage des documents de toute nature retraçant les échanges avec les fournisseurs, etc… (109).
L’attention des acheteurs est attirée sur le fait que nombre des documents relatifs à la passation d’un contrat constitue des documents administratifs communicables (110).
Fait à Paris, le 29 décembre 2009.

La ministre de l’économie,

de l’industrie et de l’emploi,

Christine Lagarde

Le ministre de l’intérieur,

de l’outre-mer et des collectivités territoriales,

Brice Hortefeux

Le ministre du budget, des comptes publics,

de la fonction publique

et de la réforme de l’Etat,

Eric Woerth
(75) Pour davantage d’information sur les contrats de performance énergétique, il sera utile de se reporter à la fiche technique tenue à jour sur le site internet du ministère de l’économie : http://www.minefe.gouv.fr. (76) CE, Section, 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi, n° 290236. (77) http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_fr.pdf. (78) COM (2008) 400/2 ; http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/com_2008_400fr.pdf. (79)Voir à ce sujet le guide de l’Observatoire économique de l’achat public, « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées », mis en ligne sur le site du ministère de l’économie (http://www.minefe.gouv.fr). (80) Voir le rapport sur la diversité et l’égalité des chances remis le 7 mai 2009 remis par Yazid Sabeg, Commissaire à la diversité et à l’égalité des chances, au Président de la République. (81) Voir le guide de l’Observatoire économique de l’achat public, « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées », mis en ligne sur le site du ministère de l’économie (http://www.minefe.gouv.fr). (82) Dans sa rédaction issue du décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (JO n° 0276 du 28 nov. 2009 p. 20566), prisen application de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.). (83) Article L. 551-15 du code de justice administrative. (84) Article L. 551-15 du code de justice administrative. (85) Ces délais sont, comme tous les délais mentionnés dans le code des marchés publics, des délais calendaires. Le délai calendaire est un délai qui inclut les jours fériés. Les jours calendaires correspondent donc au calendrier, soit sept jours par semaine et non pas les cinq jours ouvrés par semaine. Par exemple, un délai calendaire de dix jours correspond à une semaine, samedi et dimanche compris, et trois jours.. (86) Article L. 551-15 du code de justice administrative. (87) Voir le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (JO n° 0276 du 28 nov. 2009 p. 20566). (88) Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. (89) La procédure de notification décrite ici ne doit pas être confondue avec la transmission au contrôle de légalité. Les seuils de référence, l’objet et les modalités diffèrent. (90) La loi n° 2009-879 du 21/07/2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires a supprimé le contrôle de légalité pour les marchés publics des établissements publics de santé. (91)Conseil d’Etat, Section, avis du 10 juin 1996 Préfet de la Côte-d’Or, nos 176873, 176874 et 176875. (92) JO n° 47 du 24 février 2008 p. 3245. (93) Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, précité. (94) Les délais mentionnés sont, comme tous les délais du code des marchés publics, des délais calendaires. (95) JO n° 0302 du 29 décembre 2007 p. 21773. (96) Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics a mis en place un dispositif transitoire présenté dans la circulaire du Premier ministre du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l’économie française. (97) Décret n° 2002-232du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics modifié par le décret n° 2008-408 du 28 avril 2008 et le décret n° 2008-1550 du 31 décembre 2008. (98) Ce délai est de 40 jours pour les marchés dont la procédure a été initiée à partir du 1er janvier 2009 jusqu’au 31 décembre 2009, de 35 jours pour les marchés dont la procédure a été initiée à partir du 1er janvier 2010 jusqu’au 30 juin 2010, et de 30 jours à compter du 1er juillet 2010. (99) Ce dispositif s’applique aux marchés notifiés par l’Etat et ses établissements publics à compter du 29 avril 2008 et aux marchés locaux dont la procédure de consultation est engagée ou l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2009. (100) Ou de l’augmentation des prix opérée par les entreprises, pour anticiper des retards de paiement supposés. (101) JO n° 0227 du 1er octobre 2009, p. 15907. (102) JO n° 199 du 29 août 2006 p. 12764. (103) Pour de plus amples informations, se reporter à la fiche technique tenue à jour sur le site du ministère de l’économie (http://www.minefe.gouv.fr). (104) Cf. la fiche tenue à jour sur le site du ministère de l’économie (www-minefe.gouv.fr). (105) Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique, JORF n° 0216 du 18 septembre 2009, p. 15230. (106) http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/ccra/index.htm. (107) Article 1476 du code de procédure civile : « La sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche. ». En application de l’article 128 du code des marchés publics, le livre IV du code de procédure civile est applicable. (108) 412 000 euros (HT), 387 000 euros (HT) à compter du 1er janvier 2010. (109) Les décideurs publics trouveront un utile guide de contrôle interne dans les rapports 2007 et 2009 du service central de prévention de la corruption disponibles sur http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports―publics/084000591/index.shtml. (110) Voir sur le sujet la fiche commune CADA-DAJ tenue à jour sur le site de la Direction des affaires juridiques du ministère chargé de l’économie : http://www.minefe.gouv.fr, rubrique « Actions », « commande publique ».


Rappels des règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations

Extrait du Dossier de presse
Conférence de la vie associative – 17 décembre 2009

A l’occasion des débats et travaux menés dans le cadre de la préparation de la conférence de la vie associative, les associations ont fait part de leurs inquiétudes à l’égard de leurs relations financières avec les pouvoirs publics ; ils ont sollicité des éclaircissements sur les impacts du droit communautaire et sur le champ respectif des subventions, des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets.

Répondant à cette demande, la note jointe présente un point d’étape relatif aux dispositions juridiques communautaires et nationales qui encadrent les relations financières entre les associations et les collectivités publiques.

Il s’agit d’une première étape dans la démarche de définition d’un cadre de références pour clarifier et sécuriser les modalités de financement entre pouvoirs publics et associations. Cette démarche se poursuivra au cours du premier trimestre 2010 et fera l’objet d’une concertation avec les associations
et les représentants des collectivités territoriales.

Les associations à but non lucratif manifestent régulièrement leur inquiétude sur les conséquences d’un cadre juridique communautaire dont les concepts et la terminologie, parce qu’ils mettent en cause ou transcendent des définitions ou des distinctions traditionnellement établies dans le débat
public national, sont parfois perçus comme attentatoires à la singularité de l’engagement associatif, voire à son développement.

De fait, un nombre croissant d’activités exercées par les associations entrent dans le champ d’application du droit communautaire, notamment parce qu’elles sont considérées comme étant de nature économique. Cette situation a soulevé une série de questions d’ordre pratique et d’interprétation, s’agissant notamment des règles relatives aux aides d’État et aux marchés publics.

Cette inquiétude se cristallise sur le recours aux procédures d’appel d’offres, notamment dans des champs, tel le champ social, où la contribution du monde associatif est ancienne, forte et dans bien des cas, indispensable pour la cohésion sociale. Ces procédures peuvent être ressenties négativement, d’une part car elles mettent en avant le principe de concurrence au détriment d’une coopération entre acteurs associatifs, d’autre part, car elles valoriseraient davantage le financement sur projet répondant au besoin de la collectivité au détriment du développement associatif.

Les travaux préparatoires à la conférence de la vie associative (CVA) ont ainsi particulièrement mis en évidence la nécessité de clarifier le cadre juridique des relations financières entre pouvoirs publics et associations. Il s’agit à la fois de mieux informer sur le cadre communautaire, pour éviter la tentation
de l’ignorer ou de s’en écarter par méconnaissance, mais sans le sur-interpréter, de mieux identifier les hypothèses de recours aux marchés publics ou à la subvention pour éviter des différences de traitement préjudiciables, et sécuriser le mode de collaboration entre administrations et associations.

Les associations ont demandé une doctrine claire et partagée entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations sur le recours aux subventions, sur le champ respectif des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets. C’est un travail qui avait été engagé en
2006 avec le Conseil national de la vie associative (CNVA). C’est, à dire vrai, un chantier permanent sur lequel les pouvoirs publics au sens large doivent se mobiliser puisque l’Union européenne leur laisse précisément un rôle essentiel et un large pouvoir d’appréciation tant pour la définition des
services d’intérêt économique général que pour leur mode d’organisation.

Telle est l’ambition portée par l’un des groupes de travail de la Conférence nationale de la vie associative (CVA) dont le présent document prolonge les conclusions pour rappeler quelques règles simples, accessibles à tous, et éviter quelques confusions sources d’incompréhension dans les
relations entre collectivités publiques et associations.

Il ne prétend pas régler de manière définitive l’ensemble des cas de figure ni le sujet, mais constitue une première étape dans la démarche de définition d’un cadre de références complet pour clarifier et sécuriser les relations financières entre collectivités publiques et associations. Cette démarche se
poursuivra au cours du premier trimestre 2010 et fera l’objet d’une concertation avec les associations et les représentants des collectivités territoriales.
Ce document est destiné à l’usage des dirigeants associatifs comme des administrations. Il est complémentaire de la nouvelle convention pluriannuelle d’objectifs présentée à l’occasion de la CVA.

—————

LA REGLEMENTATION EUROPEENNE DES AIDES D’ETAT S’APPLIQUE EGALEMENT AUX ASSOCIATIONS

Soucieux de garantir la libre concurrence au sein de l’Union, le droit européen interdit les aides
publiques soutenant des services ou productions susceptibles d’affecter les échanges entre Etats.
Des aménagements et exceptions sont toutefois prévus par le Traité et ont été progressivement
précisés par la jurisprudence européenne puis par la Commission pour prendre en compte et
encadrer les aides accordées par les collectivités publiques, nationales ou locales, afin de compenser
les charges pesant sur les organismes participant à l’exercice d’activités d’intérêt général.
Cette réglementation dite des « aides d’Etat » s’applique à toute « entreprise » recevant un
financement public, dès lors qu’elle exerce une activité « économique » d’intérêt général, et ce quel
que soit son statut juridique (associatif ou autre) ou la façon dont elle est financée par la collectivité
publique. Ainsi, une association sans but lucratif exerçant une activité économique d’intérêt général et
sollicitant un concours financier public sera qualifiée d’entreprise au sens communautaire et soumise
à la réglementation des aides d’Etat pour la partie de son activité qui est « économique ». Les règles
d’encadrement des aides ne s’appliqueront pas en revanche à sa part d’activité qui serait qualifiée de
non économique.

Cette notion « d’activité économique » recouvre, quel que soit le secteur d’activité, toute offre de biens
et/ou de services sur un marché donné :
- le fait que l’activité concernée puisse être de nature « sociale » n’est pas en soi suffisant pour faire
exception à la qualification d’activité économique au sens du droit des aides d’Etat,
- le fait que l’entité susceptible de bénéficier du concours public ne poursuive pas un but lucratif ne
signifie pas que les activités qu’elle exerce ne sont pas de nature économique,
- seules échappent à cette qualification les activités liées à l’exercice de prérogatives de puissance
publique ou certaines activités limitativement identifiées par la jurisprudence communautaire,
comme les prestations d’enseignement public ou la gestion de régimes obligatoires d’assurance.
Dans la pratique, la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être
considérées comme des « activités économiques », de sorte que les aides publiques qui y sont
apportées doivent respecter la réglementation européenne sur les aides d’Etat.

LA SECURISATION DE L’OCTROI D’UNE AIDE PUBLIQUE A UNE ASSOCIATION EXERÇANT UNE ACTIVITE ECONOMIQUE D’INTERET GENERAL PEUT ETRE ASSUREE EN PRENANT QUELQUES PRECAUTIONS SIMPLES

Par exception, les concours financiers versés sous forme de subventions à une association exerçant
une activité économique d’intérêt général qui demeurent inférieurs à 200.000 € sur une période de 3
ans ne sont pas qualifiés d’aides d’État et ne sont soumises à aucune exigence particulière en matière
de réglementation des aides d’Etat.
Ce seuil est apprécié toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre
gratuit par les collectivités publiques (mise à disposition de locaux, de personnel ou de matériel,…).

Lorsque le concours financier envisagé pour une association exerçant une activité économique
d’intérêt général excède 200.000 € sur une période de 3 ans, l’octroi de l’aide par la collectivité
publique doit satisfaire à plusieurs exigences de la réglementation des aides d’Etat. L’aide apportée à
l’association sera ainsi conforme au regard de cette réglementation si :
- l’association est explicitement chargée, par un acte unilatéral (loi, règlement ou délibération d’une
collectivité territoriale) ou contractuel, de l’exécution d’obligations de service public , clairement
définies dans leur consistance, leur durée et leur étendue. Cette exigence est régulièrement
désignée sous le vocable de « mandat d’intérêt général » ou « mandatement »,
- les paramètres sur la base desquels la compensation financière de l’exécution d’obligations de
service public est calculée ont été préalablement établis, de façon objective et transparente,
- la compensation financière versée en regard des obligations ainsi mises à la charge de
l’association est à la fois strictement proportionnée aux coûts occasionnés par l’exécution des
obligations de service public assurées et périodiquement contrôlées et évaluées par la collectivité
pour éviter la surcompensation.
Lorsque ces trois critères sont satisfaits et que la compensation due à l’association pour l’exercice des
obligations de service public lui a été versée à l’issue d’une procédure de marché public ou dans le
cadre d’une délégation de service public permettant de s’assurer que le service sera offert au moindre
coût, la compensation financière apportée à l’association échappera à la qualification d’aide d’Etat. Il
n’est pas nécessaire de notifier la compensation à la Commission européenne.
Si les trois premiers critères sont remplis mais que la compensation n’est pas attribuée au terme d’une
procédure de marché public, la compensation financière apportée à l’association pour un service
d’intérêt général sera qualifiée d’aide d’Etat tout en étant pourtant considérée comme compatible avec
les exigences du droit de la concurrence.
Au surplus, si le montant des compensations financières versées à l’association en contrepartie des
obligations de service public n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le chiffre d’affaires annuel
hors taxes de ladite association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices
précédents, la collectivité publique concernée sera exonérée de notification préalable de l’aide à la
Commission européenne.
En ce qui concerne les « entreprises » de logement social, il n’y a aucune limite quant aux montants
de la compensation qui est exemptée de notification.

LA REGLEMENTATION EUROPEENNE RELATIVE AUX AIDES D’ETAT N’IMPOSE PAS LE RECOURS AU MARCHE PUBLIC…

L’exercice d’un mandat d’intérêt général et l’exigence de compensation proportionnée ne limitent pas
par eux-mêmes l’autonomie et la liberté d’initiative des associations et restent compatibles avec un
financement par subvention.
La notion de mandat est en effet suffisamment flexible pour intégrer les hypothèses dans lesquelles la
collectivité publique approuve et finance les propositions émanant du secteur associatif dont elle
reconnaît qu’elles répondent à une finalité d’intérêt général. Ainsi, les règles adoptées en 2005 sur le
régime des aides d’Etat autorisent les associations à assurer la gestion d’un service d’intérêt
économique général, sans que cela n’implique obligatoirement la passation d’un marché public ou
d’une délégation de service public.
La subvention peut donc constituer un mode de financement légal dans le cadre d’un service d’intérêt
économique général. La collectivité doit simplement définir, dans son acte unilatéral ou contractuel de
mandat, la mission de service d’intérêt économique général, ainsi que les paramètres pour le calcul
de la compensation et les sauvegardes associées.
Lorsque l’on situe dans le champ de la subvention et que son montant est supérieur à 23.000 €, celleci
doit faire l’objet d’une convention (pluri-)annuelle d’objectifs entre la collectivité publique et
l’association.

Le nouveau modèle de convention (pluri-)anuelle d’objectifs proposée dans le cadre de la CVA prend
en compte non seulement cette exigence nationale mais également les exigences communautaires de
mandatement et d’ajustement de la compensation aux obligations de service public assurées par
l’association. Ce modèle sécurise l’allocation de subventions aux associations.
Il n’y a donc pas d’obligation pour la collectivité de recourir au marché public au regard des règles
européennes sur les aides d’Etat.

POUR AUTANT, LE DROIT NATIONAL DE LA COMMANDE PUBLIQUE DELIMITE LE RECOURS AUX SUBVENTIONS :L’ASSOCIATION DOIT ETRE A L’INITIATIVE DU PROJET

Au regard de la réglementation nationale relative à la commande publique, la subvention caractérise
la situation dans laquelle la collectivité apporte un concours financier à une action initiée et menée par
une personne publique ou privée, poursuivant des objectifs propres auxquels l’administration, y
trouvant intérêt, apporte soutien et aide.
Pour pouvoir prétendre bénéficier d’une subvention, une association doit être à l’initiative du projet
qu’elle porte, ce qui recouvre deux cas de figure :

1) Le projet émane de l’association et ne donne pas lieu à contrepartie directe pour la collectivité publique.

Ce critère est satisfait si l’association porte un projet dont elle est à l’initiative : ceci signifie qu’elle
ne répond pas à un besoin préalablement défini par la collectivité publique, pour le compte duquel
elle agirait comme un prestataire rémunéré, avec une contrepartie directe.
Les pouvoirs publics n’ont à procéder à aucune annonce publique pour verser une subvention à
une association, il n’est donc pas nécessaire de recourir à une publicité préalable mais la
collectivité publique doit ensuite rendre publiques les subventions qu’elle accorde (loi du 23 mai
2006).

Par exemple, il est admis qu’une collectivité publique puisse accorder une subvention à une
association pour organiser une fête du livre, dès lors que cette action répond à des objectifs
d’intérêt général recherchée par la collectivité, mais sans donner lieu à aucune prestation de
services réalisée au profit de celle-ci.

2) Le projet développé par l’association s’inscrit dans le cadre d’un appel à projets lancé par une
collectivité publique.

Ce critère doit également être considéré comme étant satisfait lorsque l’association répond à un
appel à projets lancé par une collectivité publique. En effet, si la collectivité publique qui lance
l’appel à projets peut définir un cadre général, une thématique donnant lieu à l’octroi de
subventions, c’est bien l’association qui définit et propose de conduire un projet spécifique.
Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n’a
pas défini la solution attendue. L’appel à projets ne préjuge en rien de l’ampleur des propositions
qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie clairement d’un marché dont
le besoin est clairement identifié.

Il ressort ainsi de la jurisprudence qu’une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte
d’une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique constitue une prestation de
services effectuée à titre onéreux.

Si la collectivité est à l’initiative du projet, on se situe dans un cadre de la commande publique. Dans
ce cas deux modes d’actions doivent être distingués :
- le recours aux marchés publics (appel d’offres)
- la délégation de service public.
Dans les deux cas, une publicité préalable et postérieure est nécessaire.
 Le marché public vise à répondre à un besoin de la collectivité et donne lieu à la rémunération
d’une prestation. Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur
(Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et un opérateur économique, qu’il soit public ou
privé, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les distinctions par rapport au champ de la subvention sont les suivantes :
- l’initiative n’appartient pas à l’association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à un répondre à
un de ses besoins : l’association est alors un prestataire de la collectivité.
- le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées :
une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d’une collectivité et donnant lieu à
une rémunération spécifique constitue ainsi une prestation de services effectuée à titre onéreux ;
en revanche, une association peut être subventionnée pour mener des études dans un domaine
donné et des actions de promotion (jurisprudence CODIAC).
- le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d’un
avantage immédiat.

 Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de
vue de l’objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d’une
délégation de service public, la personne publique confie la gestion d’un service public dont elle a la
responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de
l’exploitation du service.

Alors que pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l’acheteur
public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement
de l’exploitation du service.

Le délégataire assume donc une part de risque liée à l’exploitation de ce service public.
Au-delà de ces principes, le Gouvernement conduit des travaux complémentaires pour préciser la
ligne de partage entre commande publique et subvention, à la lumière des décisions des juridictions
administratives. Les associations et les représentants des élus locaux seront consultés sur ces
travaux d’ici à la fin du premier trimestre 2010.

LA DIRECTIVE DITE « SERVICES » EST SANS LIEN AVEC LA QUESTION DES SUBVENTIONS AUX ASSOCIATIONS AU REGARD DE LA LEGISLATION SUR LES AIDES D’ETAT

La principale obligation imposée aux Etats membres par la directive « services » consiste à procéder
à un examen des procédures d’autorisation et dispositifs d’encadrement spécifiques pour vérifier qu’ils
ne portent pas atteinte de façon injustifiée ou disproportionnée à la liberté d’établissement et de
prestation de services sur le marché intérieur européen.

En particulier, les exceptions au champ de la directive (notamment l’exclusion conditionnelle de
certains services sociaux ) n’entraînent aucune dérogation par rapport à l’application des règles
relatives aux aides d’Etat et au droit de la concurrence.

Ces deux types de normes obéissent à des logiques différentes : liberté de prestation de services sur
l’espace européen, d’une part ; interdiction de principe des aides d’Etat susceptibles d’affecter la
concurrence intracommunautaire et fixation des critères de compatibilité du financement public de
services d’intérêt économique général avec les règles de libre concurrence issues du Traité, d’autre
part.

La transposition de la directive est en cours en France au travers de projets de lois sectoriels votés ou
cours d’examen au Parlement. Un rapport sera présenté par la France à la Commission européenne
pour le 28 décembre 2009 afin de déclarer les régimes d’autorisation compris dans le champ de la
directive, pour les justifier ou signifier leur modification en cours.

Les procédures afférentes aux services sociaux mentionnés à l’article 2.2 j mandatés par les pouvoirs
publics n’étant pas dans le champ de la directive, elles ne seront donc pas déclarées.

Source: Conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 – Dossier de presse

Rappels des règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations dans Actualites pdf Conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 – Dossier de presse



Le sort des SSIG est toujours flou

Euractiv.fr | 25/11/2009 | Publié dans : Europe

Entre la directive «services» dont la transposition doit être faite d’ici au 29 décembre 2009, et les règles du paquet «Monti-Kroes», le droit applicable aux services sociaux d’intérêt général (SSIG) reste incertain. Une situation préoccupante pour les collectivités locales.

Plus qu’un mois pour transposer la directive «services». Et pourtant, le flou demeure dans le secteur des services sociaux d’intérêt général (SSIG). Pour être exclu du champ de la directive «services», ces SSIG doivent viser les «personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin».
Ils doivent être «assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat», précise la directive.

Des conditions très difficiles à remplir aujourd’hui, souligne Bercy dans une note adressée à l’Association des maires de France (AMF). «Le champ de l’exclusion est limité selon un clivage qui ne correspond pas à la conception française des services sociaux», peut-on y lire.
La France, contrairement à d’autres pays comme la Belgique, transpose la directive en plusieurs morceaux, provoquant ainsi une différence de traitement entre les secteurs sociaux. «Le secteur du logement social a été clairement exclu des débats», explique le représentant auprès de l’Union européenne de l’Union sociale pour l’habitat, Laurent Ghékière. «Mais ce n’est pas le cas pour d’autres services comme celui de la petite enfance ou de la formation professionnelle, autour desquels il existe un vif débat», poursuit-il.

Situation complexe
«Une mauvaise transposition reviendrait à soumettre certains services à la loi du marché», estime l’eurodéputée (PS – S&D) Bernadette Vergnaud. Elle craint notamment que «des milliers d’emplois» qui dépendent de ces services soient remis en cause.
Cette difficulté s’ajoute à une situation déjà complexe, puisque depuis trois ans et l’entrée en vigueur des règles du paquet «Monti-Kroes», les SSIG ont désormais besoin d’être «mandatés» par les collectivités pour que les sommes qu’elles perçoivent ne soient pas considérées comme des aides publiques illégales. Un mandat dont ils ont également besoin pour être exclus de la directive services.
Or, la définition du «mandatement» dans les textes européens est très éloignée de sa conception française. D’où une insécurité juridique forte à laquelle sont confrontées 37.000 collectivités qui recourent à 60.000 opérateurs de services locaux.

Pour résoudre ces deux problèmes, le gouvernement présentera, le 17 décembre, une convention de partenariat d’intérêt général. Les modalités de ce nouvel outil sont encore en discussion entre Matignon et les associations.
Il permettra de rendre «eurocompatibles» les fonds donnés aux associations pour assurer des services sociaux. «L’objectif de cette convention sera double (pour les SSIG, NDLR), explique Laurent Ghékière : respecter les règles du paquet « Monti-Kroes » et être exclus de la directive services.»

Rapport d’initiative
Au-delà de l’effort de transposition, la question continue d’agiter les esprits à Bruxelles. La Commission européenne a prévu de rendre, en décembre, un rapport d’évaluation du paquet «Monti-Kroes», à partir des 27 rapports que les Etats membres ont établi à ce sujet.
Mais en raison de l’entrée en fonction tardive de la nouvelle Commission, Bruxelles ne devrait publier son rapport qu’au premier trimestre 2010. L’occasion, pour la Commission européenne, de préciser si elle choisit de maintenir les règles actuelles ou de les assouplir.

De leur côté, certains députés du Parlement européen tentent de constituer un intergroupe pour travailler sur ces questions. «Le but est de mettre la pression sur la Commission européenne pour que José Manuel Barroso tienne sa promesse de proposer une directive sur les services publics», explique Françoise Castex (PS – S&D).
La députée européenne précise qu’une directive-cadre sur le sujet doit acter la définition des services non-économiques et des secteurs exemptés des lois de la concurrence. «Même si les secteurs ne sont pas les mêmes dans tous les pays, on peut arrêter le principe de secteurs non marchands et non économiques, et les sortir du champ de la concurrence», poursuit-elle.

En outre, un rapport d’initiative sur les services sociaux d’intérêt général sera confié, le 26 novembre, à un député de la commission emploi et affaires sociales, présidée par l’eurodéputée française (PS – S&D) Pervenche Berès.
Le débat sur la nécessité d’une directive cadre sur les services publics, devrait être relancé en février 2011, date à laquelle la Commission européenne a prévu une évaluation des transpositions de la directive services. La Commission Barroso I a toujours refusé de proposer un tel texte.


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