Services d'intérêt économique général


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L’étau se desserre sur les aides d’Etat aux SIEG

Par Sophie Mosc, Europolitique, 16 septembre 2011

La révision en cours des règles régissant l’octroi d’aides d’Etat aux services d’intérêt économique général (SIEG), qui expirent en novembre prochain, pourrait être plus favorable qu’attendu pour plusieurs secteurs qui verront leurs contraintes allégées. Le projet de la Commission, vu par Europolitique, propose une approche plus proportionnée de ces compensations de SIEG; les possibilités d’exemption de notifications sont élargies, compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence
dans le marché intérieur.

Cette révision concerne les trois textes de 2005 formant le « paquet Altmark » ou « Monti-Kroes », adopté dans la foulée d’un arrêt rendu par la Cour de justice (l’arrêt Almark – C-280/00). Ce « paquet » a précisé les conditions dans lesquelles une compensation accordée à une entreprise en charge d’un service public est compatible sans notification préalable à la Commission, et a défini les cas pour lesquels une compensation non couverte par la décision pouvait néanmoins être autorisée.

D’après le projet, ce paquet est modifié tant dans sa forme juridique que dans le fond. Il se compose de quatre éléments de force juridique distincte : une décision d’exemption de notification ; un règlement relatif aux compensations de minimis ; et deux communications (l’une sur l’encadrement des compensations de SIEG à vocation plus commerciale, l’autre très générale qui clarifie les concepts des règles sur les compensations de SIEG).

DAVANTAGE D’EXEMPTIONS DE NOTIFICATION

La principale nouveauté réside dans la décision relative aux notifications : compte tenu de leur impact sur le commerce intracommunautaire, les compensations de certains services publics sont exemptées de notification afin de désengorger la Commission, parce qu’elles ne représentent pas un danger pour la concurrence. Le champ des exemptions de notification est ainsi élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (l’accès aux soins de santé, à la formation professionnelle, au marché du travail, au logement social, l’inclusion sociale des personnes vulnérables, par exemple âgées, dépendantes ou réfugiées).

Sont aussi exemptées les entreprises en charge de SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark qui
n’entravent pas le commerce intracommunautaire et qui bénéficient d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros, soit la moitié du seuil actuellement en vigueur (30 millions d’euros).

Sont encore dispensées, les sociétés assurant des liaisons aériennes ou maritimes vers des îles dont le trafic sur deux ans ne dépasse pas 300 000 passagers, de même que les ports ou aéroports avec des conditions de trafic de passagers.

DES CONDITIONS PLUS STRICTES EN AMONT

Le texte, en revanche, impose des conditions plus strictes en amont : il rappelle la nécessaire définition des missions de SIEG dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente ; il peaufine sa méthodologie sur l’évaluation des types de coûts à prendre en compte pour le calcul des compensations. Et surtout, il introduit une limite à cette exonération aux mandatements de SIEG inférieurs à dix ans, sauf pour les hôpitaux ou services publics à finalité sociale qui peuvent bénéficier d’importantes subventions à condition que leur activité soit limitée à ces secteurs qui généralement n’induisent que peu de risque de distorsion de concurrence.

Le contrôle régulier de surcompensation relève des Etats membres.

DES COMPENSATIONS « DE MINIMIS »

Par ailleurs un nouveau règlement spécifique pour ces compensations de SIEG dites « de minimis » allège les contraintes pesant sur les « petits » services publics sans
danger pour la concurrence en les exemptant de notification ou autorisation préalable lorsque ces compensations sont en deçà de 150 000 euros par année fiscale.

Si la prise en compte des aides de minimis existe déjà pour les aides d’Etat en général (elles doivent être inférieures à 200 000 euros sur trois ans pour être dispensée de notification à la Commission), l’apport de ce texte est de reconnaître une catégorie de minimis spécifique aux compensations de SIEG. Avec des conditions :ces aides doivent être octroyées par une autorité publique de moins de 10 000 habitants et bénéficient à une entreprise dont le chiffre d’affaire moyen annuel hors taxes est inférieur à 5 millions d’euros sur les deux années précédant celle durant laquelle la gestion du SIEG lui a été confiée.

SIEG À VOCATION PLUS COMMERCIALE

Pour les compensations octroyées à des entreprises assurant une mission de SIEG de nature commerciale qui ne relèvent pas de ces catégories d’exemption, la Commission se borne à une communication qui distille des recommandations aux Etats membres. Elle explique qu’elle considère comme compatible une compensation de SIEG qui est proportionnée lorsqu’elle couvre un coût et un bénéfice raisonnable sur base d’un critère nouveau introduit : celui d’efficacité. Cela revient à déterminer en amont le montant du coût de la mission de SIEG sur base d’un calcul d’accroissement de l’efficacité et à permettre à l’opérateur de conserver une partie des gains d’efficacité, s’il fait mieux. La Commission se fonde sur une méthode de calcul plus exigeante tenant compte des coûts supplé-mentaires générés par la mission de service public et se référant à la notion de coût net évité. Elle pose aussi certaines conditions quant à la notification et aux contrôles de surcompensation, la proportionnalité …

Enfin la seconde communication, très générale est une sorte de vade mecum des concepts (distinction entre activités économiques et non économiques) et règles en vigueur dans le domaine des SIEG, avec des précisions sur les limites imposées aux États membres pour qualifier un SIEG.


Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

La circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique rappelle que « le contrôle de légalité est une mission constitutionnelle des préfets ».

Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique dans Actualites pdf Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

Il s’agit d’une procédure par laquelle le représentant de l’Etat (le préfet) s’assure a posteriori de la légalité des actes pris par les collectivités territoriales ou certains établissements publics assujettis à l’obligation de retransmission.

La circulaire rappelle l’objet de ce contrôle en matière de commande publique :

contribuer au respect des principes fondamentaux d’égalité d’accès aux marchés publics
s’assurer de la confiance du citoyen dans l’intégrité du processus de la commande publique.

Il est notamment souligné que l’allègement des règles de forme en vue d’accélérer l’investissement public tel l’exemple des marchés à procédure adaptée (MAPA) n’échappe pas au contrôle du respect des principes de la commande publique.

Selon la circulaire, la technicité des matières et l’évolution normative rend nécessaire un contrôle ciblé en raison de la diversité des contrats de la commande publique.

Afin d’instaurer une stratégie de contrôle au sein de l’ensemble des services concernés de l’Etat, la circulaire distingue quatre thèmes :

- Contrôle de légalité en matière de commande publique : actualité, rôle et enjeux :

Les conventions relatives aux marchés et aux accords cadres, les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat sont transmis au préfet aux termes des articles L.2131-2, L.3131-2 et L.4141-2 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT).
La circulaire souligne que le droit de la commande publique a eu à connaître des évolutions récentes ayant « impacté l’organisation de l’achat public des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ».

Le document cite plusieurs modifications dont le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 obligeant « les pouvoirs adjudicateurs à publier les documents de la consultation sur le profil d’acheteur pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ».

Par ailleurs, la circulaire précise que l’incidence de l’arrêt du Conseil d’Etat N°304802 en date du 28 décembre 2009, Commune de Béziers, lequel avait considéré que « la transmission tardive au préfet de la délibération autorisant le maire à signer un contrat n’est pas susceptible d’entraîner la nullité du contrat »ne remettait nullement en cause la portée du déféré préfectoral.

La circulaire évoque également les autres contrats de la commande publique :

soumission des délégations de service publics aux principes fondamentaux de la commande publique.
rappel du régime juridique des concessions de travaux publics qui peuvent être soumis au contrôle de légalité.
rappel du régime juridique des contrats de partenariat depuis la promulgation de la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat et de la loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés.
Selon la circulaire, « le contrôle doit veiller à ce que ces facilités ne conduisent pas les cocontractants à s’affranchir de leurs contraintes ».

En outre, la circulaire recommande aux représentants de l’Etat de veiller à ce que les collectivités respectent les principes fondamentaux de la commande publique en matière de MAPA. Ainsi, le contrôle de légalité doit notamment porter sur « la pertinence » des modalités de publicité et de mise en concurrence choisies par l’acheteur « compte tenu du montant prévu du marché ».

- « Le plan départemental de contrôle définit la stratégie du contrôle de légalité de la commande publique » :

La circulaire précise que « les services préfectoraux, les services déconcentrés de la Direction Générale des finances publiques (DGFiP) et les directions régionales de la consommation, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTEs) doivent établir en commun un diagnostic local par la mise en commun de leurs informations respectives ».

Ainsi, des priorités de contrôle sont définies au niveau national quant aux contrats assez complexes nécessitant une « attention particulière » tels que les marchés de maîtrise d’oeuvre.

- « Les partenaires du préfet dans le cadre de ses responsabilités en matière de contrôle de légalité » :

la circulaire précise que les services de la DGFiP doivent apporter leur concour au préfet. Ainsi, les trésoriers-payeurs généraux doivent signaler au préfet les actes présumés illégaux.
les services de l’Etat chargés de la politique de la concurrence doivent faire échec aux pratiques anticoncurrentielles des entreprises par exemple et les signaler aux autres services de l’Etat intervenant auprès des acheteurs publics.

- « Les procédures préalables et consécutives au contrôle de légalité » :

la circulaire encourage les préfets à jouer un rôle de conseil auprès des acheteurs publics locaux, « en amont de tout contrôle de légalité. »
le préfet a la possiblité d’envoyer une lettre d’observations informant la collectivité d’une présomption d’irrégularité de l’acte.
le préfet a la faculté de demander des avis à la chambre régionale des comptes ou au tribunal administratif si des difficultés juridiques surgissent.
Le préfet dispose également de procédures contentieuses dans l’exercice de son contrôle de légalité :

le référé pré-contractuel
le déféré préfectoral (procédure par laquelle le préfet défère au tribunal administratif les actes litigieux) et le pouvoir d’évocation permettre au préfet de se faire communiquer les actes non transmissibles qu’il estimera devoir contrôler. La circulaire cite diverses jurisprudences applicables en la matière.
le déféré préfectoral avec demande de suspension
le référé contractuel (procédure qui ne peut porter que sur des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence)
la transmission au procureur de la République d’informations si des faits susceptibles de constituer des infractions pénales tels que le favoristisme sont soupçonnés lors de la passation d’un contrat de la commande publique
Quant aux conséquences d’une annulation par le juge administratif, « l’annulation d’un contrat entraîne sa disparition dès son origine », cependant, il est précisé que le préfet a la faculté de demander la modulation des effets de l’annulation du contrat en vertu de l’arrêt du Conseil d’Etat, n°255886 du 11 mai 2004, Association AC !.

- « Les procédures ouvertes aux cocontractants : la transaction et le référé-provision » :

La transaction, mode de règlement alternatif d’un litige « ne doit pas être utilisée comme mode courant de gestion. » Ainsi, les conventions de transaction sont soumises au contrôle de légalité si les contrats en cause le sont.
Le référé-provision permet au créancier d’une personne publique se prévalant d’une obligation d’obtenir une indemnité lorsque cette obligation n’est pas sérieusement contestable aux termes de l’article R.541-1 du Code de Justice Administrative (CJA).

En conclusion, selon la circulaire, le contrôle constitue une modalité de dialogue ayant pour objet de mettre en place de bonnes pratiques afin de favoriser la sécurité juridique des contrats.

Des fiches-action, les services à contacter dans le cadre du contrôle de légalité et des schémas de vérification type pour chaque contrat de commande publique sont présentés en annexe de la circulaire.

Source : Info Marches Publics.net


Pas de loi pour qualifier les services sociaux de SIEG

-Le courrier des maires – 09 avril 2010

Le Collectif SSIG déplore le refus des parlementaires et du gouvernement d’adopter une loi qualifiant les services sociaux de service d’intérêt économique général (SIEG). Pourtant, un cadre législatif cohérent et homogène de mandatement des services sociaux en droit interne aurait permis à ses services de bénéficier des dispositions protectrices des traités (art.14 et 106.2 TFUE – protocole n°26 sur les SIG).

«La sécurité juridique du financement des services sociaux au regard du régime communautaire des aides d’Etat repose ainsi clairement sur les collectivités territoriales organisatrices, sur leur capacité à inscrire explicitement leurs actions dans ce champ protecteur des SIEG et à mettre en œuvre les dispositions du paquet ‘Monti-Kroes’ sur les compensations de service public», affirme le Collectif SSIG, dans un communiqué du 29 mars.

Celui-ci conseille aux collectivités de ne pas attendre le contentieux et de procéder aux actes officiels de mandatement qualifiant les services sociaux concernés de SIEG au sens des articles 14 et 106.2 du Traité et chargeant les acteurs locaux de leur gestion par un mode de contractualisation adapté.

Précision utile : alors qu’un nombre croissant de collectivités lancent des appels d’offres dans le domaine de l’aide à l’enfance, aux famille et aux personnes dans le besoin : ce mandatement permet d’exclure ces services du champ d’application de la directive services (art.2.2.J.).


23 février 2010 : Proposition de loi relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services

Rapport n° 319 (2009-2010) de Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 23 février 2010

AVANT-PROPOS
I. LE CONTEXTE GÉNÉRAL : UNE OPPOSITION ADOUCIE ENTRE LES APPROCHES FRANÇAISE ET EUROPÉENNE DU SERVICE PUBLIC
A. DEUX PHILOSOPHIES ANTAGONISTES
1. La conception française
2. La conception européenne
B. LA PROGRESSIVE ACCLIMATATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AU SERVICE PUBLIC
1. La reconnaissance des services d’intérêt économique général
2. L’évolution des traités
C. VERS UNE DIRECTIVE-CADRE SUR LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ?
1. Directive ou règlement ?
2. Quelles chances d’adoption ?
II. LA DIRECTIVE SERVICES : UN CONTENU ET DES ENJEUX PARFOIS MAL IDENTIFIÉS
A. UNE DIRECTIVE ATYPIQUE
1. Un cheminement complexe
2. Un processus de transposition spécifique
B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE
III. LA TRANSPOSITION DU TEXTE PAR LA FRANCE : UNE MISE À L’ÉCART ILLÉGITIME DU PARLEMENT
A. L’UTILITÉ RELATIVE D’UNE LOI-CADRE DE TRANSPOSITION
B. LES DROITS DU PARLEMENT À NOUVEAU IGNORÉS
C. DES CHOIX JURIDIQUES RAISONNABLES MAIS DÉNUÉS DE VISION POLITIQUE
1. La délimitation du champ d’application de la directive
2. Des opportunités manquées
IV. LA PROPOSITION DE LOI : UNE PROTESTATION CONTRE LA PASSIVITÉ DU GOUVERNEMENT DANS LA DÉFENSE DES SERVICES SOCIAUX EN EUROPE
A. AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE, RIEN N’EST ENTREPRIS POUR FAIRE ÉVOLUER L’ENCADREMENT DES AIDES D’ÉTAT
1. La réglementation en vigueur
2. Les aménagements concevables
B. AU NIVEAU NATIONAL, RIEN N’EST ENGAGÉ POUR SÉCURISER LES SUBVENTIONS VERSÉES AUX SERVICES SOCIAUX
EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er – Exclusion des services sociaux du champ d’application de la directive services
Article 2 – Définition des services sociaux d’intérêt général
Article 3 – Exigence de mandatement
Article 4 – Définition du mandatement et création d’une convention de partenariat d’intérêt général
Article 5 – Principes encadrant les services sociaux
TRAVAUX DE LA COMMISSION
LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR
N° 319

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des affaires sociales (1) sur la proposition de loi de MM. Roland RIES, Jean-Pierre BEL, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jean BESSON, Mme Maryvonne BLONDIN, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Martial BOURQUIN, Michel BOUTANT, Mmes Bernadette BOURZAI, Nicole BRICQ, Françoise CARTRON, Monique CERISIER-ben GUIGA, Jacqueline CHEVÉ, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Jean-Luc FICHET, Bernard FRIMAT, Jean-Noël GUÉRINI, Didier GUILLAUME, Claude JEANNEROT, Mmes Annie JARRAUD-VERGNOLLE, Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Jacky LE MENN, Mmes Claudine LEPAGE, Raymonde LE TEXIER, MM. François MARC, Gérard MIQUEL, Robert NAVARRO, Jean-Marc PASTOR, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Michel SERGENT, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services,

Par Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE,

Sénatrice

(1) Cette commission est composée de : Mme Muguette Dini, présidente ; Mme Isabelle Debré, M. Gilbert Barbier, Mme Annie David, M. Gérard Dériot, Mmes Annie Jarraud-Vergnolle, Raymonde Le Texier, Catherine Procaccia, M. Jean-Marie Vanlerenberghe, vice-présidents ; MM. Nicolas About, François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Gisèle Printz, Patricia Schillinger, secrétaires ; M. Alain Vasselle, rapporteur général ; Mmes Jacqueline Alquier, Brigitte Bout, Claire-Lise Campion, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mme Jacqueline Chevé, M. Yves Daudigny, Mme Christiane Demontès, M. Jean Desessard, Mme Sylvie Desmarescaux, M. Guy Fischer, Mme Samia Ghali, MM. Bruno Gilles, Jacques Gillot, Adrien Giraud, Mme Colette Giudicelli, MM. Jean-Pierre Godefroy, Alain Gournac, Mmes Sylvie Goy-Chavent, Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, M. Claude Jeannerot, Mme Christiane Kammermann, MM. Marc Laménie, Serge Larcher, André Lardeux, Dominique Leclerc, Jacky Le Menn, Jean-François Mayet, Alain Milon, Mmes Isabelle Pasquet, Anne-Marie Payet, M. Louis Pinton, Mmes Janine Rozier, Michèle San Vicente-Baudrin, MM. René Teulade, François Vendasi, René Vestri, André Villiers.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

193 (2009-2010)

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

D’inspiration libérale, le droit européen encadre si étroitement l’intervention de l’Etat et des collectivités territoriales dans la vie économique et sociale qu’on peut légitimement se demander s’il n’est pas susceptible d’entraîner un démantèlement des services publics, et notamment des services sociaux, de notre pays.

Pourtant, des marges de manoeuvre juridiques et politiques existent : non seulement il est évidemment possible de réviser le droit communautaire en vigueur – bien que les procédures pour y parvenir soient difficiles à mettre en oeuvre -, mais il revient en outre à chaque Etat membre de définir, en fonction du modèle de société qu’il entend promouvoir, un certain nombre de services d’intérêt économique général qui permettent d’aménager le droit de la concurrence dans les secteurs d’activité qu’il ne souhaite pas voir régis par les lois du marché.

Or, on peut s’étonner que le Gouvernement ne fasse aucun usage de ces facultés, ni au niveau des négociations européennes, ni au niveau national.

Il résulte de cette abstention singulière que la majeure partie des services sociaux, qui regroupent des centaines de milliers d’associations, de bénévoles et de salariés sont aujourd’hui confrontées à une situation d’insécurité juridique dommageable : au premier contentieux impliquant le droit ou les autorités communautaires, la légalité des subventions que ces services reçoivent pourrait être remise en cause.

Les auteurs de cette proposition de loi relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services, dont votre rapporteur fait partie, ont donc voulu saisir l’occasion de l’entrée en vigueur, en décembre dernier, de la directive services pour alerter les parlementaires et l’opinion publique sur l’état de précarité juridique des services sociaux en France.

A défaut d’apporter l’ensemble des réponses attendues, la proposition de loi et les débats qu’elle ne manquera pas de provoquer permettront, il faut l’espérer, de tracer les contours d’une solution globale au problème du statut juridique des services sociaux et de confirmer la place essentielle qu’elles occupent dans le modèle social français.

I. LE CONTEXTE GÉNÉRAL : UNE OPPOSITION ADOUCIE ENTRE LES APPROCHES FRANÇAISE ET EUROPÉENNE DU SERVICE PUBLIC

A. DEUX PHILOSOPHIES ANTAGONISTES

Héritières d’histoires et de philosophies antithétiques, les traditions juridiques française et communautaire s’opposent sur la place à donner aux services publics dans la société.

1. La conception française

Conçu dans un pays dont l’unité fut construite et assurée par l’Etat, le droit public français accorde un rôle central au service public, au point que ce dernier constitue, pour certains juristes, la justification même du droit administratif. Qu’il soit mis en oeuvre, directement ou indirectement, par l’Etat ou les collectivités territoriales, le service public apparaît comme un élément du modèle social français largement fondé sur le principe d’égalité entre les citoyens. Le droit administratif a donc favorisé l’intervention publique, tant au niveau national que local, dans l’ensemble des sphères d’activités, non seulement sociales et économiques mais aussi sportives ou culturelles. En un sens, la clause de compétence générale vient consacrer cette conception du rôle des pouvoirs publics : dès lors qu’elle agit au nom de l’intérêt général, une collectivité peut, quel que soit son niveau de compétences, intervenir dans la vie de la société.

2. La conception européenne

La conception européenne du rôle de l’Etat, sur laquelle est bâti le droit communautaire, est radicalement inverse. Traumatisés par la crise des années trente et la Seconde Guerre mondiale, les rédacteurs du traité de Rome sont les héritiers d’une autre philosophie de l’Etat, selon laquelle celui-ci est en partie responsable de la crise, pour avoir permis l’essor du protectionnisme économique, et surtout potentiellement liberticide, pour avoir été l’instrument de l’embrigadement des âmes. Le droit communautaire repose donc sur l’une des idées fondamentales de la pensée libérale : c’est la limitation du rôle de l’Etat qui permet de favoriser au mieux la paix et la prospérité en Europe.

On mesure alors combien cette approche peut heurter la tradition juridique nationale française.

B. LA PROGRESSIVE ACCLIMATATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AU SERVICE PUBLIC

La confrontation des droits communautaire et français sur le rôle de l’Etat et des services publics explique que la construction communautaire ait été vécue, par une partie de plus en plus large de l’opinion publique nationale, comme une dérégulation progressive des services publics, au moment même où la fin des Trente Glorieuses semblait au contraire renforcer le besoin de service public.

1. La reconnaissance des services d’intérêt économique général

Pourtant, à partir des années quatre-vingt-dix, parallèlement à l’ouverture des activités de réseau à la concurrence (transports aériens, postes et télécommunications, énergie), le droit communautaire s’est prudemment rapproché de la notion française de service public, de deux manières :

d’abord, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a précisé la notion de service d’intérêt économique général (Sieg), terme habituellement utilisé en droit communautaire pour désigner le service public. Ayant admis que des obligations de service public peuvent justifier, en faveur de l’organisme public ou privé qui en est chargé, des compensations financières publiques visant à compenser le surcoût qu’elles engendrent, elle a ensuite précisément défini les conditions dans lesquelles une aide financière publique ne saurait être assimilée à une aide d’Etat1(*). En 2008, le tribunal de première instance a en outre indiqué que « les Etats membres ont un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des services d’intérêt économique général et [...] la définition de ces services par un Etat membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste2(*) » ;

ensuite, la Commission a élaboré une nouvelle notion de droit communautaire, celle de « service universel », qu’elle a défini comme « un ensemble minimal de services d’une qualité donnée auquel tous les utilisateurs et les consommateurs ont accès compte tenu des circonstances nationales spécifiques, à un prix abordable ». Apparaissant comme un noyau incompressible de service public, le service universel est évoqué aussi bien par la loi du 26 juillet 1996, qui fait mention d’un « service universel téléphonique » que par la loi du 20 mai 2005, qui confie à La Poste une mission de « service universel postal ».

2. L’évolution des traités

Plus récemment, les partisans de la défense du service public en Europe, dont fait partie votre rapporteur, se sont félicités de trois évolutions majeures des traités communautaires allant dans le sens d’une reconnaissance de la notion :

l’article 14 du traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre dernier, prévoit qu’« eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les Etats membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services. » Il existe donc désormais une base légale pour l’élaboration et l’adoption d’un règlement ou d’une directive promouvant les Sieg en Europe ;

l’article premier du protocole n° 26 sur les services d’intérêt général indique que « les valeurs communes de l’Union concernant les services d’intérêt économique général au sens de l’article 14 [...] comprennent notamment :

« – le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ;

« – la diversité des services d’intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ;

« – un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs. »

enfin, l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux, consacré à « l’accès aux services d’intérêt économique général », précise que « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. »

Au vu de cette évolution juridique, la question de l’élaboration et de l’adoption d’une directive-cadre visant à promouvoir les services d’intérêt économique général en Europe peut être légitimement posée.

C. VERS UNE DIRECTIVE-CADRE SUR LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ?

1. Directive ou règlement ?

L’article 14 du traité de Lisbonne évoque, on l’a vu, la possibilité pour le Parlement et les Etats membres d’adopter des « règlements » établissant les principes et les conditions nécessaires au bon fonctionnement des services d’intérêt économique général. Quel sens juridique faut-il donner à ce terme de « règlements », utilisé au pluriel ?

L’article 288 du traité de Lisbonne (ex-article 249 du traité instituant la communauté européenne, ou traité de Rome) distingue entre le règlement et la directive : alors que le premier a une portée générale et « est obligatoire dans tous ses éléments » et « directement applicable dans tout Etat membre », la seconde « lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Employé au pluriel, le terme « règlements » pourrait donc être entendu soit d’une manière extensive, au sens de règles ou de normes, ce qui laisserait au législateur européen le choix du support juridique précis (règlement ou directive), soit d’une manière restrictive, c’est-à-dire au sens de l’article 288 du traité, ce qui priverait le législateur de la possibilité de recourir à une directive.

Cette question d’interprétation juridique est loin d’être secondaire : si le terme « règlement » devait finalement être entendu au sens strict, la probabilité d’adopter un texte encadrant les Sieg serait particulièrement faible, car on imagine mal les vingt-sept pays de l’Union, dans un domaine où les traditions nationales sont si différentes et sensibles, aboutir à un accord sur des règles « directement applicables » dans chaque Etat membre.

2. Quelles chances d’adoption ?

Une analyse lucide et réaliste de la conjoncture politique européenne oblige à reconnaître, par ailleurs, que l’adoption d’une norme communautaire en matière de Sieg ne sera pas aisée, du moins à moyen terme.

D’abord, il faudrait que la Commission présente un texte en ce sens au Conseil et au Parlement, car elle seule détient le pouvoir de l’initiative législative.

Or, les services de la Commission ont indiqué à votre rapporteur qu’une telle action n’était pas envisagée, l’institution considérant, comme le rappelle régulièrement son Président, José Manuel Barroso, qu’une directive-cadre est inutile puisque le protocole n° 26 propose déjà une définition communautaire des Sieg. Ceci étant, lors de son audition devant le Parlement européen le 13 janvier dernier, Michel Barnier, commissaire en charge du marché intérieur, n’a pas exclu de proposer des initiatives législatives en matière de Sieg, les jugeant probablement utiles à certains secteurs d’activité déterminés.

Ensuite, à supposer même qu’un texte soit proposé par la Commission, il faudrait encore qu’un consensus se dégage sur le sujet au Parlement et au Conseil. Sur cette possibilité, les avis des personnes auditionnées par votre rapporteur divergent :

- soulignant que les pays de tradition libérale, comme le Royaume-Uni ou l’Irlande ainsi que les nouveaux pays membres, sont hostiles à une législation européenne en matière de Sieg, les fonctionnaires du secrétariat général aux affaires européennes et ceux de la représentation permanente estiment que la probabilité d’aboutir à un compromis final est faible et craignent même qu’en cas d’accord, celui-ci se fasse au détriment des intérêts français ;

- à l’inverse, la députée européenne Pervenche Bérès, membre du parti socialiste européen (PSE), considère qu’il est possible de construire une majorité au Parlement européen pour adopter une directive-cadre qui permettrait de faire des Sieg un élément fondamental d’un modèle social européen. Elle rappelle en ce sens que la commission « emploi et affaires sociales » qu’elle préside au Parlement européen a confié, en novembre dernier, un rapport d’initiative sur les services sociaux d’intérêt général à Françoise Castex, députée européenne, et qu’un groupe de travail rassemblant des députés de sensibilités politiques différentes s’est constitué sur le même sujet.

II. LA DIRECTIVE SERVICES : UN CONTENU ET DES ENJEUX PARFOIS MAL IDENTIFIÉS

A. UNE DIRECTIVE ATYPIQUE

1. Un cheminement complexe

Initialement proposée par la Commission européenne le 13 janvier 2004 dans le but de favoriser l’émergence d’un marché intérieur des services, la directive services a été profondément remaniée par le Parlement européen, qui a notamment supprimé le principe, tant controversé, du pays d’origine. La directive n° 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur a finalement été adoptée par le Conseil et le Parlement européens le 12 décembre 2006.

Afin d’encourager le développement des services, qui représentent 70 % du Pib de l’Union européenne, la directive établit un cadre juridique commun à tous les Etats membres. Elle poursuit précisément quatre objectifs :

- faciliter la liberté d’établissement et la liberté de prestation de services au sein de l’Union, notamment grâce à des mesures de simplification des formalités administratives qui bénéficieront en particulier aux PME ;

- renforcer les droits des usagers des services ;

- promouvoir la qualité des services ;

- établir une coopération administrative entre les Etats membres.

Pour assurer la transposition de la directive, les Etats membres disposaient d’un délai de trois ans à compter de la publication, soit jusqu’au 28 décembre 2009.

2. Un processus de transposition spécifique

Concrètement, l’obligation de transposition comporte quatre volets principaux auxquels doit se soumettre chaque Etat membre :

- recenser, de manière exhaustive, les régimes d’autorisation applicables aux activités de services et vérifier leur conformité aux exigences de la directive. En effet, celle-ci ne supprime pas systématiquement les régimes d’autorisation mais conditionne leur maintien au respect de trois critères : nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire ;

- transmettre à la Commission un ensemble de fiches et un rapport de synthèse justifiant les choix effectués en matière de régimes d’autorisation ;

- instaurer des « guichets uniques » chargés de fournir des informations sur les droits et les formalités à accomplir pour exercer une activité de service ;

- mettre en oeuvre le système d’information du marché intérieur : cet outil électronique, qui prend la forme d’une plate-forme d’échanges d’informations traduites, devrait faciliter, à partir du 1er janvier 2010, la coopération entre les Etats membres en matière d’examen des autorisations d’exercer une activité de service.

Ne créant aucun droit nouveau pour les citoyens ou les entreprises mais visant simplement à soumettre la législation existante des Etats membres à un certain nombre de principes, la directive services est donc profondément originale dans sa conception.

B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE

Les débats relatifs à la transposition du texte en droit français ont parfois été nourris par le malentendu qui s’est constitué sur ses enjeux.

Il ne s’agit pas de soumettre ou de soustraire certains secteurs, notamment sociaux, au droit de la concurrence, c’est-à-dire à la législation sur les aides d’Etat. En vertu de la jurisprudence de la CJCE en effet, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence3(*).

L’enjeu de la transposition de la directive n’est donc pas d’inclure ou d’exclure tel ou tel service du champ d’application du droit de la concurrence.

La discussion se situe sur un autre terrain et doit permettre de répondre aux deux questions suivantes : quelles sont les activités de service qui ne doivent pouvoir être exercées qu’après autorisation des pouvoirs publics ? Parmi ces activités, quelles sont celles dont la légalité du régime d’autorisation est soumis aux critères de la directive (nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire) ?

Inclure ou exclure un secteur du champ d’application de la directive ne revient donc pas à le subordonner ou le préserver du droit de concurrence, mais à décider si son régime d’autorisation doit ou non répondre aux critères posés par la directive.

III. LA TRANSPOSITION DU TEXTE PAR LA FRANCE : UNE MISE À L’ÉCART ILLÉGITIME DU PARLEMENT

A. L’UTILITÉ RELATIVE D’UNE LOI-CADRE DE TRANSPOSITION

Contrairement à la France, plusieurs pays de l’Union ont choisi d’adopter une loi-cadre pour assurer la transposition de la directive services4(*) .

Ce mode de transposition y a permis la tenue d’un débat général sur la directive services et ses implications. Surtout, il a souvent fourni l’occasion de rassurer certains acteurs encore inquiets du contenu de l’ancienne « directive Bolkestein ».

Ceci étant, il faut reconnaître que, pour ce qui concerne cette directive, le vote d’une loi-cadre ne constitue pas, en soi, un gage de sécurité juridique accrue, a fortiori lorsque la loi en question a consisté simplement, à peu de choses près, en une copie de la directive5(*).

En effet, l’adoption d’une loi-cadre ne dispense pas les Etats membres qui y recourent de passer en revue leur législation relative à l’exercice des activités de services pour examiner sa conformité aux exigences de la directive et, le cas échéant, de la modifier.

Le mode de transposition adopté par la France a donc consisté à analyser l’ensemble de la législation en cause et, le cas échéant, à procéder secteur par secteur aux modifications jugées nécessaires. C’est la raison pour laquelle plusieurs lois comportent des dispositions visant à mettre la législation nationale en conformité avec la directive : c’est le cas notamment de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires ou de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

Les services de la Commission ont indiqué à votre rapporteur qu’ils considéraient, à première vue6(*), le travail effectué par la France comme « sérieux et de qualité ».

B. LES DROITS DU PARLEMENT À NOUVEAU IGNORÉS

Le Gouvernement a récemment transmis à la Commission européenne la liste des régimes d’autorisation qu’il juge à la fois nécessaires de maintenir et conformes aux exigences de la directive. Celle-ci va donc examiner le document et engager une discussion avec la France sur les éventuels régimes d’autorisations qui lui sembleraint injustifiés.

Or, et cette position n’est pas défendable, le Gouvernement refuse de communiquer cette liste au Parlement7(*) alors que les régimes d’autorisations comportent, au moins pour une partie d’entre eux, des dispositions législatives.

Faudrait-il donc admettre que le Gouvernement se charge de débattre et, vraisemblablement, de trouver un accord avec la Commission européenne, qui entraînera nécessairement des modifications législatives, sans même que le Parlement n’ait été consulté ? Tout au plus, devra-t-il, dans quelques mois, entériner, en bloc, le paquet normatif négocié par les autorités françaises à Bruxelles.

Cette pratique n’est ni légale, puisqu’aucun texte communautaire ou national ne donne cette faculté de négociation au Gouvernement une fois la directive votée, ni légitime, car elle aboutit à bafouer les prérogatives politiques du Parlement.

Votre commission a déjà eu l’occasion d’affirmer son opposition résolue à cette méthode8(*) et souhaite y mettre un terme en exerçant, de manière encore plus vigilante, son pouvoir de contrôle.

Elle espère donc vivement que, d’ici à la discussion de la présente proposition de loi en séance publique, le Gouvernement, respectueux du pouvoir législatif, lui transmette la liste des régimes d’autorisation présentée à la Commission.

C. DES CHOIX JURIDIQUES RAISONNABLES MAIS DÉNUÉS DE VISION POLITIQUE

1. La délimitation du champ d’application de la directive

Faute de connaître les choix du Gouvernement en matière de régime d’autorisation, votre commission est évidemment dans l’incapacité de se prononcer sur leur compatibilité avec la directive ainsi que sur leur opportunité.

Néanmoins, le rapport de synthèse sur la transposition de la directive, rendu public le 20 janvier dernier, indique que plusieurs services sociaux ont bien été inclus dans le champ d’application de la directive, dont l’accueil collectif des jeunes enfants et l’aide à domicile.

L’article 2, paragraphe 2, point j, de la directive services exclut de ce champ d’application « les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ».

En l’état actuel du droit9(*), peut-on considérer que l’autorisation nécessaire pour ouvrir un établissement d’accueil des jeunes enfants (EAJE), comme l’autorisation ou l’agrément requis pour proposer un service d’aide à domicile, sont assimilables à un mandatement au sens de la directive ?

La réponse à cette question est particulièrement délicate dans la mesure où la directive se garde bien de définir ce que recouvre la notion de mandatement. Certes, le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission définit le mandatement comme l’obligation donnée par la collectivité au mandataire de fournir un service. Cependant, ce document, à caractère pédagogique, n’a aucune valeur juridique.

La mission relative à la prise en compte des spécificités des services d’intérêt général dans la transposition de la directive services et l’application du droit communautaire des aides d’Etat, présidée par Michel Thierry, définit le mandatement comme « la délégation de prestations de services d’intérêt général pour le compte d’une autorité publique ». Cette conception, assez proche de celle de la Commission européenne, conduit à inclure les régimes d’autorisation des EAJE et de l’aide à domicile dans le champ d’application de la directive, les autorisations de prester n’étant pas accompagnées d’obligations de services publics. Tel est, in fine, le raisonnement suivi par le Gouvernement.

Au total, on peut considérer que l’interprétation retenue par le Gouvernement pour l’application de la directive aux secteurs des EAJE et de l’aide à domicile est la plus prudente et la mieux à même d’éviter à la France de futurs contentieux avec la Commission.

2. Des opportunités manquées

Le choix du Gouvernement témoigne, néanmoins, d’une absence de stratégie politique concernant la promotion des services publics, et notamment sociaux, dans l’Union.

En effet, autant on peut estimer qu’en l’état actuel du droit, les EAJE comme l’aide à domicile, pour ne prendre que ces deux exemples, ne sont pas exclus du champ d’application de la directive, autant il faut souligner que rien n’empêchait le Gouvernement de modifier les régimes légaux en cause pour les intégrer au domaine des secteurs non soumis à la directive.

Il n’aurait pas été difficile, par exemple, de définir un nouveau régime d’autorisation des EAJE, combinant des exigences de santé et de sécurité avec des obligations de service public, relatives notamment à la modulation des tarifs en fonction du revenu des parents.

Une telle modification législative aurait d’ailleurs pu, bien sûr, faire l’objet d’une initiative parlementaire : encore aurait-il fallu que le Parlement ait connaissance de la liste des régimes d’autorisation élaborée par le Gouvernement…

L’avantage politique d’une telle démarche aurait consisté, au moment de la négociation d’un règlement ou d’une directive-cadre relative aux Sieg, à engager les discussions avec la Commission européenne et les autres Etats membres dans une position plus confortable. La France aurait pu, en effet, faire valoir de manière crédible qu’elle considérait les services d’accueil collectif des jeunes enfants et d’aide à domicile comme des Sieg, puisqu’elle les avait déjà exclus du champ d’application de la directive services au nom des obligations de service public qu’elle impose aux opérateurs de ces secteurs.

IV. LA PROPOSITION DE LOI : UNE PROTESTATION CONTRE LA PASSIVITÉ DU GOUVERNEMENT DANS LA DÉFENSE DES SERVICES SOCIAUX EN EUROPE

A. AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE, RIEN N’EST ENTREPRIS POUR FAIRE ÉVOLUER L’ENCADREMENT DES AIDES D’ÉTAT

1. La réglementation en vigueur

Du point de vue du droit communautaire, le problème des Sieg est en réalité, pour l’essentiel, celui des aides d’Etat. En effet, la mise en place d’un service public, notamment dans le domaine social, se traduit dans la majorité des cas par le versement d’une subvention publique à l’opérateur qui en est chargé.

Or, la légalité de ces subventions est contrôlée par la Commission et la CJCE, qui ne les acceptent que si celles-ci remplissent des conditions strictement définies.

On l’a vu, ces conditions, communément dénommées paquet « Monti-Kroes », sont fixées par plusieurs décisions et règlements de la Commission inspirés de la jurisprudence de la CJCE.

Les aides dont le montant est inférieur à 200 000 euros sur trois ans, c’est-à-dire les aides dites « de minimis », ne font l’objet d’aucun encadrement particulier. En revanche, celles d’un montant supérieur doivent, pour ne pas être considérées comme contraires au traité et donc illégales, satisfaire aux trois exigences suivantes :

- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;

- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public ;

Or, force est de constater que cette réglementation est inadaptée à la vie associative et économique de la majorité des communes : son respect requiert des compétences juridiques et la mise en place d’une comptabilité analytique qui ne sont accessibles qu’aux opérateurs et collectivités de taille moyenne ou au-delà.

En outre, les coûts engendrés par la réglementation sont, de l’avis de l’association des maires de France (AMF) et de l’assemblée des départements de France (ADF), à la fois élevés et absurdes : les fonds mobilisés en frais administratifs viennent en déduction des subventions versées aux associations, alors que le respect de la procédure ne change rien, de fait, aux choix et pratiques des communes et départements.

Le Gouvernement lui-même semble conscient de ces difficultés, puisque dans son rapport triennal sur les conditions de mise en oeuvre des règles du paquet « Monti-Kroes » en mars 2009, il signalait à la Commission « le décalage extrêmement important qui existe entre les préoccupations des collectivités publiques lorsqu’elles organisent les ressorts de leur compétence et la façon dont le droit européen appréhende ces services ». Il indiquait même que les incompréhensions entre les pouvoirs publics français et les autorités communautaires sur ce sujet « sont source d’insécurité juridique, mais également de coûts importants ».

Pourtant, depuis un an et demi, cette fermeté de ton dans les propos ne s’est traduite par aucune action concrète. D’après l’ensemble des personnalités auditionnées par votre rapporteur, le Gouvernement n’a entrepris aucune démarche, ni officielle ni officieuse, pour faire évoluer la réglementation des aides d’Etat en Europe.

2. Les aménagements concevables

Deux pistes pourraient être explorées avec succès.

D’une part, le seuil des aides de minimis pourrait être significativement relevé. La députée européenne allemande, Evelyne Gebhardt, précédemment rapporteur de la directive services au Parlement, a ainsi indiqué à votre rapporteur que les collectivités allemandes rencontrent le même problème de surcoût de gestion que les pouvoirs locaux français. Une alliance entre la France et l’Allemagne sur ce sujet semblerait donc opportune et envisageable.

D’autre part, la conception des aides d’Etat pourrait être utilement précisée. Il s’agirait d’introduire, parmi les critères de compatibilité d’une aide avec le respect du droit de la concurrence, l’impact sur les échanges communautaires. L’article 107 (ex-87 TCE) du traité de Lisbonne stipule en effet que les aides accordées par les Etats membres sont incompatibles avec le marché intérieur « dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres ». Or, une grande partie des aides accordées par les communes aux associations et services sociaux n’ont aucun impact sur les échanges communautaires, car le « marché » sur lequel elles peuvent avoir un effet reste strictement circonscrit géographiquement. La prise en compte du critère de l’impact permettrait donc sans doute de sécuriser juridiquement la majeure partie des subventions versées par les communes.

Afin d’inciter le Gouvernement à agir sur ces sujets si fondamentaux pour le modèle social français, votre commission considère qu’il serait utile de déposer une proposition de résolution européenne en ce sens.

B. AU NIVEAU NATIONAL, RIEN N’EST ENGAGÉ POUR SÉCURISER LES SUBVENTIONS VERSÉES AUX SERVICES SOCIAUX

On l’a vu, l’arrêt Bupa du tribunal de première instance de la CJCE a confirmé que les Etats membres disposent d’un large pouvoir d’appréciation pour définir ce qu’ils considèrent comme des Sieg.

Or, ce travail de définition est indispensable pour sécuriser les subventions publiques dans un certain nombre de secteurs : c’est le cas, par exemple, du soutien scolaire gratuit ou des activités assurées par les centres sociaux, les centres de loisirs ou les centres de vacances :

- dans le premier cas, en l’absence de définition d’un Sieg relatif au soutien scolaire, les subventions versées par l’Etat aux associations bénévoles pourraient valablement être contestées par la Commission qui pourrait les considérer comme des aides d’Etat illégales affectant l’activité des entreprises du secteur du soutien scolaire ;

- de même, dans le second, les modalités d’octroi des subventions, qui sont réservées aux associations ou aux fédérations, ne répondent pas aux critères du paquet « Monti-Kroes » et pourraient facilement être remises en cause par une entreprise considérant que ces aides publiques constituent une entrave au principe de libre concurrence.

A nouveau, on ne peut manquer de s’étonner de la placidité, face à des problèmes juridiques mais surtout politiques d’une telle ampleur, du Gouvernement.

Un travail de recensement des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire et une réflexion sur les moyens de sécuriser celui-ci sont urgents. Votre commission pourrait utilement s’y employer.

*

* *

Conformément à l’accord politique passé entre les présidents de groupes pour ce qui concerne l’examen des textes inscrits à l’ordre du jour du Sénat sur proposition d’un groupe d’opposition ou minoritaire, votre commission des affaires sociales a décidé de ne pas adopter de texte pour cette proposition de loi afin qu’elle soit débattue, en séance publique, dans la rédaction initiale voulue par ses auteurs

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er – Exclusion des services sociaux du champ d’application de la directive services

Objet : Cet article vise à exclure l’ensemble des services sociaux du domaine d’application de la directive services.

I – Le dispositif proposé

Cet article se propose d’exclure la totalité des services sociaux du champ d’application de la directive en distinguant trois types de services sociaux :

- les services sociaux à caractère exclusivement social ;

- les services sociaux relevant de l’article 2, paragraphe 2, point j de la directive ;

- les autres services sociaux.

Les services sociaux à caractère exclusivement social sont définis à l’article 2, paragraphe 2 de la présente proposition de loi et énumérés à l’annexe III. Les auteurs s’appuient ici sur une jurisprudence de la CJCE en vertu de laquelle des organismes qui « remplissent une fonction de caractère exclusivement social » peuvent ne pas être considérés comme des entreprises, c’est-à-dire ne pas être soumis au droit de la concurrence10(*).

Ceci étant, la définition du périmètre d’application de la directive services est indépendante de la réglementation relative aux aides d’Etat. Autrement dit, au regard du droit communautaire, un service peut être considéré comme remplissant une fonction de caractère exclusivement social et être inclus dans le champ d’application de la directive ; à l’inverse, un service social peut être exclu de ce champ et en même temps soumis au droit de la concurrence. La directive ne faisant aucune référence explicite au statut des services à caractère exclusivement social, il est délicat de se prononcer, de manière certaine, sur leur inclusion dans son champ d’application.

En revanche, les services sociaux relevant de l’article 2, paragraphe 2, point j, de la directive ne relèvent pas, par définition, de la directive. Ce point j prévoit en effet que la directive ne s’applique pas aux « services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ». Pour cette catégorie, la proposition de loi reprend mot à mot les dispositions de la directive. Les services sociaux concernés sont énumérés, à titre indicatif, à l’annexe I.

Enfin, selon les quatrième et cinquième paragraphes du texte, les services sociaux qui ne sont pas exclus du champ d’application de la directive au titre des deux rubriques précédentes doivent néanmoins déroger aux règles relatives aux régimes d’autorisation et à la libre prestation de services si une mission d’intérêt général leur est impartie.

Ces dispositions sont également conformes à la directive. L’article 15 prévoit en effet que le régime d’autorisation ne s’applique « à la législation dans le domaine des services d’intérêt économique général que dans la mesure où [il] ne fait pas échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été confiée ». L’article 17 précise par ailleurs que le principe de libre prestation de services ne s’applique pas aux services d’intérêt économique général.

II – La position de votre commission

Votre commission comprend la démarche qui a animé les auteurs de la proposition de loi. Ceci étant, la valeur normative de cet article n’est pas assurée.

Sauf en ce qui concerne les services à caractère exclusivement social, il reproduit, en effet, les dispositions de la directive. L’essentiel de son apport juridique consiste donc dans les annexes, qui dressent des listes indicatives de services sociaux correspondant aux catégories de services que la directive exclut de son champ d’application.

Or, ce choix est juridiquement contestable pour deux raisons :

- sur la forme d’abord, en vertu de la décision n° 2002-460 du 22 août 2002 du Conseil constitutionnel, le contenu de l’annexe d’une loi est dépourvu de valeur normative11(*) ;

- sur le fond ensuite, mentionner un service particulier en annexe ne suffit pas, en soi, à l’exclure du champ d’application de la directive. En effet, il ne peut l’être que si ses caractéristiques propres sont conformes aux exigences posées à ce titre par la directive.

L’adoption de l’article n’empêcherait donc nullement la Commission européenne ou la CJCE de constater qu’un service, pourtant mentionné en annexe, ne satisfait pas aux critères d’exclusion du champ d’application de la directive.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 2 – Définition des services sociaux d’intérêt général

Objet : Cet article propose de définir les services sociaux d’intérêt général.

I – Le dispositif proposé

Cet article caractérise les services sociaux d’intérêt général comme les activités auxquelles « des missions d’intérêt général sont imparties à des fins de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux ».

Deux catégories de services sociaux sont ensuite distinguées :

- les services ou activités de nature économique « au sens du traité et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne » : sont ici visés les services d’intérêt économique général. Les auteurs considèrent que ces services « relèvent des dispositions protectrices » des articles 14 et 106 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Une liste indicative des activités concernées est présentée à l’annexe II de la proposition de loi ;

- les services « assurant une fonction à caractère exclusivement social au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ». Ces services « ne sont pas fournis contre rémunération mais à titre gratuit » et « sont assurés par des entités sans but lucratif à gestion désintéressée ne maîtrisant pas le niveau des recettes qui est défini par l’autorité publique ». Il s’agit, en réalité, des caractéristiques utilisées par la CJCE pour définir un service remplissant « une fonction à caractère exclusivement social »12(*).

II – La position de votre commission

Votre commission salue l’effort de définition des services sociaux accompli par les auteurs du texte. Ceci étant, pour les mêmes raisons évoquées à l’article 1er, la valeur normative de cet article ne semble pas bien établie.

Dans un souci légitime de conformité au droit communautaire, le texte de la proposition de loi reprend, pour définir ces deux catégories de services sociaux, les définitions de la CJCE.

Par conséquent, ici encore, l’apport juridique principal de l’article réside dans ses annexes, dont on a vu la double fragilité juridique, au regard non seulement de la Constitution mais également du droit communautaire.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 3 – Exigence de mandatement

Objet : Cet article précise que les entités en charge de la gestion de services sociaux doivent être mandatées à cet effet.

I – Le dispositif proposé

En vertu de la réglementation communautaire des aides d’Etat, dite paquet « Monti-Kroes », toute subvention doit, pour ne pas être illégale, satisfaire aux trois exigences cumulatives suivantes :

- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;

- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Le présent article dispose donc que les autorités publiques, nationales ou territoriales, ont l’obligation de définir les missions des services sociaux au moyen d’un acte officiel de mandatement.

En instaurant une obligation de mandatement, la première condition du paquet « Monti-Kroes », mais elle seule, serait ainsi automatiquement satisfaite.

II – La position de votre commission

Si votre commission comprend l’intention des auteurs, elle s’interroge sur la réalité de la sécurité juridique apportée par cet article.

En effet, celui-ci ne peut être lu sans se référer à l’article 4 de la proposition de loi, qui définit un l’acte de mandatement comme « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l’entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie ».

Or, cette définition ne reprend pas les deuxième et troisième exigences du paquet « Monti-Kroes ».

Combiné avec l’article 4, le présent article laisse ainsi entendre que les pouvoirs publics ont l’obligation de mandater les services sociaux, mais qu’un mandatement portant uniquement sur la définition des missions imparties suffit à justifier l’octroi d’une éventuelle subvention, ce qui n’est pas conforme au droit communautaire.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 4 – Définition du mandatement et création d’une convention de partenariat d’intérêt général

Objet : Cet article propose de définir la notion de mandatement et de créer un nouveau type de convention, la convention de partenariat d’intérêt général.

I – Le dispositif proposé

En droit communautaire, la notion de mandatement recouvre en réalité deux sens juridiques différents, mais qui se recoupent partiellement.

Le terme est utilisé dans la directive services sans être défini : son article 2, paragraphe 2, point j évoque ainsi, à propos des services sociaux exclus du champ d’application de la directive, ceux « assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat ». Le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission européenne, dont il faut rappeler qu’il n’a aucune valeur juridique, précise que les prestataires mandatés par l’Etat sont ceux « qui ont donc par conséquent l’obligation de fournir de tels services13(*) ».

La notion de mandat est également employée dans la décision de la Commission du 28 novembre 2005 concernant la réglementation des aides d’Etat, qui fait partie du paquet « Monti-Kroes ». L’article 4 définit le mandat en reprenant, en les étoffant, les critères dégagés par la CJCE pour qualifier un service d’intérêt économique général : nature et durée des obligations de service public, entreprises et territoires concernés, nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l’entreprise, paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et moyens d’éviter ces surcompensations.

Ainsi, le mandat au sens de la réglementation des aides d’Etat englobe, en quelque sorte, le mandat au sens de la directive services, mais les deux notions ne sont pas identiques.

En France, le risque de confusion entre ces deux acceptions est d’autant plus fort qu’elles sont rendues par le même mot, ce qui n’est pas le cas dans la langue d’autres Etats membres14(*).

Le premier paragraphe de cet article reprend la définition communautaire du mandatement au sens de la réglementation des aides d’Etat. Il prévoit ainsi que l’acte officiel de mandatement doit préciser, notamment, la nature de la mission particulière impartie au service social, la nature et la durée des obligations spécifiques qui en découlent, le territoire concerné, les droits spéciaux ou exclusifs octroyés et les paramètres de calcul de la juste compensation.

Cependant, de manière assez étrange et d’ailleurs contradictoire, le deuxième paragraphe procède à une autre définition du mandatement, qui recouvrirait « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l’entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie ». Sont ainsi évacués les exigences communautaires concernant la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l’entreprise, les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et les moyens d’éviter ces surcompensations. Cette deuxième définition apparaît donc non conforme au droit communautaire.

Le troisième paragraphe, cohérent avec le premier mais en contradiction avec le deuxième, prévoit ensuite que, s’agissant des services sociaux, les marchés publics, les contrats de délégation de service public et les conventions de subvention constituent des actes de mandatement dès lors qu’ils sont conformes aux conditions posées par le premier paragraphe, c’est-à-dire aux exigences communautaires.

Le quatrième paragraphe soumet les actes de mandatement à un « avis de publicité préalable adéquate ». L’application de ce principe apparaît cependant délicate : comment, par exemple, soumettre les subventions versées aux associations à une publicité préalable, alors que, par définition, l’octroi d’une subvention ne nécessite pas le détour par une procédure de marché public ?

Enfin, le cinquième paragraphe crée une convention de subvention spécifique à la gestion des services sociaux, dite « convention de partenariat d’intérêt général », permettant de sécuriser, vis-à-vis du droit communautaire, les subventions versées aux services sociaux. L’article répond ainsi à une préconisation du rapport Thierry, selon laquelle il serait utile de donner « une base légale à la notion de convention de partenariat d’intérêt général, englobant les conventions pluriannuelles d’objectifs et les systèmes de conventionnement sectoriels déjà organisés par le législateur, mais avec une assiette de portée générale offrant un outil pour des secteurs moins structurés et permettant de mieux régler les problèmes que peut poser en droit interne le recours à la subvention ».

II – La position de votre commission

Votre commission reconnaît l’effort de définition de la notion de mandatement entrepris par la proposition de loi. Néanmoins, elle ne peut approuver un texte qui, sur certains points (deuxième paragraphe), est contraire au droit communautaire.

Par ailleurs, en ce qui concerne la convention de partenariat d’intérêt général, on peut rappeler que le Gouvernement a récemment élaboré, conjointement avec les fédérations associatives, un nouveau modèle de convention pluriannuelle d’objectifs15(*) qui devrait assurer la conformité des aides versées par les collectivités aux associations en charge de services sociaux.

L’adoption de cet article pourrait ainsi donner le sentiment aux acteurs concernés que la nouvelle convention n’apporte pas toutes les garanties nécessaires, ce qui risquerait d’entraîner une confusion inutile.

Votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

Article 5 – Principes encadrant les services sociaux

Objet : Cet article définit les principes applicables aux services sociaux.

I – Le dispositif proposé

Rappelant que les services sociaux ont un objectif de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux, le présent article les soumet à cinq principes fondamentaux, qui seraient :

- l’accès universel : obligation d’accueillir l’ensemble des utilisateurs éligibles et de leur apporter une réponse adaptée à leur besoin ;

- l’accessibilité tarifaire : soumission des services sociaux sont à une tarification spécifique qui permet à l’ensemble de la population d’y accéder ;

- la continuité : absence d’interruptions d’activité des services sociaux qui priveraient régulièrement les utilisateurs de leur usage ;

- la qualité : exigence d’évaluation de la satisfaction des besoins des utilisateurs et d’adaptation des services aux évolutions de la demande ;

- la protection des utilisateurs : diffusion aux utilisateurs des informations nécessaires à leur choix de service et définition des voies de recours en cas de non-satisfaction.

On constatera que les principes d’accessibilité et de qualité sont deux critères utilisés par la Commission européenne pour caractériser un service universel.

II – La position de votre commission

Votre commission considère que les précisions apportées par cet article sont utiles, dans la mesure où elles fixent un cadre protecteur pour les usagers de services sociaux. En outre, l’article est parfaitement compatible avec les exigences du droit communautaire.

Considérant toutefois que son contenu est indissociable des autres dispositions de la proposition de loi, et par cohérence avec la position prise sur les articles précédents, votre commission n’a pas adopté de texte pour cet article.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mardi 23 février 2010 sous la présidence de Muguette Dini, présidente, la commission a procédé, sur le rapport d’Annie Jaraud-Vergnolle, à l’examen des amendements et à l’élaboration de son texte pour la proposition de loi n° 193 (2009-2010), présentée par Roland Ries et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative à la protection des missions d’intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services.

Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a indiqué que cette proposition de loi organise la transposition de la directive services dans le secteur social. Le texte poursuit trois objectifs : exclure l’ensemble des services sociaux du champ d’application de la directive, inscrire la notion de service social dans la loi, tenter de sécuriser la relation entre les pouvoirs publics et les prestataires de services sociaux.

Une proposition de loi identique ayant déjà été examinée et rejetée par l’Assemblée nationale le mois dernier, il n’est pas utile que la discussion au Sénat reproduise celle du Palais Bourbon. Il serait plus judicieux de déplacer le débat sur deux points insuffisamment abordés jusqu’ici : le respect des prérogatives du Parlement en matière de transposition des directives européennes et la promotion des services sociaux en Europe.

Pour ce qui concerne la transposition de la directive, elle a considéré que le problème ne tient pas à l’absence de loi-cadre mais à la mise à l’écart du Parlement dans ce débat, alors que les négociations se poursuivent entre le Gouvernement et la Commission européenne sans qu’il soit consulté. L’article 9 de la directive services prévoit en effet que les Etats membres doivent faire parvenir à la Commission une liste des services pour lesquels ils estiment nécessaire de maintenir un régime d’autorisation, que le prestataire soit national ou pas. Conformément à la directive, cette liste a été remise à la Commission le mois dernier et comporte plus de quatre cents autorisations. Or, le Gouvernement refuse de communiquer cette liste au Parlement alors que les régimes d’autorisations comportent, au moins pour une partie d’entre eux, des dispositions législatives : il va donc débattre et trouver un accord avec la Commission européenne qui entraînera nécessairement des modifications législatives sans que le Parlement y ait été associé. Cette pratique n’est pas admissible, aucun texte communautaire ou national ne donnant cette faculté de négociation au Gouvernement une fois la directive votée.

Pour ce qui concerne la défense et la promotion des services publics, et plus particulièrement des services sociaux, en Europe, il faut rappeler que la directive services, dans sa version définitive, n’a paradoxalement aucun rapport avec le droit de la concurrence : inclure ou exclure certains services du champ d’application de la directive ne modifie pas leur statut au regard du droit de la concurrence. En effet, en vertu du droit communautaire, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence, qu’ils soient ou non inclus dans le champ d’application de la directive. Il est donc urgent d’adapter le droit de la concurrence dans le secteur social, ce dont malheureusement, d’après les responsables des principales fédérations associatives, mais également le secrétariat général des affaires européennes, le Gouvernement ne se préoccupe pas, ni au niveau communautaire ni au niveau national.

La réglementation communautaire des aides d’Etat est pourtant inadaptée : toute subvention d’un montant supérieur à 200 000 euros sur trois ans doit répondre à un certain nombre de conditions comme la définition d’obligations de service public, l’évaluation a priori, sur des critères transparents et objectifs, du coût de ces obligations ou la vérification a posteriori de l’absence de surcompensation. Ces conditions sont disproportionnées par rapport aux moyens humains des collectivités territoriales et entraînent des surcoûts de gestion élevés et absurdes. Par exemple, est-il raisonnable de soumettre une commune, qui subventionne un foyer pour femmes battues employant deux permanents ou une association de lutte contre l’illettrisme, à de telles exigences ? N’est-ce pas céder à la frénésie bureaucratique au détriment des initiatives et de la vie locales ? Cependant, alors même que des alliances objectives seraient possibles avec d’autres Etats membres influents, comme l’Allemagne, pour relever les seuils et infléchir la définition des aides d’Etat, le Gouvernement n’a rien entrepris en ce sens, y compris lors de la présidence française de l’Union en 2008. Une résolution européenne du Sénat pourrait le contraindre à sortir de l’inertie sur ce sujet.

Enfin, on peut également juger trop passive l’attitude du Gouvernement face aux problèmes de sécurité juridique qui touchent le financement de nombreux services sociaux en France : par exemple, aucune mesure n’a été prise ou envisagée pour sécuriser, au regard du droit de la concurrence, les subventions versées par les caisses d’allocations familiales aux centres de loisirs, aux centres de vacances et aux centres sociaux. Or, ces aides pourraient être contestées sans difficulté à l’occasion d’un contentieux avec une entreprise ou la Commission européenne.

Il serait donc particulièrement utile que la commission des affaires sociales se saisisse du sujet et recense l’ensemble des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire afin de proposer des solutions visant à le sécuriser.

Pour conclure, Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a rappelé les termes de l’accord politique selon lequel les propositions de loi déposées par les groupes d’opposition ont vocation, sauf accord de leurs auteurs, à être discutées en séance publique dans leur forme initiale. C’est la raison pour laquelle elle ne présente pas d’amendements, la commission étant susceptible de choisir de n’adopter aucun texte pour respecter les termes de cet accord.

Catherine Procaccia a considéré très pertinent le fait d’évoquer d’autres questions que celles précédemment discutées à l’Assemblée nationale et d’éviter de reproduire le débat qui a conduit à rejeter la proposition de loi. Sur le fond des sujets abordés, la présentation qui en a été faite laisse entendre qu’il existe, en effet, des problèmes réels, bien qu’elle n’ait pas l’expertise suffisante pour en apprécier l’ampleur.

Guy Fischer a regretté que, jusqu’à présent, la directive services ait été transposée par tronçons, ce qui a empêché la tenue d’une discussion globale : la loi de modernisation de l’économie, la loi « Hôpital, patients, santé, territoires » ou encore la loi de simplification du droit ont ainsi été l’occasion, pour le Gouvernement, de transposer certaines dispositions de la directive. La proposition de loi a peut-être le mérite de susciter un débat sur une question particulièrement sensible, mais elle est malheureusement de faible portée : en vertu des traités de l’Union européenne, c’est la Cour de justice des communautés européennes, et non le législateur français, qui décidera in fine si une activité peut être considérée comme un service social. C’est pourquoi le groupe CRC-SPG votera contre ce texte.

Christiane Demontès a fait valoir que les questions juridiques évoquées cachent des enjeux essentiellement politiques, qui concernent la vie quotidienne des citoyens : égalité d’accès aux établissements d’accueil des jeunes enfants, aux services d’aide à domicile, prise en charge de qualité de la dépendance… La discussion de cette proposition de loi doit être l’occasion pour chacun de se prononcer sur cette question fondamentale : faut-il, ou non, soumettre l’ensemble des activités de services, et notamment les services sociaux, au droit de la concurrence ?

Alain Vasselle a souhaité, avant que la commission ne se prononce sur le texte, connaître la position de la commission des affaires européennes sur la proposition de loi. Elle devrait légitimement s’en être saisie pour avis dès lors que ce texte concerne la révision d’une directive européenne.

Muguette Dini, présidente, a expliqué qu’en application de la Constitution et du règlement du Sénat, il relève de la commission des affaires européennes d’expertiser les textes communautaires en cours de discussion au Conseil ou au Parlement européen, et d’attirer l’attention des parlementaires sur certaines évolutions qui lui paraissent problématiques. Pour autant, s’agissant en l’espèce d’une proposition de loi, et non d’une proposition de résolution européenne, cette commission n’est pas appelée à émettre un avis sur un texte de droit interne.

Françoise Henneron a rappelé que lors du débat à l’Assemblée nationale, Nora Berra, secrétaire d’Etat aux aînés, a jugé la même proposition de loi inutile. Pour ce qui concerne les services d’aide à domicile, le maintien d’une autorisation nécessaire à leur exercice est justifié pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Il faut donc rassurer les associations de ce secteur, dont on peut cependant comprendre l’inquiétude.

Raymonde Le Texier s’est interrogée sur les raisons qui expliquent la passivité du Gouvernement dans la défense des services sociaux face aux exigences européennes.

Muguette Dini, présidente, s’est alors demandé si cette situation est due à une absence d’instructions des fonctionnaires qui représentent la France à Bruxelles de la part du Gouvernement. Elle a pu elle-même mesurer, sur d’autres sujets, que la conduite efficace des négociations suppose que les autorités politiques fixent une feuille de route claire et impérative, qui tienne compte, le cas échéant, des résolutions votées par le Parlement. Or, en matière de lutte contre les discriminations, il a été démontré qu’aucun compte n’a été tenu des positions du Sénat, ce qui a valu au ministre en charge des affaires européennes d’être interpellé sévèrement en séance publique pour qu’il en explique les raisons.

Gisèle Printz a déploré que, sur des questions aussi importantes que la préservation des services sociaux, ce soit aux fonctionnaires de définir la position de la France.

Annie Jarraud-Vergnolle, rapporteur, a alors apporté les éléments de réponse suivants :

- il est vrai que d’autres pays, sans doute une majorité au sein de l’Union européenne, ont adopté une loi-cadre de transposition de la directive services, permettant ainsi une approche globale de ses enjeux. Ceci étant, il ne faut pas exagérer l’intérêt de l’exercice, beaucoup d’Etats membres, comme le Royaume-Uni ou l’Espagne, s’étant contentés d’en recopier les termes ;

- il n’est pas exact que le législateur français ne dispose d’aucune marge de manoeuvre pour définir des services d’intérêt économique général. La jurisprudence communautaire reconnaît elle-même aux Etats membres la faculté de créer de tels services. C’est la raison pour laquelle la passivité du Gouvernement est inacceptable : des outils, certes imparfaits, sont déjà disponibles, et pourtant il ne s’en saisit pas ;

- il est à la fois nécessaire et urgent de recenser l’ensemble des services sociaux dont le financement est menacé par le droit communautaire. Ces services doivent en effet être sécurisés, par exemple via des propositions de loi – à défaut de projet de loi – qui aménageront, dans le respect des exigences européennes, le droit de la concurrence dans les secteurs concernés.

A l’issue de ce débat, la commission a décidé de ne pas établir de texte pour la proposition de loi. En conséquence, le débat portera, en séance publique, sur le texte tel que déposé par ses auteurs.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR

· Pervenche Bérès, députée européenne, présidente de la commission de l’emploi et des affaires sociales

· Marie-Claude Serres-Combourieu, responsable du département de l’action sociale, éducatif, culturel et sportif, et Nathalie Fourneau, chargée d’études au service juridique, à l’association des maires de France (AMF)

· Guy Janvier, directeur de projet, et Marie-Claire Keirle, administrateur civil, chef du bureau des affaires européennes et internationales, à la direction générale de la cohésion sociale (DGCS)

· Cornélia Federkeil-Giroux, responsable du département Europe de la Mutualité française

· Jean-Louis Destans, président de la commission Europe de l’assemblée des départements de France (ADF)

· Corinne Bord et Jacques Henrard de la conférence permanente des coordinations associatives

· Michel Thierry, inspecteur à l’inspection générale des affaires sociales (Igas)

· Marie-Laure Meyer, conseillère régionale d’Ile-de-France à l’assemblée des régions de France (ARF)

· Carole Salères, conseillère technique du pôle « Europe », et Catherine Métayer, conseillère technique du pôle « Enfance, jeunesse, famille » de l’Union nationale interfédérale des oeuvres et des organismes privés sanitaires et sociaux (Uniopss)

· Marie-José Palasz, chef de la mission pour la transposition de la directive service au ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi

· Muriel Lacoue-Labarthe, chef de secteur, secrétaire général aux affaires européennes (SGAE)

· Maria Martin-Prat, chef de l’unité « libre circulation des services et établissements, directive services », Géraldine Fages et Cécile Helmryd, administratrices, à la Commission européenne

· Emmanuel Puisais-Jauvin, conseiller « coordination politiques internes, compétitivité, directive services, marchés publics » à la Représentation permanente de la France auprès de l’Union européenne

· Vincent Merle, professeur au Cnam

* 1 CJCE, affaire C-280/00, dite Altmark, 24 juillet 2003. Ces conditions ont ensuite été précisées par une décision, une directive et un règlement de la Commission, qui forment ce que l’on appelle communément le paquet « Monti-Kroes », du nom de deux anciens commissaires européens chargés de la concurrence.

* 2 Tribunal de première instance de la CJCE, affaire T-289/03, dite Bupa, considérant 166, 12 février 2008.

* 3 Seules les activités régaliennes (affaire C-164/92, dite Eurocontrol, 19 janvier 1994) et les services assurant « une fonction de caractère exclusivement social », comme la sécurité sociale (affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993), échappent au droit de la concurrence, au sens de l’interdiction des aides d’Etat.

* 4 Selon certains, vingt-cinq pays sur vingt-sept se seraient engagés dans cette voie. La direction générale de l’action sociale (DGAS) a cependant indiqué à votre rapporteur que cette affirmation était inexacte, estimant que seul un nombre limité d’Etats membres a adopté une loi-cadre. La liste de ces pays n’a toutefois pas été communiquée à votre rapporteur. En raison des délais impartis, votre commission n’a pu analyser la législation de l’ensemble des Etats membres pour connaître avec précision le nombre des pays concernés par une loi-cadre.

* 5 Tel est le cas, par exemple, du Royaume-Uni (Statutory instruments, 2009 n° 2999, provision of services, the provision of services regulations 2009) et de l’Espagne (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

* 6 Ayant reçu les fiches concernant les régimes d’autorisation et le rapport de synthèse quelques semaines seulement avant d’être auditionnés par votre rapporteur, ils ne disposaient pas encore du recul nécessaire pour se prononcer définitivement.

* 7 Le député rapporteur de la proposition de loi identique à celle-ci, déposée à l’Assemblée nationale par le groupe socialiste, Jean-Patrick Gille, s’est vu opposer une fin de non-recevoir de la part des fonctionnaires du SGAE. La commission des affaires sociales du Sénat n’a pas eu plus de succès. A l’inverse, la DGAS a, pour ce qui relève de son domaine de compétences, communiqué à votre commission les modifications législatives et réglementaires rendues nécessaires par la transposition de la directive.

* 8 Voir notamment le rapport Sénat n° 253 (2007-2008) de Muguette Dini, au nom de la commission des affaires sociales, relatif au projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, ainsi que le compte rendu des débats de la séance du 28 avril 2009 consacrée au contrôle du suivi par le Gouvernement des résolutions européennes du Sénat.

* 9 Article L. 2324-1 du code de la santé publique pour les établissements d’accueil des jeunes enfants et articles L. 313-1-1 du code de l’action sociale et des familles et L. 7231-1 du code du travail pour l’aide à domicile.

* 10 Affaires C-159/91 et C-160/91, dites Poucet et Pistre, 17 février 1993.

* 11 Voir le considérant 21 de la décision évoquée : « Considérant que [...] les orientations présentées dans le rapport figurant à l’annexe 1 de la loi déférée ne relèvent en revanche d’aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s’attache à la loi [...] ».

* 12 Affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993.

* 13 Manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services, Communautés européennes, 2007, version française page 13.

* 14 En anglais par exemple, la directive services évoque, s’agissant des prestataires mandatés, des « providers mandated », alors que, dans la décision du 28 novembre 2005, c’est le terme « entrustment » qui traduit la notion de mandat. En revanche, en allemand, le mandat au sens de la réglementation des aides d’Etat est rendu par l’expression d’ « öffentlicher Auftrag », littéralement « commande publique », et la directive services mentionne, à propos des prestataires mandatés, les « beauftragte Dienstleistungserbringer », les « prestataires de services qui ont reçu commande ». La langue allemande est donc à la source de la même confusion que la langue française.

* 15 Cette convention a été transmise par le Premier ministre à l’ensemble du Gouvernement par la circulaire du 18 janvier 2010.


L’impact du « paquet Monti-Kroes » et de la transposition de la directive services sur les subventions aux associations

Par Maître Anne Cécile VIVIEN

Le monde associatif est aujourd’hui confronté à une profonde remise en question de son mode de fonctionnement. Il doit désormais et nécessairement intégrer les nouvelles règles juridiques communautaires relatives aux aides publiques et aux obligations de mise en concurrence directement applicables en droit français.

La publication au journal officiel de la République française de la circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément est révélatrice de cette nécessité.

En effet, l’objectif avoué de cette circulaire est la mise en oeuvre de mesures de sécurisation et de simplification des conditions d’intervention des associations, avec la rédaction d’un modèle de convention.

Cependant, il n’en demeure pas moins que toute son annexe I est consacrée à un rappel sur les règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations. Le régime juridique des aides d’Etat issu du « paquet Monti-Kroes » et l’impact de la directive services sont ainsi largement développés.

Le « paquet Monti-Kroes » et les associations exerçant une activité de nature économique (1ère partie) (1)

Avant de reprendre cette présentation, il importe toutefois de préciser la nature des associations concernées par la présente étude.

Le rappel d’un des considérants principal de la jurisprudence du Conseil d’Etat « Commune d’Aix-en-Provence » du 6 avril 2007 (Voir A.C. Vivien, Association : gestion d’un service public administratif, ISBL consultants, 25 avril 2007) (2) permet utilement de le comprendre. Dans cet arrêt, la Haute Assemblée a jugé que « (…) la commune d’Aix-en-Provence n’a pas davantage méconnu les dispositions des articles L. 1511-1 et suivants du même code dès lors que celles-ci ont pour objet de réglementer les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent apporter des aides à des entreprises et que l’association, dont l’activité exclusive est de gérer, à la demande des collectivités publiques qui l’ont créée et sous leur contrôle, le service public du festival international d’Aix-en-Provence, ne saurait être regardée comme une entreprise au sens de ces dispositions ; (…) ».

Ainsi, il résulte explicitement de cette jurisprudence que si une association peut être qualifiée d’entreprise, elle est alors assujettie au régime des aides d’Etat et au « paquet Monti-Kroes », au cas contraire, elle demeure une simple association soumise au droit commun des subventions.

La question est cependant de savoir ce que signifie le terme « entreprise ».

Dès lors, après avoir défini le champ d’application de la réglementation communautaire des aides d’Etat (I) sera précisé le régime juridique de ces aides (II).

I – Le champ d’application de la réglementation communautaire des aides d’Etat

La définition des personnes susceptibles de recevoir non pas des subventions, mais des aides d’Etat (B) nécessite dans un premier temps de bien prendre conscience des textes applicables et de leur caractère cumulatif ou alternatif (A).

A – Les textes applicables

La réglementation communautaire des aides d’Etat provient d’une idée ancienne et constante en droit communautaire selon laquelle l’Europe doit garantir la libre concurrence au sein de l’Union européenne.

Pour cela, le droit communautaire interdit les aides publiques qui soutiendraient des activités de nature économique, c’est-à-dire des services ou productions dans des conditions de nature à affecter les échanges entre Etats.

Il est donc, par principe, interdit à toute personne publique de verser une aide financière à une personne morale dont les activités sont de nature économique.

Toutefois, des aménagements ou des exceptions ont été prévus par le Traité et ont été progressivement mis en place par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans un premier temps (3) puis, par la Commission européenne (paquet « Monti-Kroes »), pour permettre tout en les encadrant les aides accordées par les collectivités publiques,nationales ou locales afin de compenser les charges qui pèseraient sur les organismes participant à l’exercice d’activités d’intérêt général.

Cette réglementation résulte des trois textes communautaires suivants :

La décision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005 concernant l’application des dispositions de l’article 86, paragraphe 2 du traité CE aux aides d’Etat sous forme de compensation de services publics octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général.
L’encadrement communautaire 2005/C297/04 du 28 novembre 2005 des aides d’Etat sous forme de compensations de service public.
La directive 2005/81/CE du 28 novembre 2005 modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises.
Il est important de souligner que tant la décision que l’encadrement sont d’application directe depuis 2005.

Cette réglementation dite des aides d’Etat s’applique ainsi à toute « entreprise » qui reçoit un financement public « dès lors qu’elle exerce une activité ’’économique’’ d’intérêt général et ce, quel que soit son statut juridique (associatif ou autre) ou la façon dont elle est financée par la collectivité publique. Ainsi, une association sans but lucratif exerçant une activité économique d’intérêt général et sollicitant un concours financier public sera qualifiée d’entreprise au sens communautaire et soumise à la réglementation des aides d’Etat pour la partie de son activité qui est économique » (Cf. circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations).

Il est donc nécessaire de définir ce qu’est une activité économique d’intérêt général.

B – La définition d’une activité économique d’intérêt général

Pour reprendre une appellation et un sigle communautaires désormais couramment utilisés, une association qui a en charge une activité économique d’intérêt général est en charge de l’exécution d’un service d’intérêt économique général (SIEG).

Les SIEG sont une des catégories de SIG (services d’intérêts général), notion plus large qui inclut également les services non marchands.

Les instances communautaires refusent de déterminer si, localement, un service peut être considéré comme un SIEG ou non, en raison de l’application du principe de subsidiarité.

Le juge communautaire estime, en effet, que seuls les Etats membres sont compétents pour apprécier le caractère d’intérêt général d’un service.

Les seuls éléments de définition que nous ayons se retrouvent donc à l’article 86 du Traité CE qui définit la notion d’entreprise en charge de l’exécution d’un SIEG.

Il s’agit d’une entité chargée d’une activité :

économique (existence d’un marché caractérisé par la confrontation possible d’une offre et d’une demande),
mais assimilée à une mission d’intérêt général.
La définition de la notion d’entreprise se retrouve également à l’article 1er de l’annexe I du règlement général d’exemption par catégorie (CE) n° 800/2008 du 6 août 2008 qui prévoit qu’« est considérée comme entreprise toute entité, indépendamment de sa forme juridique, exerçant une activité économique. Sont notamment considérées comme telles les entités exerçant une activité artisanale ou d’autres activités à titre individuel ou familial, les sociétés de personnes ou les associations qui exercent régulièrement une activité économique. »

En sus de cette définition, la jurisprudence de la CJCE précise trois conditions cumulatives à réunir pour qualifier une entreprise en charge d’un SIEG :

1. L’entreprise doit exercer une activité économique au sens du droit de la concurrence. La notion d’entreprise en droit communautaire vise toute entité, quelle que soit sa forme juridique. Les activités économiques sont définies largement par la CJCE comme toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné.

2. La mission doit être dévolue à l’entreprise par un acte exprès et explicite de la puissance publique de nature législative, réglementaire ou conventionnelle.

3. La mission dévolue doit revêtir un intérêt économique général qui présente des caractères spécifiques par rapport à celui que revêtent d’autres activités de la vie économique. La présence d’obligations de service public constitue, pour la Cour, le révélateur de la nature d’intérêt général de l’activité.

Il est donc avéré que l’absence de but lucratif des associations n’est pas de nature à écarter la qualification de leur activité en activité économique et que, bien plus, la majorité des activités du monde associatif est aujourd’hui concernée par cette réglementation.

La circulaire du 12 février 2009 du Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales indique d’ailleurs sur ce point que : « L’attention des collectivités doit être attirée sur le fait que des prestataires de biens ou services sans but lucratif peuvent être considérées comme bénéficiaires d’aides d’Etat. Le seul fait qu’une entité ne poursuit pas un but lucratif ne signifie pas que les activités qu’elle exerce ne sont pas de nature économique1. Le statut juridique de l’entité n’affecte pas la nature de l’activité concernée. Le critère approprié est d’examiner si l’entité concernée exerce une activité économique. Par exemple, une association sans but lucratif ou une organisation caritative exerçant une activité économique constituera une « entreprise », mais seulement pour la partie de l’activité qui est économique. Les règles de concurrence ne s’appliqueront pas à leurs activités non économiques. » (4).

Cette précision des définitions étant effectuée, il importe à présent de bien comprendre le régime juridique des aides d’Etat c’est-à-dire de déterminer dans quelles hypothèses, une association voit les concours financiers qui lui sont attribués soumis à ce régime juridique.

II – Le régime juridique des aides d’Etat

Il est à titre liminaire important de bien comprendre qu’une aide accordée par une collectivité territoriale à une association sous forme de subvention est susceptible d’être soumise à la réglementation européenne en matière d’aide au sens des articles 86 et 87 du Traité de la Communauté européenne.

Dès lors, dans le cadre de l’attribution éventuelle d’une subvention à une association, il est donc impératif pour la personne publique qui l’octroie de se conformer à ces articles pour que le concours financier qu’elle entend verser soit conforme aux textes communautaires. A défaut, la collectivité publique risque de se voir imposer la récupération du versement.

Le raisonnement à tenir par la personne publique est donc en deux temps dès lors que l’aide qu’elle entend verser est destinée à une entité qualifiable d’entreprise.

Dans un premier temps, elle doit vérifier si la jurisprudence Altmark (5) qui a défini en 2003 les critères qui permettent d’exonérer de la qualification d’aides d’Etat les compensations publiques versées aux entreprises est applicable.

Si tel n’est pas le cas, elle doit alors vérifier si les règles définies en 2005 dans le paquet « Monti-Kroes », qui a précisé les conditions d’octroi de ces compensations lorsqu’elles ne remplissent pas les critères de l’arrêt Altmark sont applicables.

A défaut, les concours versés seront en principe irréguliers.

Il est dès lors important, après avoir rappelé les éléments de définition d’une compensation de service public selon la jurisprudence Altmark (A), de préciser les conséquences qui en résultent pour les collectivités territoriales avec la mise en œuvre du paquet « Monti-Kroes » et des textes qui en découlent (B).

Au-delà de ces seuils, qui s’appliquent toute aide publique confondue, y compris les subventions en nature, la réglementation suivante s’applique.

A – Eléments de définition d’une aide d’Etat selon la jurisprudence Altmark

1 – L’arrêt Altmark a tout d’abord déterminé que pour ne pas être assimilable à une aide d’état, une subvention devrait être accordée dans les quatre conditions suivantes :

Lentreprise bénéficiaire doit être effectivement chargée de l’exécution d’obligations de service public (par un acte unilatéral) et ces obligations doivent être clairement définies ; Cette exigence est régulièrement désignée sous le terme de mandatement
Les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente, afin d’éviter qu’elle comporte un avantage économiquement susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport aux entreprises concurrentes ;
Lorsque le choix de l’entreprise chargée de l’exécution des obligations de service public, dans un cas concret, n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations. C’est le principe de l’interdiction de la surcompensation.
La compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable ;
Il ressort d’un jugement du Tribunal administratif de Montpellier du 30 septembre 2005, Association Contribuables de l’Hérault (n° 0500886 et 0500887), que ces critères sont applicables en droit interne.

Il en résulte ainsi que si ces critères sont remplis, la compensation de service public qui est versées n’est pas qualifiée d’aide d’Etat.

Les collectivités territoriales qui concluent des contrats publics et notamment des délégations de service public dans le cadre desquels elles versent des subventions appelées compensations de service public appliquent donc ces principes depuis 2003.

La conséquence pratique, pour l’entreprise concernée est de tenir des comptes séparés pour ses activités réalisées dans le cadre d’une mission de service public qui lui a été conférée et ses autres activités qui peuvent être dans le champ concurrentiel normal ou en dehors du champ concurrentiel normal.

Ceci étant, la qualification d’aide d’Etat ne signifie pas automatiquement « une incompatibilité de la compensation avec le traité CE » (6).

C’est l’application du paquet « Monti-Kroes ».

B – La définition d’une aide d’Etat et le paquet « Monti-Kroes »

Si un concours financier ne peut être qualifié de compensation de service public, il entre alors dans le régime juridique des aides d’Etat et est qualifié comme tel, ce qui signifie qu’il est en principe soumis à une obligation de notification préalable à la Commission européenne.

A titre liminaire toutefois, il est important de préciser que lorsque ces aides demeurent inférieures au seuil de minimis établi par le règlement du 15 décembre 2006 qui est en principe de 200 000 euros sur trois ans et qui, en raison de la crise économique a été porté à 500 000 euros sur 3 ans jusqu’en décembre 2010 depuis la décision de la Commission européenne du 19 janvier 2009 (N 7/2009), ces concours ne sont soumis à aucune exigence particulière en matière de réglementation des aides d’Etat. Il n’y a donc pas d’obligation de notification. (Bien évidemment, elles ne sont pas dispensées d’eurocompatibilité).

Il faut toutefois que ce concours corresponde à la définition d’une aide d’Etat.

1 – Définition

Le paquet Monti-Kroes a alors pour conséquence de rendre une compensation compatible avec le traité CE lorsqu’elle remplit les trois premiers critères de l’arrêt Altmark.

Ce paquet permet ainsi de présumer compatibles avec le marché commun des subventions qui sont qualifiables d’aides d’Etat, mais qui dans le cadre de l’article 86 paragraphe 2 du traité CE ne sont pas incompatibles avec la réglementation communautaire.

Sont donc des aides d’Etat compatibles avec la réglementation communautaires les concours financiers qui se caractérisent par l’existence d’un mandat confiant le SIEG à un opérateur, le fait que la compensation soit calculée pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public et enfin, l’abse,ce de toute surcompensation.

Si ces conditions sont remplies, la collectivité territoriale n’est pas tenue de notifier l’aide à la Commission européenne.

2 – L’absence de notification à la Commission

Cette notification n’est pas nécessaire dans deux hypothèses :

Soit le montant des compensations financières versées à l’association en contrepartie des obligations de service public n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le chiffre d’affaires annuel hors taxes de ladite association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices précédents ; la collectivité publique est alors exonérée de notification préalable de l’aide à la Commission européenne. A noter que pour les entreprises de logement social, il n’y a aucune limite quant au montant de la compensation qui est exempté de notification. Des contrôles a posteriori restent toutefois possibles.
Soit l’association a été retenue à l’issue de la procédure de marché public ou dans le cadre d’une délégation de service public permettant de s’assurer que le service sera offert au moindre coût ; la compensation financière versée à l’association échappe alors purement et simplement à la qualification d’aides d’Etat.
Si ces conditions ne sont pas réunies, le concours financier entre directement dans le droit commun du régime juridique des aides d’Etat (et sort des règles du paquet « Monti-Kroes ») et est directement soumis à la réglementation communautaire qui impose une obligation de notification préalable à la Commission européenne avec un contrôle de compatibilité.

3 – Le droit commun des aides d’Etat

Lorsqu’une aide est notifiée à la commission, elle peut donc décider de l’accepter ou de la rejeter.

A noter également que dans le cadre du droit communautaire des aides, le règlement n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 (préc.)déclare certaines catégories d’aide compatibles avec le marché commun. Ce règlement permet ainsi aux Etats membres d’adopter des régimes d’aides aux entreprises sous réserve qu’ils contiennent une référence expresse au règlement et soient publiés sur Internet.

Les autorités françaises ont ainsi adopté neuf régimes cadres exemptés sur la base des possibilités offertes par ce règlement et les ont transmis à la Commission européenne. Ils permettent aux services gestionnaires de l’Etat et aux collectivités locales notamment d’allouer des aides publiques aux entreprises sans qu’une notification préalable ne soit nécessaire. Ces aides ne peuvent être cumulées avec d’autres aides exemptées au titre du même règlement ni avec les aides de minimis ou d’autres financements communautaires. Leur montant varie selon les domaines concernés.

Les concours financiers apportés aux associations sont donc soumis à une nouvelle réglementation communautaire qui oblige nécessairement les associations à remettre en cause leurs modalités de fonctionnement. C’est une nouvelle vision du financement des activités économiques par les personnes publiques qui est aujourd’hui mise en œuvre.

Les notions classiques françaises de service public et d’intérêt général sont aujourd’hui sans effet sur l’application de cette réglementation.

Il est désormais important de raisonner en adoptant le langage, le raisonnement et donc la réglementation communautaire.

La mise en œuvre de la réglementation des conditions de financement des services sociaux avec la transposition de la directive service illustre d’ailleurs cette évolution sémantique et réglementaire.

En savoir plus :

Maître A.C. VIVIEN animera un Atelier-Débat sur le thème de La commande publique comme outil associatif le 15/10/2010 à Paris

Notes

[1] Le présent article sera suivi le mois prochain d’un article sur la transposition de la directive services

[2] CE 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence, req. n° 284736

[3] CJCE 24 juillet 2003, Altmark trans GmbH, C-280/00

[4] Circulaire du 12 février 2009, Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales, NOR NT / B / 09 / 0028 /C

[5] Aff. C-280/00

[6] M. Bazex et S. Blazy, Aides publiques aux entreprises et compensations de service public, DA n° 10, octobre 2008, comm 131 ; Circulaire du 4 juillet 2008 ayant pour objet l’application par les collectivités territoriales des règles communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général


Relations avec les associations : une circulaire pour y voir plus clair

publié le 22 janvier 2010 sur Localtis par Thomas Beurey

Subvention ou marché public ? Les relations avec les associations suscitent bien des questions chez les élus et agents territoriaux. Une circulaire du Premier ministre fournit un mode d’emploi actualisé de la réglementation européenne et rénove les conventions d’objectifs.

Comme il s’y était engagé lors de la deuxième Conférence nationale de la vie associative qui s’est tenue le 17 décembre dernier (voir ci-contre notre article du 18 décembre), le Premier ministre a fait paraître, à point nommé ce 20 janvier, une circulaire dont l’objectif est de sécuriser et simplifier les relations entre les pouvoirs publics et les associations. On y trouve un nouveau modèle de convention d’objectifs prenant en compte les exigences communautaires en matière d’aides d’Etat et devant servir de « nouveau cadre de référence pour la délivrance de subventions aux associations ». Comme précédemment, une convention est « obligatoire » dès lors qu’une collectivité publique apporte à une association un financement supérieur à 23.000 euros par an.
D’application immédiate, le nouveau modèle de convention remplace celui qui avait été mis en place par la circulaire du Premier ministre du 16 janvier 2007. Les conventions d’objectifs version 2010 constituent ainsi la cinquième génération de cet outil créé en 1996.
Tout comme la convention d’objectifs, le dossier de demande de subvention a été révisé et figure en annexe de la circulaire. Le nouveau formulaire sera disponible « d’ici à la mi-janvier » sur le site internet du gouvernement dédié au monde associatif. Les collectivités et les associations sont encouragées à utiliser ces outils rénovés. Le haut-commissaire aux Solidarités actives contre la pauvreté vient d’ailleurs d’écrire à l’ensemble des préfets pour faire passer le message. Par ailleurs, un « manuel d’utilisation » destiné aux gestionnaires publics accompagne la circulaire du Premier ministre, de manière à ce que les gestionnaires publics et associatifs puissent s’approprier plus facilement les nouvelles notions.
Toujours en annexe de cette circulaire, figure « un document » énonçant « les règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations ». Un mode d’emploi qui aidera les responsables publics à éviter les risques de contentieux. Il résulte de ce document que « le modèle français de l’association est confirmé », se réjouit Julien Adda, délégué général de la conférence permanente des coordinations associatives (CPCA). « Les pouvoirs publics peuvent continuer à subventionner une association », dès lors que celle-ci est à l’initiative de l’action bénéficiant du soutien public. A contrario, si la collectivité est à l’initiative du projet, on se situe dans le cadre de la commande publique. Le gouvernement poursuivra au premier trimestre de cette année le travail de clarification engagé par la circulaire, est-il indiqué, en soulignant que les collectivités territoriales seront associées.

« Les exigences se sont accumulées »
Comme le droit français, les règles européennes n’imposent pas le recours aux procédures de marchés publics pour le financement des associations. Et ce, en dépit du fait que la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être considérées comme des « activités économiques » et, donc, sont soumises à la réglementation des aides d’Etat. En vertu de ces règles, rappelons-le, les subventions supérieures à 200.000 euros sur une période de trois ans, qui bénéficient aux associations exerçant une activité économique d’intérêt général (ce seuil dit de minimis est apprécié « toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre gratuit par les collectivités publiques », comme la mise à disposition de locaux) ne sont acceptées que si elles peuvent être considérées comme la compensation d’obligations de service public. Du coup, toute compensation dont le montant serait surévalué devrait faire l’objet d’un remboursement à la collectivité.
La nouvelle circulaire – motivée, donc, surtout par l’obligation pour la France de transcrire dans son droit les normes européennes – suppose ainsi la mise en œuvre d’une comptabilité analytique précise. Une exigence supplémentaire en matière de transparence financière qui, paradoxalement, estime Julien Adda, est de nature à « complexifier les relations contractuelles entre les pouvoirs publics et les associations ». En effet, ces dernières, en particulier lorsque qu’elles sont petites, tout comme parfois les services publics instructeurs, n’auront pas toujours les moyens de mettre en place la nouvelle obligation, assure le responsable associatif. Lequel s’interroge sur l’opportunité de telles règles pour les conventions de faible montant. Au fil des réformes, les exigences vis-à-vis des associations se sont accumulées, conclut Julien Adda. Finalement en contradiction parfois avec l’objectif de simplification affiché par le gouvernement.
On notera que la circulaire procède enfin à la simplification des procédures de délivrance d’agrément, une étape qui sera suivie, dans les prochains mois, par la dématérialisation de la procédure de demande d’agrément.

Thomas Beurey / Projets publics


20 janvier 2010 : Rapport de synthèse sur la transposition de la directive service en France

Directive n°2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur

Rapport de synthèse sur la transposition

France

20 janvier 2010

L’objectif ayant présidé aux travaux de transposition de la directive services a été de mener des réformes qui profitent de manière égale aux prestataires de services et aux consommateurs et contribuent à un approfondissement du marché intérieur des services se traduisant par des bénéfices concrets pour les citoyens, entreprises et consommateurs.

Cette transposition s’inscrit dans un contexte de dynamisme du secteur des services. Au total, le secteur tertiaire représente 77,5% de la valeur ajoutée en France en 2008 contre 68,1% en 1980. Il représente au troisième trimestre 2009 73,1% de l’emploi intérieur (dont 62,8% pour le tertiaire marchand) contre 56,8% en 1980. La moyenne dans l’Union européenne à 27 en 2008 est de 68,9%.

Depuis 1980, le secteur tertiaire marchand progresse régulièrement plus vite que la production globale du pays en volume. En particulier, la valeur ajoutée dans les services marchands (définis comme le tertiaire marchand à l’exclusion du commerce, des transports et des services financiers) a cru en moyenne de 2,5% par an de 1985 à 2007 contre 1,8% par an pour l’ensemble de la valeur ajoutée.

L’investissement dans les services est également important. Ainsi, en 2008, il se stabilise (+ 0,1 %) après le dynamisme de 2007 (+ 6,8 %). Les secteurs les plus dynamiques, du moins avant la crise récente, étaient les activités immobilières et les services aux entreprises (+ 3,4% en 2008 après une année 2007 en forte progression). Au total, le taux d’investissement relatif aux activités des services marchands est supérieur au taux moyen de l’économie (24% en 2006 contre 18%).

En 2009, 81% des créations d’entreprises dans l’activité marchande hors agriculture ont eu lieu dans le tertiaire. Le secteur tertiaire représente donc une plus grande part des créations d’entreprises que son poids dans l’économie. De même, c’est le secteur tertiaire qui crée l’essentiel des emplois dans les secteurs marchands depuis plusieurs dizaines d’années, dans un contexte de diminution régulière de l’emploi dans l’industrie.

Ainsi, la France apparaît comme une économie de services ouverte. Historiquement positif, le solde extérieur des échanges de services est devenu légèrement déficitaire depuis 2007. Les filiales en France de groupes étrangers, quant à elles, occupent une place de plus en plus importante dans l’économie française et en particulier dans les services ; 11,1% des salariés du secteur des services marchands (défini comme le tertiaire marchand à l’exclusion du commerce, des transports et des services financiers) travaillent pour une filiale de groupe étranger en 2007, contre 9,5% en 2004. Plus largement, avec 66,3 milliards d’euros d’investissements directs étrangers en 2008 (troisième rang mondial), la France est une destination attractive.

1. Principales modifications de votre législation résultant du passage en revue

La Loi de Modernisation de l’Economie n° 2008-776 du 4 août 2008 comporte notamment des dispositions sur l’ouverture de la détention de capital pour les SEL – sociétés d’exercice libéral, la réforme de l’urbanisme commercial et la suppression de l’autorisation d’ouverture pour les établissements hôteliers (cf infra pour ces deux derniers points)

En ce qui concerne les sociétés d’exercice libéral, le 2° de l’article 60 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a modifié les dispositions de l’article 6 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales en ouvrant au pouvoir réglementaire la faculté d’augmenter la part du capital des sociétés d’exercice libéral pouvant être détenue par toute personne physique ou morale, tout en demeurant inférieure à la moitié dudit capital.

Jusqu’à cette dernière modification de la loi de 1990, la part du capital des sociétés d’exercice libéral pouvant être détenue par des tiers -personne physique ou morale- était limitée au quart de celui-ci au maximum. La loi du 4 août 2008 a porté ce maximum à 49%, sauf pour les professions de santé et les professions juridiques.
Un décret concernant la profession d’architecte a été pris en application de cette modification intervenue dans le cadre de la LME : il s’agit du décret n° 2009-443 du 20 avril 2009 qui a porté la part des capitaux d’une SEL d’architecte pouvant être détenue par des tiers à 49% soit le maximum autorisé par la modification législative. Des projets de décrets analogues sont en cours pour les géomètres-experts et les experts fonciers, agricoles et forestiers.
􀂾
La loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques porte notamment réforme de l’activité de ventes de voyage ainsi que de celle du classement des hébergements touristiques publiée le 24 juillet 2009 ;
La loi de développement et de modernisation des services touristiques a pour objectif le développement du secteur du tourisme en mettant en oeuvre des réformes structurelles permettant d’accélérer sa modernisation dans un contexte de concurrence internationale accrue.
La loi contient la modernisation et la simplification de la réglementation de la vente de voyages afin de la mettre en conformité avec la directive services. Cette réforme, tout en garantissant un haut niveau de protection du consommateur, permet de renforcer la compétitivité des opérateurs de voyages en France, de prendre en compte le développement croissant d’Internet, et de faciliter l’entrée sur le marché de nouveaux acteurs, tel le secteur des congrès.
Elle adapte la règlementation applicable aux professions du tourisme, en supprimant les quatre régimes d’autorisation qui existaient auparavant (licence, habilitation, agrément et autorisation), tout en maintenant les garanties nécessaires pour les consommateurs. En outre, les agents de voyage ne sont désormais plus tenus d’exercer de façon exclusive leur activité.
La loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 a fait l’objet de trois décrets d’application: le décret n° 2009-1259 du 19 octobre 2009 pris pour l’application de l’article L. 411-11 du code du tourisme, le décret n° 2009-1650 et le décret n° 2009-1652 du 23 décembre 2009. Ces textes comprennent également des dispositions qui transposent la directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (agents de voyages et autres opérateurs de voyages, cartes de guide-interprète et conférencier).
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􀂾
La loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, comprend des dispositions qui concernent des régimes d’autorisations relatifs à certains établissements et services sociaux et médico-sociaux.
Il est utile de préciser que la très grande majorité des établissements et services sociaux et médico-sociaux sont exclus du champ d’application de la directive.
Ils satisfont en effet aux deux critères cumulatifs d’exclusion du champ figurant à l’article 2-2j de la directive :
-
les publics concernés par ces services sont des publics se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin ;
-
ces services reçoivent un mandat des pouvoirs publics pour exercer leur mission.
En définitive, dans le champ social et médico-social, ne relèvent du champ d’application de la directive que, principalement, certains établissements d’accueil des jeunes enfants et services à la personne (à l’exclusion de ceux qui seraient autorisés dans le cadre de la nouvelle procédure de l’appel à projets). Il a été considéré que, pour les établissements d’accueil des jeunes enfants, l’agrément PMI (Protection maternelle et infantile) était une simple autorisation et que, pour les services d’aide à domicile, le mandatement n’était pas constitué.
La loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (loi HPST) n’a pas pour objet unique de transposer la directive, mais elle a permis :
-
de clarifier ceux des projets inclus ou non dans le champ de la directive;
-
de rendre compatible le régime d’autorisation des établissements et services inclus dans son champ d’application.
La loi a introduit une différence dans la procédure d’autorisation selon que les projets de création font appel à des financements publics ou non.
Pour les établissements et services nécessitant des financements publics, l’autorisation est délivrée après avis d’une commission de sélection d’appel à projets. Cette procédure d’appel à projet social ou médico-social a précisément pour objet de permettre aux pouvoirs publics de désigner un prestataire pour l’exécution d’une mission d’intérêt général et la réponse à un besoin d’intérêt général préalablement identifié (mandat).
Pour les établissements et services ne faisant pas appel à des financements publics, l’autorisation de fonctionner est délivrée par l’autorité compétente sur demande des organismes gestionnaires sans avis de la commission de sélection d’appel à projets.
Pour ces établissements, les conditions d’autorisation ont été allégées : avant, ces établissements devaient pour être autorisés répondre à des conditions qui pouvaient être jugées non justifiées et non proportionnées.
Avec la réforme, les projets sociaux et médico-sociaux n’appelant aucun financement public n’auront à répondre pour être autorisés qu’aux règles d’organisation et de fonctionnement et au dispositif de l’évaluation. Ces critères de qualité de prise en charge sont nécessaires et proportionnés au regard de la santé publique.
2.
Quels sont les secteurs qui, à votre avis, profiteront le plus des modifications de la législation mentionnées ci-dessus ?
La loi du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques porte sur un secteur qui constitue une industrie de services stratégique pour l’économie française. En effet, le tourisme représente 6,2% du PIB et 235 000 entreprises avec 118 Mds d’euros de dépenses annuelles et un million d’emplois directs soit 4% des actifs occupés, auquel s’ajoute un million d’emplois induits. C’est le premier poste exportateur de la balance des paiements avec près de 80 millions de
3
visiteurs accueillis en 2008 qui ont dépensés 38 Mds d’euros. La loi et ses dispositions d’application lèvent les obstacles créés par des textes devenus inadaptés et modernisent l’ensemble du cadre juridique s’appliquant aux acteurs de l’économie touristique. Son objectif est de contribuer à accroître la compétitivité de l’offre touristique en France dans le cadre d’un marché ouvert et concurrentiel.
La réforme des règles relatives à l’urbanisme commercial a eu pour effet de permettre à des enseignes de s’implanter sur des zones de chalandise nouvelles pour elles et de venir concurrencer les enseignes installées. La suppression du critère économique et le relèvement du seuil d’autorisation ont favorisé les ouvertures de commerces de moins de 1.000 m², les maxi discomptes faisant partie des catégories de commerce ayant le plus profité de la mesure. Une diversification de l’offre commerciale est en particulier attendue dans les zones les moins concurrentielles, au bénéfice des consommateurs.
3.
Existe-t-il des exigences imposées au niveau local (régional, départemental) ?
En France, l’élaboration et l’adoption des réglementations qui entrent dans le champ de la directive services sont centralisées au niveau national, les collectivités territoriales ne détenant pas cette compétence.
4.
Pour permettre un aperçu des éléments les plus significatifs de votre rapport portant sur l’article 39, pouvez-vous indiquer les textes législatifs et réglementaires pour lesquels vous avez fait une fiche IPM, contenant :
4.1.
Les régimes d’autorisation de nature horizontale (par exemple, applicables à tout ou partie des activités de services)
Les régimes présentés infra ne s’appliquent qu’aux seules personnes établies sur le territoire national.
􀂾 Obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés :
Cette obligation est prévue par les articles L. 123-1 à L. 123-9-1, R. 123-31 à R. 123-149 et A. 123-12 à A. 123-64 du code de commerce.
Elle s’impose notamment aux sociétés civiles et commerciales ainsi qu’aux commerçants. Elle consiste en une immatriculation obligatoire des opérateurs économiques assujettis dans un registre public. Cette immatriculation doit être actualisée au fur et à mesure des changements intervenant dans la situation des entreprises ou institutions concernées.
􀂾 Obligation d’immatriculation au registre des métiers :
Les personnes physiques et morales qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent une activité artisanale s’immatriculent au répertoire des métiers, registre de publicité légale qui a pour principale fonction de renseigner les partenaires économiques et les destinataires des services des entreprises artisanales.
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4.2.
Les régimes d’autorisation les plus importants dans les secteurs identifiés comme des priorités pour l’évaluation mutuelle1 ou dans les domaines que vous considérez importants.
􀂾
Règles en matière d’urbanisme commercial
La loi n° 2008-776 de modernisation de l’économie (LME) et l’un de ses décrets d’application ont procédé à une importante réforme du régime de régulation des implantations commerciales, dans le cadre d’une réflexion générale sur le fonctionnement du secteur de la distribution.
Le régime des autorisations d’exploitation commerciale repose sur les éléments suivants :
- des critères simplifiés permettant d’examiner l’impact des projets en matière d’aménagement durable et de protection des consommateurs : selon l’article L. 752-6 du code de commerce, les projets sont examinés au regard de leurs effets en matière d’aménagement du territoire (dont, notamment, l’effet sur les flux de transport), de développement durable (qualité environnementale et insertion du projet dans les réseaux de transports collectifs) et de protection des consommateurs. Ces critères font l’objet de précisions au plan local, pour un examen au cas par cas des projets, puisqu’en application du dernier alinéa de l’article L. 122-1 du code de l’urbanisme, les autorisations d’exploitation commerciale doivent être compatibles avec les schémas de cohérence territoriale (SCoT), documents de planification intercommunale. Les tests économiques, qui prévalaient dans l’ancien droit de l’équipement commercial, ont été entièrement supprimés.
Le décret d’application précise que l’appréciation de ces effets se fait, sous le contrôle du juge, au regard des éléments précis qui doivent figurer dans les dossiers de demande d’autorisation, dont la composition a été simplifiée par rapport au régime antérieur (notamment en supprimant toute étude économique).
- l’intervention d’une commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) composée de huit membres représentant les élus locaux aux différents niveaux concernés – communal, intercommunal et départemental. Les commissions délivrant les autorisations au niveau local ne comprennent plus de membres des chambres consulaires ou tout autre représentant du tissu économique local déjà installé au profit de personnalités qualifiées en matière de consommation, de développement durable et d’aménagement du territoire.
- l’allégement et la simplification de la procédure de délivrance des autorisations : L’article L. 752-1 du code de commerce a réduit le champ de la procédure d’autorisation en relevant de 300 m² à 1000 mètres carrés le seuil de surface de vente à partir duquel une autorisation est requise. Ce relèvement significatif du seuil de déclenchement de la procédure a entraîné une diminution importante du nombre de dossiers examinés par les commissions départementales.
En outre, le délai d’examen des demandes par les commissions départementales a été divisé par deux, passant de quatre mois à deux mois. D’autre part, les décisions locales doivent dorénavant faire l’objet, avant toute action contentieuse, d’un recours administratif préalable obligatoire devant la Commission nationale d’aménagement commercial (CNAC), autorité administrative indépendante qui statue sur ces recours dans des délais plus brefs que le juge administratif.
􀂾
Règles en matière d’encadrement des services sociaux rentrant dans le champ de la directive
- Article L.313-1 du code de l’action sociale et des familles – en cours de modification par la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 qui entrera en vigueur au plus tard le 1er juillet 2010. L’hébergement, l’accueil et/ou la prise en charge notamment en milieu ouvert, à temps complet ou à temps partiel, de manière stable ou temporaire, de personnes âgées, handicapées, en difficultés sociales et d’enfants sous protection administrative ou judiciaire, dans des « établissements et services
1 Commerce de gros et de détail, secteur de la construction, secteur de l’immobilier, secteur du tourisme (hôtellerie, voyages, guides…), secteur de la restauration y compris les débits de boisson, professions réglementées (du chiffre, du droit, architectes, ingénieurs et vétérinaires), services aux entreprises (formation professionnelle continue, services de recrutement, consultants…), secteur de l’enseignement privé.
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sociaux et médico-sociaux » ne faisant pas appel à des financements publics n’est pas soumis à appel à projets mais doit être autorisé. Cette procédure s’explique par la nécessité de prendre en compte la vulnérabilité du public visé. L’activité de ces établissements et services est une activité réglementée. Ils doivent répondre à des critères de qualité, à des règles d’organisation et de fonctionnement et satisfaire aux démarches d’évaluation prévues au code de l’action sociale et des familles, qu’ils agissent dans un but lucratif ou non.
L’autorisation doit ensuite être confirmée par la « visite de conformité aux conditions techniques minimales d’organisation et de fonctionnement » et aux dispositions du dossier sur la base duquel l’autorisation a été accordée : un décalage justifierait la suspension de l’autorisation
Celle-ci est donnée pour une durée limitée de 15 ans. Son renouvellement est acquis par tacite reconduction sauf si, au moins un an avant l’échéance, et sur le seul fondement de l’évaluation externe obligatoire, l’autorité publique enjoint à l’établissement ou au service de présenter une demande de renouvellement qui sera instruite selon la procédure même d’autorisation initiale.
- Articles L.214-1 du code de l’action sociale et des familles et L.2324-1 du Code de la santé publique.
Toute personne physique ou morale qui organise et gère un accueil collectif de mineurs de moins de six ans doit être autorisée à le faire. L’autorisation est délivrée pour chaque implantation dans la mesure où le président du Conseil général a l’obligation de s’assurer de la conformité du local notamment au regard des règles de sécurité, d’accessibilité et d’hygiène et des conditions de fonctionnement et d’encadrement du service. L’autorisation (ou l’avis, lorsque la demande est formulée par une collectivité publique) est délivrée après étude du dossier, visite des locaux et vérification de leur conformité.
L’autorisation mentionne les modalités de l’accueil, les prestations proposées, les capacités d’accueil et l’âge des enfants accueillis, les conditions de fonctionnement, les effectifs ainsi que les qualifications des personnels. Le but est de contrôler les institutions de façon à s’assurer que les enfants sont accueillis dans les conditions garantissant leur santé, leur sécurité et un cadre éducatif de qualité, notamment au regard des locaux dans lesquels ils sont accueillis, du personnel de l’établissement, du projet pédagogique…Un contrôle a posteriori serait insuffisant pour s’assurer des garanties nécessaires offertes par le gestionnaire.
Les établissements d’accueil des jeunes enfants s’adressent à un public fragile qui nécessite une prise en charge dans un cadre contrôlé par les pouvoirs publics et par du personnel qualifié. Le régime d’autorisation se justifie à ce titre.
- Services d’aide à domicile et de garde d’enfants à domicile
* Régimes d’autorisation (Article L. 313-1-1 du code de l’action sociale et des familles) et régimes d’agrément « qualité » (article L. 7231-1 du code du travail)
Les activités de services d’aide à domicile (hors soins) et d’aide à la mobilité rendus à des personnes fragiles sont soumises à autorisation. Les professionnels disposent d’un choix entre le régime de l’autorisation du code de l’action sociale et le régime de l’agrément qualité du code du travail. Cette autorisation est justifiée par les raisons suivantes :
- il s’agit de personnes vulnérables (personnes âgées en situation de perte d’autonomie, personnes handicapées, familles avec enfants rencontrant des difficultés …), qui ne sont pas en état de s’assurer elles-mêmes de la qualité des services offerts ;
- les services sont délivrés au domicile privé des destinataires du service : l’intervenant est seul au domicile avec la (ou les) personne aidée sans regard extérieur, ce qui induit un risque d’intrusion et pas de possibilité de contrôle a posteriori sur place par les autorités habilitées pour contrôler, car le lieu d’intervention est un domicile privé, contrairement aux établissements ;
- le service apporté consiste en une aide directe à la (ou les) personne (et non d’entretien du cadre de vie), susceptible d’attenter à son intégrité physique et morale ;
- pour ces services, il existe des raisons impérieuses d’intérêt général (notamment d’ordre public, de santé publique et de protection des consommateurs) justifiant l’existence d’une autorisation obligatoire
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et des exigences auxquelles sont soumis les opérateurs, qui sont proportionnées à l’objectif d’intérêt général poursuivi.
Le régime de l’autorisation du code de l’action sociale, réformé dans le cadre de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 mentionnée supra est conforme à la directive. Le régime de l’agrément qualité est en cours de réforme afin de supprimer les exigences interdites de la condition d’activité exclusive, de forme juridique obligatoire, et de siège social sur le territoire national. Le régime de l’agrément simple qui ouvre le droit à des avantages fiscaux et sociaux sera transformé en régime déclaratif.
􀂾
Agents immobiliers
La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce prévoit à l’article 3 que les activités d’agents immobiliers ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d’une carte professionnelle qui n’est délivrée que sous les conditions cumulatives :
- d’aptitude professionnelle ;
- de moralité ;
- d’une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectés à ce dernier ;
- d’une assurance de responsabilité professionnelle.
Le décret n°72-678 du 20 juillet 1972 fixant les conditions d’application de la loi du 2 janvier 1970 prévoit les modalités de délivrance de la carte professionnelle, les conditions d’aptitude professionnelle et des dispositions concernant la garantie financière et l’assurance de responsabilité civile professionnelle.
􀂾
Agents de voyage
La loi 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques a adapté la règlementation applicable en matière d’organisation et de vente de voyages et de séjours. Les quatre régimes d’autorisation antérieurs (licence, habilitation, agrément et autorisation) pour les ventes de voyage ont été supprimés et remplacés par un régime unique d’immatriculation à un registre public national. Conformément aux dispositions de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, les agents de voyage ne sont plus tenus d’exercer de façon exclusive leur activité. Afin d’assurer un haut niveau de protection du consommateur, les professionnels qui se livrent ou apportent leur concours à des opérations consistant en l’organisation ou la vente de voyages ou de séjours doivent disposer, s’ils s’établissent, d’une garantie financière, d’une assurance de responsabilité civile professionnelle et répondre à des conditions d’aptitude professionnelle.
􀂾
Hôtellerie:
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a supprimé l’autorisation d’exploitation commerciale qui existait auparavant pour les hôtels.
La loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 crée quant à elle les conditions d’une modernisation de l’offre touristique par la réforme du classement hôtelier (qui se traduit par l’attribution d’étoiles). Ce classement demeure volontaire. Des organismes accrédités par l’instance nationale d’accréditation mentionnée à l’article 137 de la loi du 4 août 2008 précitée se chargent désormais des visites dans les établissements. L’intervention dans le déroulement de cette procédure de classement des commissions départementales de l’action touristique, commissions à caractère consultatif où pouvaient être représentés des opérateurs concurrents, a été supprimée.
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􀂾
Architectes
Un architecte ou une société d’architecture, pour s’établir en France, doit s’inscrire au tableau de l’Ordre des architectes. Cette inscription atteste de l’obtention du diplôme, du respect de la déontologie et de la souscription de l’assurance. La profession d’architecte est une profession réglementée au sens de la directive 2005/36 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles. S’il s’agit d’une société d’architecture, celle-ci doit remplir les conditions exigées par la loi sur l’architecture.
Ce régime d’autorisation est destiné à garantir l’indépendance des architectes et est justifié par l’intérêt du destinataire du service, la protection du consommateur, la sécurité publique, la santé publique, la protection de l’environnement urbain et la protection des objectifs de politique culturelle. En effet, l’architecture, discipline de création culturelle et d’innovation, a un impact important sur la dimension culturelle des villes. L’architecte est le seul à réunir les trois conditions indispensables pour qu’une mission de projet de construction soit correctement remplie : – il détient des compétences techniques, puisque titulaire d’un diplôme ou reconnu qualifié par l’Etat; – il est compétent en matière de droit de l’urbanisme, l’architecte étant le partenaire obligé de l’Administration en cas de demande de permis de construire supérieur à 170 mètres carré; – il est solvable, condition essentielle pour assumer la responsabilité professionnelle découlant de l’exécution de la mission de projet de construction. La construction de tout bâtiment se doit de répondre à des normes esthétiques, techniques et de sécurité publique strictes afin d’obtenir des constructions suffisamment fiables, ne mettant pas en danger la sécurité publique des personnes. Il est important de noter que des travaux supervisés, entre autres, par un architecte, peuvent être à l’origine d’incidents-voire d’accidents-, nécessitant l’intervention de la justice afin qu’elle ordonne une évacuation et une démolition de l’immeuble «en raison du danger couru par la sécurité publique ». De même, et avant toute réalisation de bâtiments, les choix d’implantation, les systèmes constructifs ou les matériaux peuvent engendrer des risques pour la santé publique dans la mesure où leur utilisation présenterait un danger pour les consommateurs au regard des normes sanitaires communautaires. L’architecte concourt également au respect de l’environnement. Celui-ci doit prendre en compte l’état de l’environnement et le cas échéant, les risques environnementaux afin d’éviter tous dommages sur l’environnement.
4.3.
Les exigences les plus importantes listées dans l’article 15 dans les secteurs identifiés comme des priorités pour l’évaluation mutuelle ou dans les domaines que vous considérez importants
􀂾
Formes juridiques
Pour un certain nombre d’activités, il est apparu que la constitution sous certaines formes juridiques ne serait pas appropriée. En particulier, pour certaines professions dans lesquelles la finalité commerciale est tempérée par une série d’obligations professionnelles et déontologiques, il a semblé nécessaire et adéquat de limiter les formes juridiques sous lesquelles ces professions peuvent être exercées.
A titre d’exemple de ces problématiques, certaines professions peuvent être citées : ainsi, actuellement, les professionnels de l’expertise comptable ne peuvent exercer leur activité que sous certaines formes juridiques limitativement énumérées (sociétés civiles, sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée, association de gestion et de comptabilité, en application des articles 6, 7 et 7 ter de l’ordonnance n°45-2138 du 19 septembre 1945, société d’exercice libéral en application de la loi n°90-1238 du 31 décembre 1990 ou encore société de participations financières des professions libérales en application de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001). La réforme inscrite dans le projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services prévoit de n’interdire, pour l’exercice de la profession, que les seules formes de sociétés conférant la qualité de commerçant. 2
2 fiche IPM 925135210052134209 8
En ce qui concerne l’activité d’agent artistique, actuellement soumise à des incompatibilités liées à la forme juridique que peut prendre l’exercice de l’activité (interdiction d’être en société anonyme et en société en commandite par action), il est prévu d’ouvrir l’activité d’agent artistique à toute entité juridique (cf. article 12 du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services).
􀂾
Détention de capital
De la même façon, les impératifs d’indépendance professionnelle et d’exercice déontologique de certaines professions ont justifié, dans certains cas et selon les problématiques propres à chaque profession, des exigences de limitation de la détention de capital propres à assurer la protection nécessaire de ces intérêts. Pour les sociétés d’exercice libéral, la loi du 4 août 2008 a porté la part maximum du capital pouvant être détenu par des tiers à 49% contre 25 % auparavant, sauf pour les professions de santé et les professions juridiques.
􀂾
Les tarifs obligatoires minimum et/ou maximum que doit respecter le prestataire
- Agents artistiques
Les sommes que les agents artistiques peuvent percevoir en rémunération de leurs services de placement et en remboursement des frais exposés par eux font l’objet de tarifs fixés par voie réglementaire.
Dans l’article 12 du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services, il est prévu de ne pas opposer le plafond de rémunération au prestataire intervenant en libre prestation de services.
- Agents sportifs
La rémunération d’agent sportif établi en France ne peut excéder 10% du contrat conclu entre un sportif professionnel et son employeur. Ce montant est communément imposé par les fédérations internationales qui réglementent la profession d’agent.
Les sportifs peuvent constituer pour une part d’entre eux, et notamment les plus jeunes, une population fragile qu’il convient de protéger en garantissant que leurs revenus ne seront pas captés par leur agent.
Un projet d’amendement législatif prévoit la suppression de cette limitation de rémunération pour les agents exerçant en libre prestation de services.
4.4.
Les exigences les plus importantes des activités pluridisciplinaires des professions réglementées ou dans les domaines de la certification, du contrôle technique.
􀂃 Experts fonciers
Afin de garantir leur indépendance, il est apparu indispensable de rendre incompatible la profession d’experts forestiers et fonciers agricoles avec toute profession consistant à acquérir de façon habituelle des biens mobiliers ou immobiliers en vue de leur revente. Cette incompatibilité est, en outre, de nature à garantir l’équité des transactions commerciales. En revanche, la suppression de l’incompatibilité avec les charges d’officiers publics et ministériels est à l’étude.
􀂃Experts automobiles
Afin d’éviter tout conflit d’intérêt pouvant nuire à la nécessaire impartialité de l’expert en automobile intervenant en tant que garant de la sécurité routière, est incompatible avec l’exercice de cette 9
profession règlementée la détention d’une charge d’officier public ou ministériel, l’exercice d’activités touchant à la production/vente/réparation de véhicules, l’exercice de la profession d’assureur, et l’accomplissement d’actes de nature à porter atteinte à son indépendance (article L326-6 du code de la route).
􀂃Diagnostic immobilier
Le diagnostiqueur immobilier ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance ni avec le propriétaire ou son mandataire qui fait appel à lui, ni avec une entreprise pouvant réaliser des travaux sur les ouvrages, afin de prévenir tout conflit d’intérêt et tout risque que pourrait supporter, in fine, les destinataires du service (article L271-6 du code de la construction et de l’habitation). Le diagnostic immobilier n’est pas un régime d’autorisation général. En effet, l’obligation qui pèse sur le destinataire du service de faire appel à un diagnostiqueur certifié ne se rencontre que dans certaines situations et pour certains diagnostics. Dès lors, les incompatibilités ne touchent que certaines prestations de diagnostic immobilier.
􀂃Contrôle technique d’ascenseurs, de la construction
L’article L111-25 du code de la construction et de l’habitation prévoit que l’activité de contrôle technique est incompatible avec l’exercice de toute activité de conception, d’exécution ou d’expertise d’un ouvrage. Ces restrictions sont justifiées dans la mesure où les organismes peuvent être appelées à participer à la construction de l’ouvrage objet de la mission du contrôleur technique, qui se retrouverait ainsi en situation de conflit d’intérêt.
􀂃Métrologie
La métrologie légale recouvre l’ensemble des règles que l’Etat impose concernant les instruments de mesure (balances, pompes à essence…), afin d’assurer la protection des consommateurs et la loyauté des échanges commerciaux.
Les opérations de contrôle technique ont été confiées à des organismes qui doivent être désignés ou agréés par les pouvoirs publics. Ces organismes doivent pour cela respecter des critères de qualité, de compétence, d’indépendance et d’impartialité
4.5.
Les exigences s’appliquant spécifiquement aux prestataires de services établis dans d’autres Etats membres et fournissant des services dans votre pays.
􀂃 Contrôle technique de la construction
Par dérogation à l’agrément prévu en France, le contrôleur technique ressortissant d’un autre Etat de la Communauté européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen et légalement établi dans un de ces Etats est tenu préalablement à des prestations temporaires et occasionnelles en France d’informer l’autorité administrative compétente par une déclaration permettant d’apporter la preuve de ses qualifications professionnelles (article L111-25 du code de la construction et de l’habitation).
􀂃 Agent immobilier,
En matière de libre prestations de services, l’article 8-1 de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce prévoit une déclaration préalable auprès du préfet.
Le décret n°72-678 du 20 juillet 1972 fixant les conditions d’application de la loi du 2 janvier 1970 prévoit que la déclaration préalable est accompagnée notamment de la justification d’une garantie 10
financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposées par les clients et spécialement affectés à celui-ci et de la justification d’une assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle.
􀂃 Agent de voyage
En matière de libre prestation de services, l’article L. 211-21 du code du tourisme (issu de la loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques) prévoit une déclaration préalable auprès de la commission d’immatriculation mentionnée à l’article L. 141-2 dudit code.
Le décret n°2009-1650 du 23 décembre 2009 fixant les conditions d’application de la loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 prévoit que la déclaration préalable est notamment accompagnée d’une attestation de garantie financière permettant le remboursement des fonds reçus au titre des forfaits touristiques et des services énumérés à l’article L. 211-1 du code du tourisme qui ne portent pas uniquement sur un transport et d’une information sur la couverture par une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle (article R.211-51).
􀂃 Tatouage / perçage
Dans le cas d’activités permanentes, le déclarant (« l’exploitant ou le propriétaire des lieux dans lesquels la ou les techniques sont mises en oeuvre ou la personne qui met en oeuvre la ou les techniques ») doit effectuer une déclaration préalablement au démarrage de l’activité, au préfet du département du lieu principal dans lequel cette activité sera exercée. Pour la mise en oeuvre d’activités de tatouage et de perçage pour une durée n’excédant pas cinq jours ouvrés (par exemple, lors de rassemblements et manifestations dans des salons et foires), le déclarant est obligatoirement l’organisateur de la manifestation. Il effectue la déclaration auprès du préfet du département du lieu de mise en oeuvre de l’activité, en mentionnant notamment le lieu et les dates de mise en oeuvre des techniques. Lorsqu’il s’agit d’une manifestation ponctuelle, à défaut d’une salle technique, la réglementation prévoit l’aménagement d’un poste de travail séparé du public par une barrière physique afin de limiter les risques de projection.
Le code de la santé publique soumet la mise en oeuvre des techniques à une formation préalable aux règles d’hygiène et de salubrité (les diplômes qui dispensent de la formation – doctorat d’Etat en médecine ou DU d’hygiène hospitalière – ainsi que les titres de formation reconnus comme équivalent dans l’Union européenne – Directive 2005/36/CE – sont précisés par arrêtés).
4.6.
Les régimes d’autorisation les plus importants qui s’appliquent indistinctement aux prestataires de services en LE et en LPS.
L’examen des régimes d’autorisation au regard des critères prévus par la directive a conduit au maintien de certaines exigences pour des raisons d’intérêt général supérieur, notamment en lien avec la santé et la sécurité publiques.
􀂃 Déménageurs
Une entreprise de déménagement qui pour exécuter un contrat effectue un transport routier est considérée comme un transporteur routier de déménagement et doit à ce titre s’inscrire au registre des transporteurs. A contrario, si l’opération de déménagement ne comprend pas de prestation de transport, aucune obligation d’inscription au registre ne s’applique (article 8-1 de la loi n° 82-1153).
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􀂃Accueils collectifs de mineurs de plus de six ans à caractère éducatif
Textes applicables : articles L.227-4 et R.227-2 du code de l’action sociale et des familles
Déclaration obligatoire pour toute personne organisant l’accueil de mineurs et pour toute personne assurant la gestion de locaux hébergeant des mineurs en France.
Cette déclaration permet une vérification a priori de la moralité des personnes en contact avec les mineurs accueillis.
􀂃Manifestations sportives sur les voies publiques
Le régime d’autorisation est justifié par la possibilité pour le préfet d’ajouter dans l’autorisation des mesures de sécurité supplémentaires. Il n’existe pas de régime spécifique d’établissement pour un organisateur de manifestation sportive.
Le régime porte sur des conditions de sécurité de la manifestation que doit satisfaire l’organisateur : parcours, horaires, règles de sécurité… qui sont indépendantes de la modalité de l’exercice de l’activité, libre prestation de services (LPS) ou liberté d’établissement (LE).
Il n’y a donc pas à distinguer, pour ce régime d’autorisation, selon que la manifestation soit organisée en LPS ou en LE.
􀂃Installation de bronzage
Le régime d’agrément des organismes de contrôle des installations de bronzages se justifie pour des raisons de santé publique. Le maintien des exigences imposée en LE et en LPS témoigne des préoccupations de la France liées à l’exposition aux ultraviolets que ce type d’appareils peut induire et aux effets sanitaires consécutifs prévisibles. Des effets cancérogènes et non cancérogènes peuvent en effet être distingués. La réglementation française est inspirée des recommandations émises par l’Organisation mondiale de la santé en 2003. Le contrôle technique a permis de constater un effet positif sur la conformité des installations. Il est à noter une nette amélioration de la conformité des installations entre les installations subissant leur première visite et celles ayant déjà bénéficié d’un contrôle au cours des années précédentes (2 ans avant, au plus). Dans le cas présent, seul un contrôle à priori de ce type d’installation permet d’atteindre efficacement l’objectif d’intérêt général poursuivi, à savoir : la protection de la santé publique.
5.
Est-ce que toutes les modifications législatives et réglementaires envisagées ont été adoptées? Si non, indiquer les principales modifications envisagées, leur état d’avancement (projet de loi ou proposition de loi soumis au Parlement, projet de décret soumis au Conseil d’Etat, etc), et si possible la date d’adoption prévue.
5.1.
Textes législatifs en cours d’examen devant les Assemblées :
􀂾
La proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit réforme un grand nombre d’activités relevant du champ de la directive et précisées ci dessous. Elle a été adoptée en 1ère lecture à l’Assemblée Nationale le 2 décembre et 2009. Elle comprend les réformes suivantes :
􀂃Auto-école:
La proposition de loi prévoit de supprimer la condition d’expérience professionnelle en matière d’enseignement de la conduite pour l’exploitation et la gestion de droit ou de fait d’un établissement
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d’enseignement de véhicules terrestres à moteur ainsi que l’animation des stages de sensibilisation à la sécurité routière (article L213-3 du code de la route). Les exigences de qualification professionnelle continueront toutefois de s’imposer aux enseignants eux-mêmes.
􀂃Personnel navigant professionnel de l’aéronautique civile
Les différences de traitement (procédure d’inscription sur un registre) entre les navigants de nationalité française et les navigants communautaires ou ressortissants d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou à tout accord ayant la même portée (articles L421-4 et suivants du code de l’aviation civile) seront abrogées.
:􀂃Géomètre expert
Il est prévu de réformer le caractère accessoire et occasionnel des activités immobilières des géomètres experts et d’offrir aux libres prestataires de services la possibilité de constituer des sociétés de géomètres experts avec des géomètres experts inscrits à l’Ordre.
􀂃Le droit des destinataires
La proposition de loi introduit respectivement dans le code de commerce et dans le code de la consommation les dispositions nécessaires à la transposition en droit national des obligations d’information du prestataire de services à l’attention des destinataires (professionnels et consommateurs) prévues par l’article 22 de la directive « services ».
Hormis le prix et les caractéristiques essentielles du service proposé, il n’y a pas dans notre droit national de dispositif d’information des consommateurs, complet et d’application générale, portant sur les services préalablement à leur exécution. Il n’existe en ce domaine que des règles sectorielles (cas des services commandés par un consommateur dans le cadre d’une vente à distance), pour lesquels des obligations d’informations précontractuelles détaillées sont déjà prévues.
S’agissant des professionnels qui seraient eux-mêmes dans la position de clients, les exigences d’information sont encore moins développées que pour les consommateurs.
La mise à disposition des destinataires de services des informations prévues par l’article 22 de la directive constituera un facteur favorable au développement de la concurrence par la possibilité d’une comparaison objective des différentes offres de services proposées dans toutes leurs composantes.
􀂃Agence de mannequins
En ce qui concerne l’activité de placement de mannequins à titre onéreux (articles L.7123-11 et suivants du code du travail), la proposition de loi prévoit :
1- d’introduire, à la place du système d’autorisation sous forme de licence délivrée par l’autorité administrative, un système déclaratif pour les agences intervenant dans le cadre de la libre prestation de service.
2- de supprimer toutes les incompatibilités professionnelles pour salariés, dirigeants et associés des agences intervenant dans le cadre de la libre prestation de services.
􀂃 Licence d’entrepreneur de spectacles
La proposition de loi introduit un régime spécifique dans le cadre de la libre prestation de services. En effet, la demande de licence pour la durée des représentations imposée aux prestataires établis légalement dans un pays de l’Union européenne ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen est remplacée par une déclaration auprès des autorités compétentes.
􀂃 Dispositifs en matière agricole
Les modifications du code rural visent à supprimer plusieurs formalités d’agrément et à y substituer une déclaration. Elles portent notamment sur l’activité de toilettage des chiens et des chats, les activités relatives à la reproduction animale, l’agriculture raisonnée et les collecteurs de céréales et d’oléagineux.
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􀂃 Installations funéraires
La proposition de loi vise à transformer l’actuel dispositif d’agrément des installations techniques funéraires prévu par le code général des collectivités territoriales en dispositif d’accréditation. Ce régime aura pour conséquence de permettre une clarification des conditions d’accès à l’exercice de ces activités. Le nombre restreint d’établissements en capacité d’effectuer ces contrôles ne nécessitait pas en effet, jusqu’ici, la détermination de normes permettant d’accéder à ces activités. L’ouverture des services dans le marché intérieur par le biais de la transposition de la directive 2006/123/CE constitue l’occasion de clarifier ces normes.
􀂃 Diagnostics et contrôles relatifs au plomb
La mesure relative aux conditions entourant l’exposition au plomb introduite par la proposition de loi vise à simplifier, conformément aux principes de la directive services, les procédures de reconnaissance des compétences des opérateurs qui effectuent les diagnostics de repérage de plomb dans l’habitat et les contrôles après travaux, tout en maintenant un niveau de confiance des services de l’Etat et des communes dans les prestations de ces opérateurs au vu des enjeux sanitaires, économiques et sociaux des mesures d’urgence qui en découlent. La proposition de loi transforme l’actuel dispositif d’agréments des opérateurs de diagnostic et de contrôle de risques d’exposition au plomb dans l’habitat au profit d’un régime d’accréditation. La suppression de l’agrément au profit d’un dispositif d’accréditation dont l’équivalence européenne peut être facilement rapportée permet notamment à un organisme accrédité de concourir aux marchés des autres Etats membres de l’Union européenne.
􀂾
Le projet de loi aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services contient des réformes de certaines professions et comporte des dispositions à caractère transversal notamment en matière de coopération administrative. Il a été déposé à l’Assemblée nationale le 29 juillet 2009.
􀂃 Professionnels de l’expertise-comptable
Le projet de loi comporte les dispositions suivantes :
1°) l’admission de nouveaux actionnaires dans les sociétés d’expertise comptable ne sera plus soumise à agrément.
2°) L’article 22 de l’ordonnance de 1945 précitée prévoit une incompatibilité de fonctions avec tout acte de nature à entacher l’indépendance du professionnel. En particulier, sont interdits les actes de commerce. Cette incompatibilité concerne également les conjoints des membres de l’ordre, les employés salariés et toute personne ayant des liens ou intérêt substantiels avec les membres de l’ordre sont soumis aux mêmes interdictions.
Le projet propose de supprimer cette interdiction dès lors que ces actes de commerce sont effectués à titre accessoire, dans le strict respect des normes professionnelles.
En outre, les professionnels pourraient consacrer leur activité en majeure partie à des travaux concernant une seule entreprise.
􀂃 Activité d’agent artistique
L’objet de l’activité d’agent artistique est le placement des artistes du spectacle. Cette activité est soumise à la délivrance d’une licence d’agent artistique, attribuée après avis d’une commission consultative. Le projet de loi prévoit que la licence d’agent artistique soit remplacée par une inscription sur un registre.
La réforme permettra notamment d’éviter le contournement de l’ancienne législation en évitant que les agents artistiques se délocalisent dans les autres pays de l’Union européenne où la réglementation est plus souple voire inexistante.
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􀂃 Organismes privés de placement
L’activité de placement consiste à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher les offres et demandes d’emploi, sans que la personne assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d’en découler.
Lorsque le placement à titre lucratif est l’activité principale ou exclusive de l’organisme de droit privé (organisme de placement privé), celui-ci doit en faire la déclaration préalable auprès de l’autorité administrative et lui adresser un bilan annuel d’activité.
L’exercice à titre lucratif du placement est exclusif de toute autre activité à but lucratif à l’exception de l’activité de mise à disposition de personnels (entreprises de travail temporaire), de l’activité de conseil en recrutement, ou de conseil en insertion professionnelle. Cette exigence conduit à exclure les organismes dont l’activité ne peut être assimilée, ou difficilement, à l’une de ces trois activités précitées, comme les organismes de formation et certains opérateurs de statuts divers.
Le projet de loi prévoit d’ouvrir l’activité de placement à l’ensemble des organismes privés ou publics. Par ailleurs, cette activité ne sera plus conditionnée à l’exercice d’une autre activité complémentaire. Tout organisme pourra exercer l’activité de placement, indépendamment de son ou ses activité(s) principale(s) ou accessoire(s), sous réserve que ses statuts le lui permettent.
􀂾
Le projet de loi portant fusion des professions d’avocats et d’avoués
Le projet de loi portant réforme de la représentation actuelle devant les cours d’appel prévoit la fusion des professions d’avoué et d’avocat. La réglementation de la profession d’avoué n’est pas compatible avec les dispositions de la directive services sur la liberté d’établissement des prestataires, en particulier en ce qui concerne le régime d’autorisation et la limitation du nombre des offices. Le texte a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale le 6 octobre 2009 puis au Sénat le 22 décembre 2009. Il doit être examiné en deuxième lecture par l’Assemblée nationale et devrait être adopté au cours du premier semestre 2010.
􀂾
La proposition de loi sur les Sociétés de ventes volontaires
La proposition de loi de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques vise à supprimer le régime d’autorisation préalable et d’agrément par le Conseil des ventes volontaires au profit d’une simple déclaration des prestataires de services. L’obligation d’exercer sous une forme juridique spécifique et la limitation de la pluridisciplinarité des prestataires de services sont également supprimées afin de mettre la réglementation nationale en conformité avec la directive services. Le texte de loi a été adopté en première lecture au Sénat le 28 octobre 2009.
􀂾
La proposition de loi portant fusion des conseils en propriété industrielle et des avocats
La proposition de loi relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées comporte des dispositions prévoyant la fusion de la profession de conseil en propriété industrielle avec celle d’avocat. Elle a été adoptée par le Sénat en 1ère lecture et est déposée à l’Assemblée nationale.
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La proposition de loi relative aux agents sportifs
La proposition de loi visant à encadrer la profession d’agent sportif qui prévoit notamment l’adaptation des dispositions relatives à la licence d’agent sportif et l’exercice de la profession afin d’assurer sa compatibilité avec le droit communautaire a été adoptée par le Sénat en 1ère lecture et est déposée à l’Assemblée nationale.
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16
5.2.
Textes réglementaires en cours
Pour les activités relevant du ministère de l’agriculture et de la pêche, un projet de décret dont la publication est prévue dans le courant du premier trimestre 2010 comprend des mesures concernant notamment l’exercice de la profession vétérinaire et celles concernant les experts forestiers, fonciers et agricoles.
Pour les activités qui relèvent du ministère chargé de l’écologie, de l’énergie du développement durable et de la mer, un projet de décret portant diverses mesures réglementaires de transposition de la directive services a été transmis au Conseil d’Etat le 30 décembre 2009. Ce projet supprime les exigences interdites tenant à une condition de résidence sur le territoire national (cas du traitement des déchets contenant du PCB) et tend à faciliter le développement économique d’activités de services en supprimant notamment des exigences de capacité financière (courtier de fret fluvial et commissionnaire de transport) et en simplifiant les procédures applicables en matière d’accès et d’exercice temporaire de l’activité sur le territoire national pour des prestataires de services communautaires (courtier de fret fluvial).
Plusieurs textes réglementaires concernant des activités diverses sont en cours d’adoption :
􀂃 décret sur l’immatriculation au registre spécial des agents commerciaux en vue de simplifier les formalités opposables aux ressortissants communautaires ;
􀂃 décret sur l’évolution de divers régimes relevant du code du travail relatifs à des organismes de contrôle et de vérification en vue de réformer les conditions d’exercice de l’activité applicables aux prestataires nationaux et communautaires ;
􀂃 arrêté sur les bureaux de vérification évaluant la conformité des chapiteaux, tentes et structures aux règles de sécurité.
Enfin, les dispositions législatives en cours d’adoption présentées ci-dessus donneront lieu à des textes réglementaires d’application qui ont d’ores et déjà été rédigés.


Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément

Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément dans Chronologie pdf Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément

Paris, le 18 janvier 2010.

Le Premier ministre à Monsieur le ministre d’Etat, Madame la ministre d’Etat, Mesdames et Messieurs les ministres, Mesdames et Messieurs les secrétaires d’Etat, Monsieur le haut-commissaire

Annexes : cinq.

Références :

Circulaires du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’Etat aux associations et n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannuelles d’objectifs.

La deuxième conférence de la vie associative (CVA) s’est tenue le 17 décembre 2009 autour de trois thèmes : sécurisation, reconnaissance et développement. Cet événement est une étape importante dans la consolidation du dialogue entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations, et dans la clarification et la sécurisation des relations, notamment financières, entre pouvoirs publics et monde associatif.

Les travaux préparatoires à la conférence de la vie associative ont en effet mis en évidence les attentes et les propositions formulées par le monde associatif sur deux points :

― clarifier et sécuriser le cadre juridique des relations financières entre les pouvoirs publics et les associations, notamment au regard de la réglementation européenne relative aux aides d’Etat ;

― simplifier les démarches effectuées par les associations dans le cadre des procédures d’agrément.

Sur ces deux points, le Gouvernement a pris lors de la conférence du 17 décembre 2009 des engagements qui doivent permettre de donner plus de dynamisme à la vie associative et que je souhaite vous voir décliner avec chacune des administrations placées sous votre autorité.

1. Clarification des règles relatives aux relations financières

entre les collectivités publiques et les associations

Les associations ont demandé une doctrine claire et partagée entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations sur le champ respectif des subventions et des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets.

Une première réponse à cette demande a été apportée dès la conférence de la vie associative sous la forme d’une note, complémentaire de la nouvelle convention pluriannuelle d’objectifs et destinée à rappeler des règles simples, accessibles à tous, et à dissiper quelques confusions.

Cette note, jointe à la présente (annexe I) et que je vous engage à diffuser auprès de vos services et partenaires, ne prétend pas clore l’exercice de définition d’un cadre de références complet pour clarifier et sécuriser les relations financières entre collectivités publiques et associations. Elle constitue la première étape de cette démarche de clarification dont je souhaite qu’elle se poursuive, au cours du premier trimestre de l’année 2010, avec vos services, en concertation avec les associations et les représentants des collectivités territoriales et avec l’appui du secrétariat général des affaires européennes (SGAE).

2. Sécurisation des conventions d’objectifs

A l’issue de travaux interministériels approfondis et de consultations des représentants des collectivités territoriales et des associations, un modèle unique de convention d’objectifs, annuelle ou pluriannuelle, a été élaboré pour constituer un nouveau cadre de référence pour la délivrance de subventions aux associations (annexe II). A cette convention est associé un nouveau formulaire « dossier de demande de subvention ».

Cette nouvelle convention de financement simplifiera les démarches des associations. Elle a été élaborée avec le souci de prendre en compte les différentes exigences juridiques applicables, d’origine nationale ou communautaire. Elle devra être mise en œuvre dès réception de la présente circulaire et vous permettra notamment d’engager le prochain cycle de conventionnement triennal. Je vous rappelle à cet égard que le dispositif de garantie de financement prévu par ma circulaire n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannuelles d’objectifs est maintenu.

Le nouveau modèle de convention d’objectifs est accompagné d’un manuel d’utilisation, à l’usage des administrations et des associations, destiné à faciliter l’établissement du dossier de demande de subvention et la rédaction de la convention (annexe IV).

Le dossier de demande de subvention a été révisé et figure en annexe III à la présente circulaire. Le nouveau formulaire CERFA, en cours d’enregistrement, sera disponible d’ici à la mi-janvier sur le site internet www.associations.gouv.fr. Il devra être utilisé par l’ensemble des administrations de l’Etat et par les établissements publics sous leur tutelle.

Il convient également d’encourager les collectivités territoriales et leurs établissements publics à l’utiliser ou à s’en inspirer, notamment lorsqu’elles financent des actions conjointement avec les services de l’Etat ou ses établissements publics. Le haut-commissaire aux solidarités actives contre la pauvreté, haut-commissaire à la jeunesse, adressera une circulaire aux préfets en ce sens.

Ce dossier sera intégré dans le nouveau dispositif de demande de subvention en ligne accessible sur le site internet www.mon.service-public.fr. Ce guichet unique, qui sera expérimenté au cours du premier semestre avant d’être généralisé, permettra progressivement d’éviter aux associations subventionnées par plusieurs administrations de l’Etat d’avoir à fournir plusieurs dossiers successifs. Cet outil permettra au surplus de faciliter la gestion des aides publiques aux associations, un rapport annuel sur ce sujet devant être communiqué à la Commission européenne. Il sera articulé avec le Registre national des associations (RNA) et le Journal officiel « Associations » pour en faciliter la saisie.

3. Simplification des démarches des associations

dans le cadre des procédures de délivrance d’agrément

Afin de simplifier les démarches des associations qui sollicitent plusieurs agréments, j’ai décidé de mettre en place un tronc commun d’agrément comprenant trois critères, détaillés dans l’annexe V à la présente circulaire : objet d’intérêt général, mode de fonctionnement démocratique et transparence financière.

Chaque ministère instruisant une première demande d’agrément examinera les éléments constituant ce tronc commun et fera apparaître leur validation dans le Répertoire national des associations.

La validation par un ministère de ces critères s’imposera à l’ensemble des autres administrations de l’Etat. Ainsi, une association ayant satisfait à ce socle commun n’aura plus à fournir ces éléments d’information, sauf en cas de modification de ceux-ci, lorsqu’elle sollicitera un autre agrément.

La validation de ce tronc commun ne remet pas en cause la compétence des différents départements ministériels concernés pour délivrer des agréments ou habilitations spécifiques. Ces parties spécifiques ― et elles seules ― feront l’objet d’un examen particulier par chaque département ministériel concerné, au regard de ses enjeux propres.

Cette démarche de simplification administrative permettra la mise en place, dans les prochains mois, d’une procédure dématérialisée de demande d’agrément.

*

* *

La mise en œuvre des mesures de sécurisation et de simplification des conditions d’intervention des associations participera pleinement de la reconnaissance de l’action des associations et de l’essor du mouvement associatif auquel le Gouvernement a réaffirmé son attachement lors de la conférence de la vie associative.

Je vous demande donc de veiller à l’application de ces mesures au sein des services placés sous votre autorité ou votre tutelle.

Annexe

AN N E X E S

A N N E X E I

RAPPELS SUR LES RÈGLES ENCADRANT LES RELATIONS FINANCIÈRES DES COLLECTIVITÉS PUBLIQUES AVEC LES ASSOCIATIONS

Les associations à but non lucratif manifestent régulièrement leur inquiétude sur les conséquences d’un cadre juridique, en bonne part d’origine communautaire, dont les concepts et la terminologie, parce qu’ils mettent en cause ou transcendent des définitions ou des distinctions traditionnellement établies dans le débat public national, sont parfois perçus comme attentatoires à la spécificité de l’engagement associatif, voire à son développement.

De fait, un nombre croissant d’activités exercées par les associations entrent dans le champ d’application du droit communautaire, notamment parce qu’elles sont considérées comme étant de nature économique. Cette situation a soulevé une série de questions d’ordre pratique et d’interprétation, s’agissant notamment des règles relatives aux aides d’Etat et à la passation des marchés publics.

Cette inquiétude se cristallise sur le recours aux procédures d’appel d’offres, notamment dans des champs, tel le champ social, où la contribution du monde associatif est ancienne, forte et, dans bien des cas, indispensable pour la cohésion sociale. Ces procédures peuvent être ressenties négativement : on les accuse de mettre en avant le principe de concurrence au détriment d’une coopération entre acteurs associatifs et de faire prévaloir une logique de projets répondant au besoin de la collectivité sur le développement associatif.

Les travaux préparatoires à la conférence de la vie associative (CVA) ont ainsi particulièrement mis en évidence la nécessité de clarifier le cadre juridique des relations financières entre pouvoirs publics et associations. Il s’agit à la fois de mieux informer sur le cadre juridique applicable, pour éviter la tentation de l’ignorer ou le risque de s’en écarter par méconnaissance, sans pour autant en faire une interprétation exagérément contraignante, de mieux faire la part entre les hypothèses où un marché doit être passé et celles où il peut être recouru au subventionnement, de manière à éviter des différences de traitement préjudiciables et sécuriser le mode de collaboration entre administrations et associations.

Les associations ont demandé une doctrine claire et partagée entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations sur le recours aux subventions, sur le champ respectif des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets. C’est un travail qui avait été engagé en 2006 avec le Conseil national de la vie associative. C’est un chantier permanent sur lequel les pouvoirs publics au sens large doivent se mobiliser puisque l’Union européenne leur laisse précisément un rôle essentiel et un large pouvoir d’appréciation tant pour la définition des services d’intérêt économique général que pour leur mode d’organisation.

Telle est l’ambition portée par l’un des groupes de travail de la CVA dont le présent document prolonge les conclusions pour rappeler quelques règles simples, accessibles à tous, et éviter quelques confusions sources d’incompréhension dans les relations entre collectivités publiques et associations.

Il ne prétend pas régler de manière définitive l’ensemble des cas de figure ni épuiser le sujet, mais constitue une première étape dans la démarche de définition d’un cadre de références complet pour clarifier et sécuriser les relations financières entre collectivités publiques et associations. Cette démarche se poursuivra au cours du premier trimestre 2010 et fera l’objet d’une concertation avec les associations et les représentants des collectivités territoriales.

Ce document est destiné à l’usage des dirigeants associatifs comme des administrations. Il est complémentaire de la nouvelle convention pluriannuelle d’objectifs présentée à l’occasion de la CVA.

1. La réglementation européenne des aides d’Etat s’applique également aux associations :

Soucieux de garantir la libre concurrence au sein de l’Union, le droit européen interdit les aides publiques soutenant des services ou productions dans des conditions susceptibles d’affecter les échanges entre Etats.

Des aménagements et exceptions sont toutefois prévus par le Traité et ont été progressivement précisés par la jurisprudence européenne puis par la Commission pour prendre en compte et encadrer les aides accordées par les collectivités publiques, nationales ou locales, afin de compenser les charges pesant sur les organismes participant à l’exercice d’activités d’intérêt général.

Cette réglementation dite des « aides d’Etat » (1) s’applique à toute « entreprise » recevant un financement public, dès lors qu’elle exerce une activité « économique » d’intérêt général, et ce quel que soit son statut juridique (associatif ou autre) ou la façon dont elle est financée par la collectivité publique. Ainsi, une association sans but lucratif exerçant une activité économique d’intérêt général et sollicitant un concours financier public sera qualifiée d’entreprise au sens communautaire et soumise à la réglementation des aides d’Etat pour la partie de son activité qui est « économique ». Les règles d’encadrement des aides ne s’appliqueront pas en revanche à sa part d’activité qui serait qualifiée de non économique.

Cette notion « d’activité économique » recouvre, quel que soit le secteur d’activité, toute offre de biens ou de services sur un marché donné :

― le fait que l’activité concernée puisse être de nature « sociale » n’est pas en soi suffisant pour faire exception à la qualification d’activité économique au sens du droit des aides d’Etat ;

― le fait que l’entité susceptible de bénéficier du concours public ne poursuive pas un but lucratif ne signifie pas que les activités qu’elle exerce ne sont pas de nature économique ;

― seules échappent à cette qualification les activités liées à l’exercice de prérogatives de puissance publique ou certaines activités identifiées par la jurisprudence communautaire, comme les prestations d’enseignement public ou la gestion de régimes obligatoires d’assurance.

Dans la pratique, la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être considérées comme des « activités économiques », de sorte que les aides publiques qui y sont apportées doivent respecter la réglementation européenne sur les aides d’Etat.
(1) Régime défini par les articles 86 à 88 du Traité instituant la Communauté européenne, complété et interprété par l’arrêt de la CJCE « Altmark » du 24 juillet 2003 et par le paquet « Monti-Kroes » du 28 novembre 2005.

2. La sécurisation de l’octroi d’une aide publique à une association exerçant une activité économique d’intérêt général peut être assurée en prenant quelques précautions simples :

Par exception, les concours financiers versés sous forme de subventions à une association exerçant une activité économique d’intérêt général qui demeurent inférieurs à 200 000 € (2) sur une période de trois ans ne sont pas qualifiés d’aides d’Etat et ne sont soumis à aucune exigence particulière en matière de réglementation des aides d’Etat.

Ce seuil est apprécié toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre gratuit par les collectivités publiques (mise à disposition de locaux, de personnel ou de matériel…).

Lorsque le concours financier envisagé pour une association exerçant une activité économique d’intérêt général excède 200 000 € sur une période de trois ans, l’octroi de l’aide par la collectivité publique n’est acceptable que s’il peut être regardé comme la compensation d’obligations de service public. Il faut que les conditions suivantes soient réunies :

― l’association est explicitement chargée, par un acte unilatéral (loi, règlement ou délibération d’une collectivité territoriale) ou contractuel, de l’exécution d’obligations de service public (3), clairement définies dans leur consistance, leur durée et leur étendue. Cette exigence est régulièrement désignée sous le vocable de « mandat d’intérêt général » ou « mandatement » ;

― les paramètres sur la base desquels la compensation financière de l’exécution d’obligations de service public est calculée ont été préalablement établis, de façon objective et transparente ;

― la compensation financière versée en regard des obligations ainsi mises à la charge de l’association est à la fois strictement proportionnée aux coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public assurées et périodiquement contrôlée et évaluée par la collectivité pour éviter la surcompensation.

Lorsque ces conditions sont remplies, le concours versé à l’association est compatible avec les exigences du droit de la concurrence qui fondent la réglementation des aides d’Etat. Mais il faut notifier la compensation à la Commission européenne.

Toutefois, cette notification n’est elle-même pas nécessaire :

― si le montant des compensations financières versées à l’association en contrepartie des obligations de service public n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le chiffre d’affaires annuel hors taxes de ladite association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices précédents ; la collectivité publique concernée est alors exonérée de notification préalable de l’aide à la Commission européenne. En ce qui concerne les « entreprises » de logement social, il n’y a aucune limite quant aux montants de la compensation qui est exemptée de notification ;

― ou si l’association a été retenue à l’issue d’une procédure de marché public ou dans le cadre d’une délégation de service public permettant de s’assurer que le service sera offert au moindre coût ; la compensation financière versée à l’association échappe alors purement et simplement à la qualification d’aide d’Etat.
(2) Seuil des aides de minimis établi par le règlement du 15 décembre 2006. (3) La notion « d’obligations de service public » résulte du texte même de l’arrêt Altmark de la Cour de justice des Communautés européennes.

3. Ainsi, la réglementation européenne relative aux aides d’Etat n’impose pas par elle-même le recours à la procédure de passation des marchés publics :

L’exercice d’un mandat d’intérêt général et l’exigence de compensation proportionnée ne limitent pas par eux-mêmes l’autonomie et la liberté d’initiative des associations et restent compatibles avec un financement par subvention.

La notion de mandat est en effet suffisamment flexible pour intégrer les hypothèses dans lesquelles la collectivité publique approuve et finance les propositions émanant du secteur associatif dont elle reconnaît qu’elles répondent à une finalité d’intérêt général. Ainsi, les règles adoptées en 2005 (4) sur le régime des aides d’Etat autorisent les associations à assurer la gestion d’un service d’intérêt économique général, sans que cela n’implique obligatoirement la passation d’un marché public ou d’une délégation de service public.

La subvention peut donc constituer un mode de financement légal dans le cadre d’un service d’intérêt économique général. La collectivité doit simplement définir, dans son acte unilatéral ou contractuel de mandat, la mission de service d’intérêt économique général ainsi que les paramètres pour le calcul de la compensation et les sauvegardes associées.

Lorsque l’on se situe dans le champ de la subvention et que son montant est supérieur à 23 000 € (5), celle-ci doit faire l’objet d’une convention (pluri-)annuelle d’objectifs entre la collectivité publique et l’association.

Le nouveau modèle de convention (pluri-)annuelle d’objectifs proposée dans le cadre de la CVA prend en compte non seulement cette exigence nationale mais également les exigences communautaires de mandatement et d’ajustement de la compensation aux obligations de service public assurées par l’association. Ce modèle sécurise l’allocation de subventions aux associations.

Il n’y a donc pas d’obligation pour la collectivité de recourir au marché public au regard des règles européennes sur les aides d’Etat.
(4) Cf. « paquet Monti-Kroes » du 28 novembre 2005 cité supra. (5) Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

4. … Pour autant, le droit national de la commande publique délimite le recours aux subventions : l’association doit être à l’initiative du projet :

Au regard de la réglementation nationale relative à la commande publique, la subvention caractérise la situation dans laquelle la collectivité apporte un concours financier à une action initiée et menée par une personne publique ou privée, poursuivant des objectifs propres auxquels l’administration, y trouvant intérêt, apporte soutien et aide.

Pour pouvoir prétendre bénéficier d’une subvention, une association doit être à l’initiative du projet qu’elle porte, ce qui recouvre deux cas de figure :

a) Le projet émane de l’association et ne donne pas lieu à contrepartie directe pour la collectivité publique :

Cette condition est remplie si l’association porte un projet dont elle est à l’initiative : ceci signifie qu’elle ne répond pas à un besoin préalablement défini par la collectivité publique, pour le compte duquel elle agirait comme un prestataire rémunéré, avec une contrepartie directe.

Les collectivités publiques ne sont pas tenues de procéder à quelque annonce publique pour verser une subvention à une association. Il n’est donc pas nécessaire de recourir à une publicité préalable. Mais la collectivité publique doit ensuite rendre publiques les subventions qu’elle accorde (loi du 23 mai 2006).

Par exemple, il est admis qu’une collectivité publique puisse accorder une subvention à une association pour organiser une fête du livre, dès lors que cette action est une initiative de l’association et non une manifestation en réalité conçue pour le compte de la collectivité. Une telle initiative privée répond en effet à des objectifs d’intérêt général poursuivis par la collectivité, qui justifient le subventionnement.

b) Le projet développé par l’association s’inscrit dans le cadre d’un appel à projets lancé par une collectivité publique :

En pareille hypothèse, la collectivité lance un appel à projets qui lui permet de mettre en avant un certain nombre d’objectifs lui paraissant présenter un intérêt particulier. Il s’agit de définir un cadre général, une thématique. Les associations sont invitées à présenter des projets s’inscrivant dans ce cadre. Mais ce sont bien elles qui prennent l’initiative de ces projets et en définissent le contenu.

Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n’a pas défini la solution attendue. L’appel à projets ne préjuge en rien de l’ampleur des propositions qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie d’un marché dont le besoin est clairement identifié (il ressort ainsi de la jurisprudence qu’une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d’une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique, constitue une prestation de services effectuée à titre onéreux).

Si la collectivité est à l’initiative du projet, on se situe dans le cadre de la commande publique :

Deux modes d’actions doivent être distingués : le recours aux marchés publics (appel d’offres) et la délégation de service public. Dans les deux cas, une publicité préalable et postérieure est nécessaire.

Le marché public vise à répondre à un besoin de la collectivité et donne lieu à la rémunération d’une prestation.

Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et un opérateur économique, qu’il soit public ou privé, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les distinctions par rapport au champ de la subvention sont les suivantes :

― l’initiative n’appartient pas à l’association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à répondre à un de ses besoins : l’association est alors un prestataire de la collectivité ;

― le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées : une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d’une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique constitue ainsi une prestation de services effectuée à titre onéreux ; en revanche, une association peut être subventionnée pour mener des études dans un domaine donné et des actions de promotion (jurisprudence CODIAC) ;

― le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d’un avantage immédiat.

Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de vue de l’objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d’une délégation de service public, la personne publique confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.

Alors que, pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l’acheteur public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l’exploitation du service.

Le délégataire assume donc une part de risque liée à l’exploitation de ce service public.

Au-delà de ces principes, le Gouvernement conduit des travaux complémentaires pour préciser la ligne de partage entre commande publique et subvention, à la lumière des décisions des juridictions administratives. Les associations et les représentants des élus locaux seront consultés sur ces travaux d’ici à la fin du premier trimestre 2010.

5. La directive dite « services » (6) est sans lien avec la question des subventions aux associations au regard des législations sur les aides d’Etat et la commande publique :

La principale obligation imposée aux Etats membres par la directive « services » consiste à procéder à un examen des procédures d’autorisation et dispositifs d’encadrement spécifiques pour vérifier qu’ils ne portent pas atteinte de façon injustifiée ou disproportionnée à la liberté d’établissement et de prestation de services sur le marché intérieur européen.

La transposition de la directive est en voie d’achèvement en France au travers de projets de lois sectoriels adoptés ou en cours d’examen au Parlement. La France a transmis à la Commission européenne en décembre 2009 la liste des régimes d’autorisation compris dans le champ de la directive.

Les services sociaux mentionnés à l’article 2.2 j de la directive qui sont mandatés par les pouvoirs publics ne figurent pas dans le champ de la directive (7) et ne sont donc pas concernés. Certains régimes d’autorisation auxquels ils sont soumis ont néanmoins été déclarés par la France car ils s’appliquent indifféremment à des activités de services faisant ou non l’objet d’un mandatement (ex. : accueil collectif de mineurs de moins de six ans). Leur compatibilité avec la directive a été justifiée par la France auprès de la Commission européenne.

Le champ et les modalités d’application de la directive services n’ont aucun impact sur les questions évoquées aux points 1 à 4 de la présente annexe (règles relatives au droit de la concurrence dont les aides d’Etat, et règles relatives au droit de la commande publique).

Le point 5 de la présente annexe a été modifié par rapport à la note distribuée lors de la conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 pour tenir compte de la transmission à la Commission européenne à la fin décembre du rapport destiné à déclarer les régimes d’autorisation compris dans le champ de la directive.
(6) Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 sur les services dans le marché intérieur. (7) L’article 2.2 j de la directive exclut de son champ d’application les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat.

A N N E X E I I

Le modèle de convention annexé à la circulaire du Premier ministre n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannelles d’objectifs est remplacé par le modèle ci-après.

MODÈLE DE CONVENTION (PLURI-)ANNUELLE

D’OBJECTIFS AVEC UNE ASSOCIATION

Entre

YYYYY représenté par , et désignée

sous le terme « l’administration », d’une part,

Et

XXXXXX, association régie par la loi du 1er juillet 1901, dont le siège social est situé, , représentée par son (sa) président(e),

et désignée sous le terme « l’association », d’autre part,

N° SIRET :

Il est convenu ce qui suit :

Préambule

Considérant le projet initié et conçu par l’association [Préciser par exemple lutter contre l’illettrisme] conforme à son objet statutaire.

Considérant : [Préciser les références aux objectifs généraux de politiques publiques dans lesquels s’inscrit la convention, par exemple, pour l’Etat, reprise du projet annuel de performance du programme budgétaire d’imputation définissant les missions de service public réalisées directement ou indirectement par l’administration, ou pour une collectivité locale l’intérêt public local (8).

Considérant que le programme d’actions ou l’action [au choix] ci-après présenté(e) par l’association participe de cette politique.
(8) Les articles L. 2121-29, L. 3211-1 et L. 4221-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) fondent une compétence générale des collectivités locales à intervenir dans la mesure où il existe un intérêt public local. La notion d’intérêt public local a été précisée par la jurisprudence. Celui-ci est limité par la loi quand celle-ci attribue la compétence à titre exclusif à une autre collectivité publique (CE 29 juin 2001, commune de Mons-en-Barœul). L’activité d’un organisme à but non lucratif présente un intérêt local si cet organisme poursuit un but d’intérêt public au bénéfice direct des administrés de la collectivité locale. La subvention peut être accordée par référence aux dispositions de l’article L. 1111-2 du CGCT qui dispose que « les communes, les départements et les régions … concourent au développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique, ainsi qu’à la protection de l’environnement et à l’amélioration du cadre de vie… ». L’article L. 1115-1 du CGCT fonde la compétence des collectivités territoriales et de leurs groupements pour mener des actions de coopération et de développement dans le cadre de conventions avec les collectivités locales étrangères et pour mettre en œuvre ou financer des actions d’urgence à caractère humanitaire.

Article 1er

Objet de la convention

Par la présente convention, l’association s’engage, à son initiative et sous sa responsabilité, à mettre en œuvre, en cohérence avec les orientations de politique publique mentionnées au préambule, le programme d’actions ou l’action [au choix] suivant(e), comportant les obligations [option si présence d’un SIEG : de service public] mentionnées à l’annexe I, laquelle fait partie intégrante de la convention :

Dans ce cadre, l’administration contribue financièrement à ce service [option si présence d’un SIEG : service d’intérêt économique général conformément à la décision 2005/842/CE de la Commission européenne du 28 novembre 2005].

L’administration n’attend aucune contrepartie directe de cette contribution.

Article 2

Durée de la convention

La convention a une durée de X ans (9).
(9) Dans la limite de quatre ans conformément à la circulaire n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannuelles d’objectifs. Les conditions de renouvellement sont fixées à l’article 11 infra lequel peut être fusionné avec l’article 2.

Article 3

Conditions de détermination du coût de l’action

3.1. Le coût total estimé éligible du programme d’actions ou de l’action [au choix] sur la durée de la convention est évalué à [...] €, conformément au(x) budget(s) prévisionnel(s) figurant à l’annexe II.

3.2. Les coûts totaux estimés éligibles annuels du programme d’actions ou de l’action [au choix] sont fixés à l’annexe II. Le besoin de financement public doit prendre en compte tous les produits affectés à l’action.

Le(s) budget(s) prévisionnel(s) du programme d’actions ou de l’action [au choix] indique(nt) [option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action] le détail des coûts éligibles à la contribution financière de l’administration, établis en conformité avec les règles définies à l’article 3.3, et l’ensemble des produits affectés.

3.3. Les coûts à prendre en considération comprennent tous les coûts occasionnés par la mise en œuvre du programme d’actions ou de l’action [au choix] conformément au dossier de demande de subvention [numéro CERFA du nouveau dossier de demande] présenté par l’association. Ils comprennent notamment :

― tous les coûts directement liés à la mise en œuvre de l’action, qui :

― sont liés à l’objet du programme d’actions ou de l’action [au choix] et sont évalués en annexe ;

― sont nécessaires à la réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] ;

― sont raisonnables selon le principe de bonne gestion ;

― sont engendrés pendant le temps de la réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] ;

― sont dépensés par « l’association » ;

― sont identifiables et contrôlables ;

― et, le cas échéant, les coûts indirects éligibles sur la base d’un forfait de [...X %...] du montant total des coûts directs éligibles, comprenant :

― les coûts variables, communs à l’ensemble des activités de l’association ;

― les coûts liés aux investissements ou aux infrastructures, nécessaires au fonctionnement du service [option si présence d’un SIEG : d’intérêt économique général].

3.4. Lors de la mise en œuvre du programme d’actions ou de l’action [au choix], le bénéficiaire peut procéder à une adaptation de son (ses) budget(s) prévisionnel(s) par des transferts entre natures de charges éligibles telles que les achats, les locations, les dépenses de publications, les charges de personnel, les frais de déplacement… Cette adaptation des dépenses réalisée dans le respect du montant total des coûts éligibles mentionné au point 3.1 ne doit pas affecter la réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] et ne doit pas être substantielle [option : ne doit pas excéder X % du montant de chaque compte destinataire du transfert].

Lors de la mise en œuvre du programme d’actions ou de l’action [au choix], le bénéficiaire peut procéder à une adaptation à la hausse ou à la baisse de son (ses) budget(s) prévisionnel(s) à la condition que cette adaptation n’affecte pas la réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] et qu’elle ne soit pas substantielle [option : n’excède pas X %] au regard du coût total estimé éligible visé à l’article 3.1.

L’association notifie ces modifications à l’administration par écrit dès qu’elle peut les évaluer et en tout état de cause avant le 1er juillet de l’année en cours.

Le versement du solde annuel conformément à l’article 5.2 [option : à l’article 5 si avance prévue par l’article 5.1] ne pourra intervenir qu’après acceptation expresse par l’administration de ces modifications.

Article 4

Conditions de détermination de la contribution financière

4.1. L’administration contribue financièrement pour un montant prévisionnel maximal de [...] €, équivalent à [...] % du montant total estimé des coûts éligibles sur l’ensemble de l’exécution de la convention, établis à la signature des présentes, tels que mentionnés à l’article 3.1.

4.2. Pour l’année 200X, l’administration contribue financièrement pour un montant de [...] €, équivalent à [...] % du montant total annuel estimé des coûts éligibles.

4.3. Pour les deuxième, (et) troisième [option : quatrième année] année d’exécution de la présente convention, les montants prévisionnels (10) des contributions financières de l’administration s’élèvent à :

― pour l’année 200X + 1 : € (euros), soit X % du montant total annuel estimé des coûts éligibles ;

― pour l’année 200X + 2 : € (euros), soit X % du montant total annuel estimé des coûts éligibles ;

― pour l’année 200X + 3 : € (euros), soit X % du montant total annuel estimé des coûts éligibles [option si quatrième année].

4.4. Les contributions financières de l’administration mentionnées au paragraphe 4.3 ne sont applicables que sous réserve des trois conditions suivantes :

― [L’inscription des crédits de paiement en loi de finances pour l’Etat ou le vote de crédits de paiement par la région ou le département (11) ou la délibération de la collectivité territoriale (12)] ;

― le respect par l’association des obligations mentionnées aux articles 1er, 6, 7 et 8, sans préjudice de l’application de l’article 12 ;

― la vérification par l’administration que le montant de la contribution n’excède pas le coût de l’action, conformément à l’article 10.
(10) Le terme « prévisionnel » est utilisé pour ne pas déroger au principe d’annualité budgétaire des collectivités publiques. (11) Attention : le dispositif des autorisations d’engagement et des crédits de paiement n’est pas le même que celui de l’Etat conformément aux articles L. 3312-4 et L. 4311-3 du code général des collectivités territoriales. Les communes et leurs groupements ne peuvent utiliser cette possibilité. (12) Une collectivité peut attribuer des subventions dans le cadre même du vote de son budget. Afin de lever les incertitudes nées de la jurisprudence administrative sur ce point, l’article L. 2311-7 du CGCT explicite les conditions d’attribution des subventions en disposant que : ― l’attribution de subventions donne lieu, en principe, à une délibération distincte du vote du budget ; ― mais que, pour les subventions dont l’attribution n’est pas assortie de conditions (subventions inférieures à 23 000 euros), il est possible d’individualiser les subventions par bénéficiaire ou d’établir une liste annexée au budget. Dans ce cas, le budget voté ou son annexe valent pièce justificative de la dépense.

Article 5

Modalités de versement de la contribution financière

5.1. L’administration verse XX euros à la notification de la convention.

[option :

― une avance à la notification de la convention dans la limite de 50 % du montant prévisionnel annuel de la contribution mentionnée à l’article 4.3 pour cette même année ;

― le solde après les vérifications réalisées par l’administration conformément à l’article 6 et, le cas échéant, l’acceptation des modifications prévue à l’article 3.4.

5.2. Pour les deuxième, (et) troisième (et quatrième) année(s) d’exécution de la présente convention, la contribution financière annuelle, sous réserve de [option Etat : l’inscription des crédits de paiement en loi de finances], est versée selon les modalités suivantes (13) :

― une avance avant le 31 mars de chaque année, sans préjudice du contrôle de l’administration conformément à l’article 10, dans la limite de 50 % du montant prévisionnel annuel de la contribution mentionnée à l’article 4.3 pour cette même année ;

― le solde annuel sous réserve du respect des conditions susmentionnées à l’article 4.4 et, le cas échéant, l’acceptation de la notification prévue à l’article 3.4.

La subvention est imputée sur [les crédits du programme ,

article 2, action LOLF de la mission pour l’Etat].

La contribution financière sera créditée au compte de l’association selon les procédures comptables en vigueur.

Les versements seront effectués à : au compte

Code établissement : Code guichet :

Numéro de compte : Clé RIB :

L’ordonnateur de la dépense est le

Le comptable assignataire est [le contrôleur budgétaire et comptable ministériel auprès du ministre pour l’Etat].
(13) La collectivité territoriale adapte les modalités de versement des avances et aides en fonction de la réglementation.

Article 6

Justificatifs

L’association s’engage à fournir dans les six mois de la clôture de chaque exercice les documents ci-après établis dans le respect des dispositions du droit interne et du droit communautaire :

― le compte rendu financier conforme à l’arrêté du 11 octobre 2006 pris en application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

Ce document retrace de façon fiable l’emploi des fonds alloués pour l’exécution des obligations [option si présence d’un SIEG : de service public] prévues dans la présente convention. Il est accompagné d’un compte rendu quantitatif et qualitatif du programme d’actions ou de l’action [au choix] comprenant les éléments mentionnés à l’annexe III et définis d’un commun accord entre l’administration et l’association. Ces documents sont signés par le président ou toute personne habilitée ;

― les comptes annuels et le rapport du commissaire aux comptes prévus par l’article L. 612-4 du code de commerce ou, le cas échéant, la référence de leur publication au Journal officiel ;

― le rapport d’activité.

Article 7

Autres engagements

L’association soit communique sans délai à l’administration la copie des déclarations mentionnées aux articles 3, 6 et 13-1 du décret du 16 août 1901 portant réglementation d’administration publique pour l’exécution de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association soit informe de toute nouvelle déclaration enregistrée dans le RNA et fournit la copie de toute nouvelle domiciliation bancaire.

Option : L’association s’engage à faire figurer de manière lisible le (ex. : Etat : le ministère de ……..) dans tous les documents produits dans le cadre de la convention.

En cas d’inexécution ou de modification des conditions d’exécution et de retard pris dans l’exécution de la présente convention par l’association, pour une raison quelconque, celle-ci doit en informer l’administration sans délai par lettre recommandée avec accusé de réception.

Article 8

Sanctions

En cas d’inexécution ou de modification substantielle et en cas de retard [significatif] des conditions d’exécution de la convention par l’association sans l’accord écrit de l’administration, celle-ci peut respectivement exiger le reversement de tout ou partie des sommes déjà versées au titre de la présente convention, diminuer ou suspendre le montant de la subvention, après examen des justificatifs présentés par l’association et avoir préalablement entendu ses représentants. L’administration en informe l’association par lettre recommandée avec accusé de réception.

Article 9

Evaluation

L’association s’engage à fournir, au moins trois mois avant le terme de la convention, un bilan d’ensemble, qualitatif et quantitatif, de la mise en œuvre du programme d’actions ou de l’action [au choix] dans les conditions précisées en annexe III de la présente convention.

L’administration procède, conjointement avec l’association, à l’évaluation des conditions de réalisation du programme d’actions ou de l’action [au choix] auquel (à laquelle) elle a apporté son concours sur un plan quantitatif comme qualitatif.

L’évaluation porte notamment sur la conformité des résultats à l’objet mentionné à l’article 1er, sur l’impact du programme d’actions ou de l’action [au choix] au regard de l’intérêt général [de l’intérêt local pour les collectivités territoriales conformément aux articles L. 2121-29, L. 3211-1 et L. 4221-1 du code général des collectivités territoriales].

Article 10

Contrôle de l’administration

L’administration contrôle annuellement et à l’issue de la convention que la contribution financière n’excède pas le coût de la mise en œuvre du service [option si présence d’un SIEG : d’intérêt économique général].

L’administration peut exiger le remboursement de la quote-part équivalente de la contribution financière [option si présence d’un SIEG : si celle-ci excède le coût de la mise en œuvre du SIEG].

Pendant et au terme de la convention, un contrôle sur place peut être réalisé par l’administration, dans le cadre de l’évaluation prévue à l’article 9 ou dans le cadre du contrôle financier annuel. L’association s’engage à faciliter l’accès à toutes pièces justificatives des dépenses et tous autres documents dont la production serait jugée utile dans le cadre de ce contrôle.

Article 11

Conditions de renouvellement de la convention

La conclusion éventuelle d’une nouvelle convention est subordonnée à la réalisation de l’évaluation prévue à l’article 9 et au contrôle de l’article 10.

Article 12

Avenant

La présente convention ne peut être modifiée que par avenant signé par l’administration et l’association. Les avenants ultérieurs feront partie de la présente convention et seront soumis à l’ensemble des dispositions qui la régissent. La demande de modification de la présente convention est réalisée en la forme d’une lettre recommandée avec accusé de réception précisant l’objet de la modification, sa cause et toutes les conséquences qu’elle emporte. Dans un délai de deux mois suivant l’envoi de cette demande, l’autre partie peut y faire droit par lettre recommandée avec accusé de réception.

Article 13

Résiliation de la convention

En cas de non-respect par l’une des parties de l’une de ses obligations résultant de la présente convention, celle-ci pourra être résiliée de plein droit par l’autre partie, sans préjudice de tous autres droits qu’elle pourrait faire valoir, à l’expiration d’un délai de deux mois suivant l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception valant mise en demeure de se conformer aux obligations contractuelles et restée infructueuse (14).
(14) La résiliation du contrat pour motif d’intérêt général ouvrant par ailleurs droit à indemnité est un principe général de droit des contrats administratifs. Il fait l’objet d’une jurisprudence constante : Conseil d’Etat du 2 mai 1958, affaire commune de Magnac-Laval. Elle s’applique d’office sans qu’il y ait lieu de la mentionner.

Article 14

Recours

Tout litige résultant de l’exécution de la présente convention est du ressort du tribunal administratif territorialement compétent.

Le

Pour l’association :

Le président

A N N E X E 1

(LE PROGRAMME D’ACTIONS OU L’ACTION)

Obligation :

L’association s’engage à mettre en œuvre le programme d’actions ou l’action [au choix] suivant(e) comportant des obligations [option si présence d’un SIEG : de service public] destinées à permettre la réalisation du Service : [option si présence d’un SIEG ] visé à l’article 1er de la convention :

1. Action de…..

COÛT

de l’action
SUBVENTION DE L’AUTORITÉ YY
Montant
Taux de

cofinancement

de YY
% de la

subvention

globale

XXXX €
XXX €
XXXX %
XXX %

Charges les plus importantes

%

%

a) Objectif(s) :

b) Public(s) visé(s) :

c) Localisation : quartier, commune, département, région, territoire métropolitain.

d) Moyens mis en œuvre : outils, démarche :

2. Action de….. [si programme d’actions]

COÛT

de l’action
SUBVENTION DE L’AUTORITÉ YY
Montant
Taux de

cofinancement

de YY
% de la

subvention

globale

XXXX €
XXX €
XXXX %
XXX %

Charges les plus importantes

%

%

a) Objectif(s) :

b) Public(s) visé(s) :

c) Localisation : quartier, commune, département, région, territoire métropolitain.

d) Moyens mis en œuvre : outils, démarche :

A N N E X E 2

BUDGET GLOBAL DU PROGRAMME D’ACTIONS

OU DE L’ACTION BUDGET 201 X

[option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action]

Vous pouvez consulter le tableau dans le

JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

BUDGET 201 + 1

[option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action]

Vous pouvez consulter le tableau dans le

JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

BUDGET 201 + 2

[option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action]

Vous pouvez consulter le tableau dans le

JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

BUDGET 201 + 3 (OPTION SI QUATRIÈME ANNÉE)

[option : dans le cadre d’un programme d’actions, présentation de budgets annuels différents par action]

Vous pouvez consulter le tableau dans le

JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

A N N E X E 3

(INDICATEURS D’ÉVALUATION

ET CONDITIONS DE L’ÉVALUATION)

Indicateurs quantitatifs :

INDICATEURS

option : dans le cadre d’un programme

d’actions, présentation d’indicateurs

différents par action
OBJECTIFS

200X

200X + 1

200X + 2

200X + 3

Indicateurs qualitatifs :

Exemple : L’association mènera des enquêtes de satisfaction auprès de quatre publics :

Ces questionnaires sur la qualité du service informatif et formatif donné seront bâtis sur la base de l’échelle de satisfaction suivante : très satisfaisant ― plutôt satisfaisant ― plutôt insatisfaisant ― très insatisfaisant ― sans opinion.

Conditions de l’évaluation :

Le compte rendu financier annuel visé à l’article 6 des présentes est accompagné d’un compte rendu quantitatif et qualitatif des actions comprenant les éléments mentionnés ci-dessus.

Au moins trois mois avant le terme de la convention, le bilan d’ensemble qualitatif et quantitatif communiqué par l’association comme prévu par l’article 9 des présentes fait la synthèse des comptes rendus annuels susmentionnés.

Exemple de dispositif d’évaluation conjointe pendant la durée de la convention : Dans le cadre de l’évaluation conjointe prévue par l’article 9 des présentes, un comité de pilotage est créé comprenant se réunissant

Exemple de dispositif d’évaluation conjointe à la fin de la convention : Dans le cadre de l’évaluation conjointe prévue par l’article 9 des présentes et subséquente à la communication du bilan d’ensemble qualitatif et quantitatif susmentionné, l’administration informe l’association de son évaluation par lettre recommandée avec accusé de réception et lui indique, le cas échéant, le délai pour présenter ses conclusions contradictoires assorties des justificatifs nécessaires. L’administration informe l’association de ses conclusions finales par lettre recommandée avec accusé de réception après avoir préalablement entendu ses représentants.

A N N E X E I I I

FORMULAIRE « DOSSIER DE DEMANDE DE SUBVENTION »

Le document ci-après est celui en cours d’enregistrement.

Le formulaire CERFA enregistré sera disponible en ligne dès la mi-janvier.

Vous pouvez consulter le tableau dans le

JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

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JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

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JOn° 16 du 20/01/2010 texte numéro 1

A N N E X E I V

MANUEL D’UTILISATION DE LA CONVENTION (PLURI-)ANNUELLE D’OBJECTIFS ET DU FORMULAIRE « DOSSIER DE DEMANDE DE SUBVENTION »

Le présent document constitue le manuel d’utilisation du modèle de convention (pluri-)annuelle d’objectifs et du dossier de demande de subvention mis à jour (« formulaire CERFA »). Ces documents doivent être utilisés par les services de l’Etat et les établissements publics de l’Etat.

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent également se les approprier et les utiliser lorsque le financement public répond à une initiative associative et lorsqu’il n’est pas obligatoire de recourir à des procédures de commande publique.

Ce manuel est destiné principalement aux agents publics chargés d’instruire les demandes de subventions. Il commente les documents concernés pour, d’une part, préciser l’utilisation du dossier de demande de subvention et, d’autre part, faciliter la rédaction des conventions.

I. ― Instruction de la demande et conventionnement

Les règles encadrant les relations financières entre les collectivités publiques et les associations ont fait l’objet d’un rappel dans le cadre de la conférence de la vie associative, portant notamment sur la réglementation communautaire des aides d’Etat. Ce document de synthèse est disponible sur le site internet www.associations.gouv.fr.

Dans la pratique, la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être considérées comme des « activités économiques » au sens du droit communautaire, de sorte que les aides publiques qui y sont apportées doivent respecter la réglementation européenne sur les aides d’Etat (ensemble des avantages directs ou indirects que les collectivités publiques peuvent allouer à une « entreprise », cette notion étant entendue de manière extensive et s’appliquant à toute entité, y compris une association sans but lucratif, exerçant une activité économique sur un marché, quels que soient son statut et sa forme juridique).

Au contraire, l’activité de plaidoyer, de tête de réseau, de coordination ou de fédération n’est pas a priori économique ni susceptible d’affecter les échanges, mais une analyse au cas par cas devra toutefois permettre de l’établir.

Dès lors que la collectivité publique choisit d’apporter son soutien à une association, la convention pourra, selon le cas, comprendre deux objets :

― un premier relatif au financement de l’association, au titre de son projet associatif ne relevant pas du champ économique ;

― un second portant sur ses actions relevant de la sphère économique ; il confère alors à la convention le caractère d’un acte officiel par lequel la collectivité publique confie à l’association la responsabilité de l’exécution d’une mission de service d’intérêt économique général, pour laquelle elle lui octroie, à titre de compensation, une subvention publique.

La présente convention permet de prendre en compte ces deux dimensions, satisfaisant ainsi aux règles nationales en matière de financement public des associations comme aux exigences issues du droit communautaire des aides d’Etat.

1. Inscription du projet associatif dans le cadre d’une politique publique.

Principe général :

Le projet présenté par l’association (programme d’actions ou action), pour lequel un soutien financier est sollicité, doit se rattacher à une politique publique d’intérêt général. Un projet qui ne correspondrait à aucune politique publique ne peut être subventionné.

Le terme de « politique publique » doit s’entendre au sens large, par opposition à la seule défense d’intérêts particuliers.

Application :

La fiche 3.1 du dossier CERFA permet de s’assurer que le bénéficiaire fait référence à une politique publique relevant de la compétence juridique de l’autorité sollicitée. Cette indication portée par le demandeur peut être plus ou moins précise selon le niveau de connaissance des politiques publiques mises en œuvre par les pouvoirs publics. Elles sont, pour le budget de l’Etat par exemple, précisées dans les projets annuels de performance (PAP) disponibles sur le site internet www.performance-publique.gouv.fr.

Tout demandeur peut également obtenir les coordonnées des services publics sur le site http://lannuaire.service-public.fr pour obtenir ces informations.

Mise en œuvre :

Le deuxième considérant du préambule de la convention doit mentionner les références de la politique publique dans laquelle s’inscrit l’action qui est l’objet de la subvention [exemple : programme budgétaire d’imputation 304 « Lutte contre la pauvreté : revenu de solidarité active et expérimentations sociales ». La politique publique sera alors caractérisée par « lutte contre la pauvreté et solidarité »].

2. Détermination de l’origine de la demande et du besoin correspondant.

Principe général :

L’administration doit vérifier que l’association est effectivement à l’initiative de la demande et que son objet ne répond pas à un besoin exprimé par l’administration. Si la prestation est sollicitée par l’administration et son contenu préalablement défini par elle, il s’agit d’une commande publique et les règles applicables ne sont pas celles de la subvention.

Pour plus de précisions, on pourra consulter la note précitée, présentée lors de la conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 et disponible sur le site www.associations.gouv.fr, rappelant les règles encadrant les relations financières entre les collectivités publiques et les associations.

Rappels :

En matière de subvention, certaines pratiques sont proscrites sauf exemption. Ainsi, l’article 15 du décret-loi du 2 mai 1938 interdit aux associations de reverser une subvention à un tiers, sauf autorisation formelle du ministre, visée par le contrôleur des dépenses engagées.

Cette obligation vaut également pour les collectivités territoriales. Toutefois, l’article 84 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures (article L. 1611-4 du code général des collectivités territoriales) prévoit qu’une dérogation expresse à ce principe peut être prévue dans la convention conclue entre la collectivité territoriale et l’organisme subventionné.

Application :

Fiche 3.1 du dossier CERFA : l’association répond aux questions : « à quel besoin cela répond-il ? » et « qui a identifié ce besoin ? » (il s’agit la plupart du temps de son organe délibérant).

D’éventuels antécédents sur le sujet seront recherchés dans la mesure du possible pour déterminer s’il s’agit d’une commande publique (exemple : délibération de l’autorité publique décidant de réaliser ce projet et de l’attribuer à telle ou telle structure).

La fiche 3.2 relative au budget prévisionnel de l’action constitue un autre élément d’appréciation de la source de l’initiative, en permettant par exemple de mesurer le taux de financement public. Une subvention couvrant l’intégralité du coût d’une action transformerait cette action en prestation de services et la ferait entrer dans le champ de la commande publique.

La valorisation budgétaire des « contributions volontaires » correspondant au bénévolat, aux mises à disposition gratuites de personnes ou de biens meubles (matériel, véhicules, etc.) ou immeubles est importante dans la mesure où elle constitue une ressource propre de l’association, permettant de diminuer de facto le taux de financement public.

L’inscription en comptabilité n’est possible que si l’association dispose d’une information quantitative et valorisable sur ces contributions volontaires ainsi que de méthodes d’enregistrement fiables.

Le plan comptable des associations, issu du règlement CRC n° 99-01, prévoit a minima une information (quantitative ou, à défaut, qualitative) dans l’annexe et une possibilité d’inscription en comptabilité en engagements « hors bilan » et « au pied » du compte de résultat, dans les comptes spéciaux de classe 8.

Lorsqu’elle est disponible, cette information doit donc être prise en compte (au dénominateur) pour le calcul du pourcentage de financement public de l’action et/ou de l’association.

Mise en œuvre :

Le premier considérant du préambule permet de rappeler l’origine associative de l’initiative du programme d’actions.

3. Une convention est obligatoire pour tout financement public annuel supérieur à 23 000 €.

Principes généraux :

En application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et de l’article 1er du décret d’application n° 2001-495 du 6 juin 2001, une convention s’impose pour tout financement public aux associations supérieur à 23 000 €.

Toute subvention inférieure ou égale à 23 000 € peut faire l’objet d’un simple arrêté attributif de subvention.

Au regard du droit communautaire, lorsque le concours financier envisagé pour une association exerçant une activité économique d’intérêt général excède 200 000 € sur une période de trois ans (seuil dit de minimis), l’octroi de l’aide par la collectivité publique doit répondre à plusieurs exigences ― précisées dans le paragraphe 4 ci-dessous ― qui sont prises en compte par le modèle de convention proposé.

Ce seuil est apprécié toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre gratuit par les collectivités publiques (mise à disposition de locaux, de personnel ou de matériel…).

Lorsque les concours financiers versés sous forme de subventions à une association exerçant une activité économique d’intérêt général demeurent inférieurs à ce seuil de 200 000 € sur une période de trois ans, ils ne sont pas qualifiés d’aides d’Etat. L’utilisation du modèle de convention proposé, qui répond à l’obligation de conventionnement posée par l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 précitée, satisfait aux exigences du droit communautaire en permettant le suivi, le contrôle et l’évaluation de l’utilisation de ce financement.

Application :

La fiche 2 du document CERFA (budget prévisionnel de l’association) fournit l’indication du montant des aides publiques sollicitées. La ligne des produits « 74 » doit mentionner l’ensemble des aides publiques connues et/ou demandées pour l’exercice en cours.

Le compte rendu financier (fiche 6), quand il est renseigné, permet d’apprécier le montant des aides publiques antérieurement reçues au titre de l’action subventionnée. Il doit être établi à partir des comptes annuels qui comprennent, entre autres, le compte de résultat. Ce dernier est obligatoirement remis pour les subventions supérieures à 23 000 € et représente un élément indispensable pour cette vérification.

La fiche 4.2 du document CERFA constitue une attestation que l’association remplit si elle estime que le montant d’aides publiques qu’elle reçoit est inférieur au seuil de 200 000 € sur trois exercices comptables. La déclaration de l’association est considérée comme valide, sauf erreur manifeste d’appréciation, au vu du budget prévisionnel présenté.

4. Un financement compatible avec le droit communautaire.

La convention constitue l’acte officiel (« mandat » au sens de la décision Monti n° 2005/842/CE du 28 novembre 2005) par lequel la collectivité publique confie à une association une mission se rapportant à un service d’intérêt économique général et lui attribue, à titre de compensation, une subvention.

Ce « mandat » doit satisfaire à trois critères cumulatifs (issus de la décision Monti) :

1. L’entité bénéficiaire doit effectivement être chargée, par un acte officiel, de l’exécution d’obligations « de service public » clairement définies.

2. Les paramètres selon lesquels la compensation est calculée doivent être préalables, objectifs et transparents.

3. La compensation ne saurait excéder ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, déduction faite des recettes éventuelles et d’un bénéfice « raisonnable ».

En l’absence d’acte officiel confiant l’exécution d’une mission et prévoyant le respect de ces critères, une subvention se rapportant à l’exercice d’une activité d’intérêt économique général ne serait pas (sous réserve de l’exception de minimis mentionnée au point 3) régulière au regard du droit communautaire.

4.1. Un acte officiel confiant la réalisation d’un service d’intérêt économique général.

Principe :

L’acte officiel confie au demandeur la réalisation d’un service d’intérêt économique général, détermine la mission d’intérêt général confiée ainsi que l’étendue et les conditions générales de fonctionnement du service, notamment les obligations de service public qu’il comporte.

Cet acte peut prendre la forme d’une convention (pluri-)annuelle. Peuvent également constituer des « mandats », dès lors qu’ils satisfont aux trois critères cumulatifs précités issus de la décision Monti :

― les contrats ministériels de programmation ;

― les instructions ministérielles ;

― les lois et actes réglementaires ;

― les décisions des organes délibérants des collectivités territoriales ;

― les contrats annuels ou pluriannuels de performance.

En revanche, l’agrément accordé par une autorité publique ne constitue pas un mandat lorsqu’il représente une simple « autorisation de faire ».

Application :

La qualification de service d’intérêt économique général attribuée aux actions proposées par le demandeur doit normalement ressortir des fiches 1.1 (présentation de l’activité), 3.1 (description de l’action) et 3.2 (budget prévisionnel de l’action) du dossier CERFA. Elles permettent de déterminer précisément les obligations de service public (OSP) qui viendraient à la charge du demandeur et les paramètres de calcul de leur coût.
Nota. ― Ces obligations peuvent intégrer les principes du service public français : universalité (égal accès des usagers potentiels et non-discrimination), continuité, qualité des services, accessibilité tarifaire, protection et information des utilisateurs.

Mise en œuvre :

Pour que la convention constitue un acte officiel d’attribution, il faut que son article 1er :

― exprime, d’une part, la volonté de l’Etat ou de l’autorité publique sollicitée de qualifier de service d’intérêt économique général l’activité que le demandeur se propose de réaliser et, d’autre part, la décision de concourir au financement de ce service d’intérêt économique général ;

― décrive précisément l’action ou le programme d’actions et notamment les obligations de service public qui en découlent, l’emprise territoriale de l’action ou du programme d’actions et le public bénéficiaire.

4.2. Une juste compensation.

Principe :

La subvention constitue une compensation pour les obligations de service public mises à la charge de l’association bénéficiaire. Cette subvention ne doit pas excéder le montant des coûts engendrés par l’accomplissement de ces obligations. La vérification a priori de cette correspondance suppose une estimation prévisionnelle de tous les coûts ainsi que la prise en compte d’éventuelles recettes de toute nature. Cela signifie que le budget prévisionnel peut être légèrement excédentaire.

Le montant de la compensation inclut tous les « avantages » apportés par des financements publics sous quelque forme que ce soit (apport financier, mise à disposition de personnels, de locaux de matériels, etc.).

Les coûts à prendre en considération englobent tous les coûts occasionnés par la gestion du service d’intérêt économique général.

Le mode de calcul doit être précis :

― lorsque le service d’intérêt économique général recouvre l’ensemble des activités de l’association en cause, tous ses coûts peuvent être pris en considération ;

― lorsque l’association réalise également d’autres activités en dehors du service d’intérêt économique général (par exemple des prestations vendues au tarif du marché), seuls les coûts liés au service d’intérêt économique général sont pris en considération ;

― les coûts attribués au service d’intérêt économique général peuvent couvrir tous les coûts variables occasionnés par la fourniture dudit service ainsi qu’une contribution proportionnelle aux coûts fixes communs au service en cause et à d’autres activités ;

― les coûts liés aux investissements, notamment d’infrastructures, peuvent être partiellement pris en considération lorsque cela s’avère nécessaire au fonctionnement du service d’intérêt économique général.

Il est donc nécessaire de pouvoir mettre en place une traçabilité des financements sur chaque action ou programme d’actions. Celle-ci sera facilitée par une comptabilité analytique, étant précisé qu’il convient de proportionner les exigences comptables à la capacité financière et technique de l’association.

Une comptabilité sectorisée par activité doit être mise en œuvre en cas d’exercice conjoint d’une activité commerciale et d’une activité non commerciale (lucrative et non lucrative).

Les paramètres de calcul des coûts de l’action subventionnée doivent être définis dans l’acte de mandatement, c’est-à-dire dans la convention.

S’il est impossible de fournir les coûts détaillés au préalable, le mandat doit au moins indiquer la base du calcul futur de la compensation. Il faut préciser par exemple que la compensation sera fonction d’un prix par jour, par repas, par soin, etc., fondé sur une estimation du nombre d’usagers potentiels.

Application :

La fiche 3.2 du dossier CERFA doit permettre d’apprécier si la subvention sollicitée constitue effectivement une juste compensation, notamment à l’aide des éléments fournis dans les réponses aux questions :

― méthode utilisée pour élaborer le budget prévisionnel de l’action ;

― montant des participations des bénéficiaires à l’action ;

― coût lié aux caractéristiques du public bénéficiaire ;

― clé de répartition pour les coûts indirects ― salaires, locaux charges fixes (EDF…) ;

― nature et objet des postes de dépenses les plus significatifs (honoraires de prestataires, déplacements, salaires, etc.) ;

― contributions volontaires en nature affectées à la réalisation du projet ou de l’action subventionnée ;

― participation financière des bénéficiaires (ou du public visé) de l’action.

Mise en œuvre :

L’article 3 de la convention, l’annexe 1 relative à la répartition budgétaire de la subvention et l’annexe 2 relative à l’ensemble du budget de l’action décrivent précisément les critères retenus pour calculer la participation financière, activité par activité.

La base et la méthode de calcul de la participation doivent être précisées par une mention explicitant les conditions de détermination du montant de la subvention.

L’article 4 de la convention définit le montant de la compensation et les conditions de sa détermination.

II. ― Le contrôle

Principe :

L’octroi d’une subvention appelle deux types de contrôle :

― l’exécution de la subvention doit être conforme aux engagements pris dans la convention. Conformément à l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 précitée, lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, son utilisation doit correspondre à l’objet pour lequel elle a été accordée. Ainsi, s’il apparaît, notamment à la suite d’un contrôle d’une inspection, qu’un concours financier n’a pas reçu l’emploi auquel il avait été destiné, un remboursement peut être exigé à concurrence des sommes qui ont été employées à un objet différent de celui qui avait été prévu (loi n° 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, art. 43-IV) ;

― la subvention versée à une association au titre de l’exercice d’une activité d’intérêt économique général ne doit pas surcompenser les coûts occasionnés par les obligations de service public, compte tenu des autres produits comptabilisés. Dans une telle hypothèse, la réglementation communautaire prévoit, si le cumul des financements publics est supérieur au seuil de 200 000 € sur une période de trois ans, le remboursement de toute surcompensation éventuelle et prescrit la mise à jour des paramètres de calcul de la compensation.

Mise en œuvre :

Le versement échelonné de la subvention, mentionné à l’article 5 de la convention, ainsi que les justificatifs requis par l’article 6 (compte rendu financier) et les sanctions prévues par l’article 8 permettent le contrôle de la correcte exécution de la subvention.

L’article 10 de la convention, qui précise qu’un contrôle annuel sera réalisé sur la base des justificatifs exigés à l’article 6 et détaille les modalités de ce contrôle, met en outre l’accent sur la nécessité de ne pas surcompenser les coûts occasionnés par les obligations de service public.

Les éléments permettant de s’assurer a posteriori de l’absence de surcompensation doivent être en possession de l’administration. L’analyse du compte rendu financier du dossier de demande (fiche 6) et des documents visés à l’article 6 « justificatifs » de la convention permet de détecter un éventuel excédent (bénéfice) constitutif d’une surcompensation excessive.

Cette notion de « surcompensation excessive » doit toutefois être appréciée avec mesure. Lorsque les charges comptabilisées du programme d’actions ou de l’action s’avèrent inférieures aux contributions publiques financières et en nature, la compensation globale annuelle correspondant à ces contributions publiques est ramenée au montant total des charges du programme d’actions ou de l’action.

La différence entre le montant total attribué des contributions publiques et cette compensation constitue le montant surcompensé. Si celui-ci est inférieur à 10 % du montant de la compensation, il peut être reporté sur la période suivante (n + 1) et déduit du montant de la compensation due pour cette nouvelle période (n + 1).

Exemple : Une association bénéficie, pour mener une action, d’une contribution publique de 100. A la fin de l’action, les comptes et le compte rendu financier font apparaître que l’association a dépensé 80. La différence de 20 est la surcompensation. 10 % de 80, soit 8, peuvent être reportés l’année suivante. Les 12 restants doivent être reversés.

III. ― L’évaluation

Principes :

L’évaluation des actions financées par l’Etat est obligatoire, notamment quand ces dernières s’inscrivent dans des conventions pluriannuelles d’objectifs (circulaire du 1er décembre 2000 [Journal officiel du 2 décembre 2000], circulaires du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’Etat aux associations [Journal officiel du 27 décembre 2002] et n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et conventions pluriannuelles d’objectifs).

L’évaluation porte sur la conformité des résultats à l’objet et aux objectifs mentionnés à l’article 1er de la convention, sur l’impact des actions au regard de l’intérêt général et sur les prolongements susceptibles d’être apportés à la convention y compris la conclusion, le cas échéant, d’une nouvelle convention.

Application :

L’article 9 de la convention doit décrire précisément les conditions de mise en œuvre conjointe de l’évaluation.

Les modalités de réalisation de cette évaluation doivent être proportionnées aux projets ou aux actions bénéficiant du concours financier. Pour faciliter l’évaluation, les indicateurs doivent fixer des objectifs à atteindre, sans pour autant qu’ils soient disproportionnés par rapport aux SIEG.

En outre, l’évaluation des résultats atteints suppose qu’ils soient mesurables par les indicateurs mentionnés à l’annexe III, définis d’un commun accord. Il faut donc fixer des cibles « justes » à atteindre.

Un guide de l’évaluation publié à la suite de la circulaire du 24 décembre 2002, disponible sur le site www.associations.gouv.fr, expose les principes du processus d’évaluation et propose une méthode d’application pratique et illustrée.

*

* *

A N N E X E V

CRITÈRES FORMANT LE TRONC COMMUN D’AGRÉMENT

Les critères formant le tronc commun d’agrément sont les suivants :

1. L’association répond à un objet d’intérêt général :

― l’association ne défend pas des intérêts particuliers et ne se borne pas à défendre les intérêts de ses membres ;

― l’association doit être ouverte à tous sans discrimination et présenter des garanties suffisantes au regard du respect des libertés individuelles ;

― l’association doit poursuivre une activité non lucrative, avoir une gestion désintéressée (42) (être gérée et dirigée à titre bénévole), ne procurer aucun avantage exorbitant à ses membres et ne pas agir pour un cercle restreint ;

― l’association doit faire preuve de sa capacité à travailler en réseau avec d’autres partenaires, notamment associatifs.

2. L’association a un mode de fonctionnement démocratique :

― réunion régulière des instances ;

― renouvellement régulier des instances dirigeantes ;

― assemblée générale accessible avec voix délibérative à tous les membres tels que définis dans les statuts, ou à leurs représentants de structures locales ;

― l’assemblée générale élit les membres de l’instance dirigeante ;

― pour les documents sur lesquels ils seront amenés à se prononcer, les membres devront en disposer suffisamment à l’avance par tout moyen (courrier, internet, consultation sur place…) précisé dans le règlement intérieur ou les statuts ;

― les modalités de déroulement des différents votes devront être précisées dans les statuts ou le règlement intérieur.

3. L’association respecte la transparence financière :

― les comptes doivent être accessibles à tous les membres ;

― les comptes sont publiés au Journal officiel ou adressés annuellement à toutes les administrations avec lesquelles l’association a des relations financières, administratives (cf. agrément…) ; dans le cas d’une publication au Journal officiel, l’association se bornera à donner la date de cette publication ;

― la pérennité de l’association ne doit pas dépendre exclusivement d’un même financeur. La proportion des fonds publics ne doit pas être de nature à qualifier l’association d’association para-administrative.

Obligations :

― publicité des comptes (43), pour les associations ayant plus de 153 000 € de dons ou de subventions publiques, sur le principe du décret n° 2009-540 du 14 mai 2009 ;

― transmission chaque année des comptes rendus d’activités au préfet du siège social ou à l’administration centrale du ministère qui a délivré l’agrément ;

― respect des obligations déclaratives (cf. art. 5 de la loi du 1er juillet 1901 et art. 3 du décret du 16 août 1901) (transmission à la préfecture de la mise à jour des données concernant la composition des instances dirigeantes et des modifications de statuts si nécessaire) et de la loi de 1991 pour les associations faisant appel à la générosité publique au plan national (transmission à la préfecture du compte d’emploi des ressources).
(42) L’indemnisation des administrateurs de l’association à un montant au maximum des 3/4 du SMIC ne remet pas en cause le caractère désintéressé tel que précisé dans l’instruction fiscale du décembre 2006. De même, la rémunération des dirigeants est autorisée sous certaines conditions indiquées à l’article 261-7-1 du code général des impôts (200 000 € de fonds d’origine privée annuellement, pour rémunérer un dirigeant, 500 000 € pour en rémunérer deux et 1 000 000 € pour trois). (43) Dans ces conditions, les comptes font l’objet d’une publication au Journal officiel. Les comptes comprennent les pièces suivantes : comptes de résultat, bilan, annexe et compte d’emploi des ressources le cas échéant.

François Fillon


Rappels des règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations

Extrait du Dossier de presse
Conférence de la vie associative – 17 décembre 2009

A l’occasion des débats et travaux menés dans le cadre de la préparation de la conférence de la vie associative, les associations ont fait part de leurs inquiétudes à l’égard de leurs relations financières avec les pouvoirs publics ; ils ont sollicité des éclaircissements sur les impacts du droit communautaire et sur le champ respectif des subventions, des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets.

Répondant à cette demande, la note jointe présente un point d’étape relatif aux dispositions juridiques communautaires et nationales qui encadrent les relations financières entre les associations et les collectivités publiques.

Il s’agit d’une première étape dans la démarche de définition d’un cadre de références pour clarifier et sécuriser les modalités de financement entre pouvoirs publics et associations. Cette démarche se poursuivra au cours du premier trimestre 2010 et fera l’objet d’une concertation avec les associations
et les représentants des collectivités territoriales.

Les associations à but non lucratif manifestent régulièrement leur inquiétude sur les conséquences d’un cadre juridique communautaire dont les concepts et la terminologie, parce qu’ils mettent en cause ou transcendent des définitions ou des distinctions traditionnellement établies dans le débat
public national, sont parfois perçus comme attentatoires à la singularité de l’engagement associatif, voire à son développement.

De fait, un nombre croissant d’activités exercées par les associations entrent dans le champ d’application du droit communautaire, notamment parce qu’elles sont considérées comme étant de nature économique. Cette situation a soulevé une série de questions d’ordre pratique et d’interprétation, s’agissant notamment des règles relatives aux aides d’État et aux marchés publics.

Cette inquiétude se cristallise sur le recours aux procédures d’appel d’offres, notamment dans des champs, tel le champ social, où la contribution du monde associatif est ancienne, forte et dans bien des cas, indispensable pour la cohésion sociale. Ces procédures peuvent être ressenties négativement, d’une part car elles mettent en avant le principe de concurrence au détriment d’une coopération entre acteurs associatifs, d’autre part, car elles valoriseraient davantage le financement sur projet répondant au besoin de la collectivité au détriment du développement associatif.

Les travaux préparatoires à la conférence de la vie associative (CVA) ont ainsi particulièrement mis en évidence la nécessité de clarifier le cadre juridique des relations financières entre pouvoirs publics et associations. Il s’agit à la fois de mieux informer sur le cadre communautaire, pour éviter la tentation
de l’ignorer ou de s’en écarter par méconnaissance, mais sans le sur-interpréter, de mieux identifier les hypothèses de recours aux marchés publics ou à la subvention pour éviter des différences de traitement préjudiciables, et sécuriser le mode de collaboration entre administrations et associations.

Les associations ont demandé une doctrine claire et partagée entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations sur le recours aux subventions, sur le champ respectif des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets. C’est un travail qui avait été engagé en
2006 avec le Conseil national de la vie associative (CNVA). C’est, à dire vrai, un chantier permanent sur lequel les pouvoirs publics au sens large doivent se mobiliser puisque l’Union européenne leur laisse précisément un rôle essentiel et un large pouvoir d’appréciation tant pour la définition des
services d’intérêt économique général que pour leur mode d’organisation.

Telle est l’ambition portée par l’un des groupes de travail de la Conférence nationale de la vie associative (CVA) dont le présent document prolonge les conclusions pour rappeler quelques règles simples, accessibles à tous, et éviter quelques confusions sources d’incompréhension dans les
relations entre collectivités publiques et associations.

Il ne prétend pas régler de manière définitive l’ensemble des cas de figure ni le sujet, mais constitue une première étape dans la démarche de définition d’un cadre de références complet pour clarifier et sécuriser les relations financières entre collectivités publiques et associations. Cette démarche se
poursuivra au cours du premier trimestre 2010 et fera l’objet d’une concertation avec les associations et les représentants des collectivités territoriales.
Ce document est destiné à l’usage des dirigeants associatifs comme des administrations. Il est complémentaire de la nouvelle convention pluriannuelle d’objectifs présentée à l’occasion de la CVA.

—————

LA REGLEMENTATION EUROPEENNE DES AIDES D’ETAT S’APPLIQUE EGALEMENT AUX ASSOCIATIONS

Soucieux de garantir la libre concurrence au sein de l’Union, le droit européen interdit les aides
publiques soutenant des services ou productions susceptibles d’affecter les échanges entre Etats.
Des aménagements et exceptions sont toutefois prévus par le Traité et ont été progressivement
précisés par la jurisprudence européenne puis par la Commission pour prendre en compte et
encadrer les aides accordées par les collectivités publiques, nationales ou locales, afin de compenser
les charges pesant sur les organismes participant à l’exercice d’activités d’intérêt général.
Cette réglementation dite des « aides d’Etat » s’applique à toute « entreprise » recevant un
financement public, dès lors qu’elle exerce une activité « économique » d’intérêt général, et ce quel
que soit son statut juridique (associatif ou autre) ou la façon dont elle est financée par la collectivité
publique. Ainsi, une association sans but lucratif exerçant une activité économique d’intérêt général et
sollicitant un concours financier public sera qualifiée d’entreprise au sens communautaire et soumise
à la réglementation des aides d’Etat pour la partie de son activité qui est « économique ». Les règles
d’encadrement des aides ne s’appliqueront pas en revanche à sa part d’activité qui serait qualifiée de
non économique.

Cette notion « d’activité économique » recouvre, quel que soit le secteur d’activité, toute offre de biens
et/ou de services sur un marché donné :
- le fait que l’activité concernée puisse être de nature « sociale » n’est pas en soi suffisant pour faire
exception à la qualification d’activité économique au sens du droit des aides d’Etat,
- le fait que l’entité susceptible de bénéficier du concours public ne poursuive pas un but lucratif ne
signifie pas que les activités qu’elle exerce ne sont pas de nature économique,
- seules échappent à cette qualification les activités liées à l’exercice de prérogatives de puissance
publique ou certaines activités limitativement identifiées par la jurisprudence communautaire,
comme les prestations d’enseignement public ou la gestion de régimes obligatoires d’assurance.
Dans la pratique, la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être
considérées comme des « activités économiques », de sorte que les aides publiques qui y sont
apportées doivent respecter la réglementation européenne sur les aides d’Etat.

LA SECURISATION DE L’OCTROI D’UNE AIDE PUBLIQUE A UNE ASSOCIATION EXERÇANT UNE ACTIVITE ECONOMIQUE D’INTERET GENERAL PEUT ETRE ASSUREE EN PRENANT QUELQUES PRECAUTIONS SIMPLES

Par exception, les concours financiers versés sous forme de subventions à une association exerçant
une activité économique d’intérêt général qui demeurent inférieurs à 200.000 € sur une période de 3
ans ne sont pas qualifiés d’aides d’État et ne sont soumises à aucune exigence particulière en matière
de réglementation des aides d’Etat.
Ce seuil est apprécié toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre
gratuit par les collectivités publiques (mise à disposition de locaux, de personnel ou de matériel,…).

Lorsque le concours financier envisagé pour une association exerçant une activité économique
d’intérêt général excède 200.000 € sur une période de 3 ans, l’octroi de l’aide par la collectivité
publique doit satisfaire à plusieurs exigences de la réglementation des aides d’Etat. L’aide apportée à
l’association sera ainsi conforme au regard de cette réglementation si :
- l’association est explicitement chargée, par un acte unilatéral (loi, règlement ou délibération d’une
collectivité territoriale) ou contractuel, de l’exécution d’obligations de service public , clairement
définies dans leur consistance, leur durée et leur étendue. Cette exigence est régulièrement
désignée sous le vocable de « mandat d’intérêt général » ou « mandatement »,
- les paramètres sur la base desquels la compensation financière de l’exécution d’obligations de
service public est calculée ont été préalablement établis, de façon objective et transparente,
- la compensation financière versée en regard des obligations ainsi mises à la charge de
l’association est à la fois strictement proportionnée aux coûts occasionnés par l’exécution des
obligations de service public assurées et périodiquement contrôlées et évaluées par la collectivité
pour éviter la surcompensation.
Lorsque ces trois critères sont satisfaits et que la compensation due à l’association pour l’exercice des
obligations de service public lui a été versée à l’issue d’une procédure de marché public ou dans le
cadre d’une délégation de service public permettant de s’assurer que le service sera offert au moindre
coût, la compensation financière apportée à l’association échappera à la qualification d’aide d’Etat. Il
n’est pas nécessaire de notifier la compensation à la Commission européenne.
Si les trois premiers critères sont remplis mais que la compensation n’est pas attribuée au terme d’une
procédure de marché public, la compensation financière apportée à l’association pour un service
d’intérêt général sera qualifiée d’aide d’Etat tout en étant pourtant considérée comme compatible avec
les exigences du droit de la concurrence.
Au surplus, si le montant des compensations financières versées à l’association en contrepartie des
obligations de service public n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le chiffre d’affaires annuel
hors taxes de ladite association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices
précédents, la collectivité publique concernée sera exonérée de notification préalable de l’aide à la
Commission européenne.
En ce qui concerne les « entreprises » de logement social, il n’y a aucune limite quant aux montants
de la compensation qui est exemptée de notification.

LA REGLEMENTATION EUROPEENNE RELATIVE AUX AIDES D’ETAT N’IMPOSE PAS LE RECOURS AU MARCHE PUBLIC…

L’exercice d’un mandat d’intérêt général et l’exigence de compensation proportionnée ne limitent pas
par eux-mêmes l’autonomie et la liberté d’initiative des associations et restent compatibles avec un
financement par subvention.
La notion de mandat est en effet suffisamment flexible pour intégrer les hypothèses dans lesquelles la
collectivité publique approuve et finance les propositions émanant du secteur associatif dont elle
reconnaît qu’elles répondent à une finalité d’intérêt général. Ainsi, les règles adoptées en 2005 sur le
régime des aides d’Etat autorisent les associations à assurer la gestion d’un service d’intérêt
économique général, sans que cela n’implique obligatoirement la passation d’un marché public ou
d’une délégation de service public.
La subvention peut donc constituer un mode de financement légal dans le cadre d’un service d’intérêt
économique général. La collectivité doit simplement définir, dans son acte unilatéral ou contractuel de
mandat, la mission de service d’intérêt économique général, ainsi que les paramètres pour le calcul
de la compensation et les sauvegardes associées.
Lorsque l’on situe dans le champ de la subvention et que son montant est supérieur à 23.000 €, celleci
doit faire l’objet d’une convention (pluri-)annuelle d’objectifs entre la collectivité publique et
l’association.

Le nouveau modèle de convention (pluri-)anuelle d’objectifs proposée dans le cadre de la CVA prend
en compte non seulement cette exigence nationale mais également les exigences communautaires de
mandatement et d’ajustement de la compensation aux obligations de service public assurées par
l’association. Ce modèle sécurise l’allocation de subventions aux associations.
Il n’y a donc pas d’obligation pour la collectivité de recourir au marché public au regard des règles
européennes sur les aides d’Etat.

POUR AUTANT, LE DROIT NATIONAL DE LA COMMANDE PUBLIQUE DELIMITE LE RECOURS AUX SUBVENTIONS :L’ASSOCIATION DOIT ETRE A L’INITIATIVE DU PROJET

Au regard de la réglementation nationale relative à la commande publique, la subvention caractérise
la situation dans laquelle la collectivité apporte un concours financier à une action initiée et menée par
une personne publique ou privée, poursuivant des objectifs propres auxquels l’administration, y
trouvant intérêt, apporte soutien et aide.
Pour pouvoir prétendre bénéficier d’une subvention, une association doit être à l’initiative du projet
qu’elle porte, ce qui recouvre deux cas de figure :

1) Le projet émane de l’association et ne donne pas lieu à contrepartie directe pour la collectivité publique.

Ce critère est satisfait si l’association porte un projet dont elle est à l’initiative : ceci signifie qu’elle
ne répond pas à un besoin préalablement défini par la collectivité publique, pour le compte duquel
elle agirait comme un prestataire rémunéré, avec une contrepartie directe.
Les pouvoirs publics n’ont à procéder à aucune annonce publique pour verser une subvention à
une association, il n’est donc pas nécessaire de recourir à une publicité préalable mais la
collectivité publique doit ensuite rendre publiques les subventions qu’elle accorde (loi du 23 mai
2006).

Par exemple, il est admis qu’une collectivité publique puisse accorder une subvention à une
association pour organiser une fête du livre, dès lors que cette action répond à des objectifs
d’intérêt général recherchée par la collectivité, mais sans donner lieu à aucune prestation de
services réalisée au profit de celle-ci.

2) Le projet développé par l’association s’inscrit dans le cadre d’un appel à projets lancé par une
collectivité publique.

Ce critère doit également être considéré comme étant satisfait lorsque l’association répond à un
appel à projets lancé par une collectivité publique. En effet, si la collectivité publique qui lance
l’appel à projets peut définir un cadre général, une thématique donnant lieu à l’octroi de
subventions, c’est bien l’association qui définit et propose de conduire un projet spécifique.
Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n’a
pas défini la solution attendue. L’appel à projets ne préjuge en rien de l’ampleur des propositions
qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie clairement d’un marché dont
le besoin est clairement identifié.

Il ressort ainsi de la jurisprudence qu’une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte
d’une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique constitue une prestation de
services effectuée à titre onéreux.

Si la collectivité est à l’initiative du projet, on se situe dans un cadre de la commande publique. Dans
ce cas deux modes d’actions doivent être distingués :
- le recours aux marchés publics (appel d’offres)
- la délégation de service public.
Dans les deux cas, une publicité préalable et postérieure est nécessaire.
 Le marché public vise à répondre à un besoin de la collectivité et donne lieu à la rémunération
d’une prestation. Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur
(Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et un opérateur économique, qu’il soit public ou
privé, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les distinctions par rapport au champ de la subvention sont les suivantes :
- l’initiative n’appartient pas à l’association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à un répondre à
un de ses besoins : l’association est alors un prestataire de la collectivité.
- le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées :
une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d’une collectivité et donnant lieu à
une rémunération spécifique constitue ainsi une prestation de services effectuée à titre onéreux ;
en revanche, une association peut être subventionnée pour mener des études dans un domaine
donné et des actions de promotion (jurisprudence CODIAC).
- le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d’un
avantage immédiat.

 Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de
vue de l’objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d’une
délégation de service public, la personne publique confie la gestion d’un service public dont elle a la
responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de
l’exploitation du service.

Alors que pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l’acheteur
public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement
de l’exploitation du service.

Le délégataire assume donc une part de risque liée à l’exploitation de ce service public.
Au-delà de ces principes, le Gouvernement conduit des travaux complémentaires pour préciser la
ligne de partage entre commande publique et subvention, à la lumière des décisions des juridictions
administratives. Les associations et les représentants des élus locaux seront consultés sur ces
travaux d’ici à la fin du premier trimestre 2010.

LA DIRECTIVE DITE « SERVICES » EST SANS LIEN AVEC LA QUESTION DES SUBVENTIONS AUX ASSOCIATIONS AU REGARD DE LA LEGISLATION SUR LES AIDES D’ETAT

La principale obligation imposée aux Etats membres par la directive « services » consiste à procéder
à un examen des procédures d’autorisation et dispositifs d’encadrement spécifiques pour vérifier qu’ils
ne portent pas atteinte de façon injustifiée ou disproportionnée à la liberté d’établissement et de
prestation de services sur le marché intérieur européen.

En particulier, les exceptions au champ de la directive (notamment l’exclusion conditionnelle de
certains services sociaux ) n’entraînent aucune dérogation par rapport à l’application des règles
relatives aux aides d’Etat et au droit de la concurrence.

Ces deux types de normes obéissent à des logiques différentes : liberté de prestation de services sur
l’espace européen, d’une part ; interdiction de principe des aides d’Etat susceptibles d’affecter la
concurrence intracommunautaire et fixation des critères de compatibilité du financement public de
services d’intérêt économique général avec les règles de libre concurrence issues du Traité, d’autre
part.

La transposition de la directive est en cours en France au travers de projets de lois sectoriels votés ou
cours d’examen au Parlement. Un rapport sera présenté par la France à la Commission européenne
pour le 28 décembre 2009 afin de déclarer les régimes d’autorisation compris dans le champ de la
directive, pour les justifier ou signifier leur modification en cours.

Les procédures afférentes aux services sociaux mentionnés à l’article 2.2 j mandatés par les pouvoirs
publics n’étant pas dans le champ de la directive, elles ne seront donc pas déclarées.

Source: Conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 – Dossier de presse

Rappels des règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations dans Actualites pdf Conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 – Dossier de presse



Le sort des SSIG est toujours flou

Euractiv.fr | 25/11/2009 | Publié dans : Europe

Entre la directive «services» dont la transposition doit être faite d’ici au 29 décembre 2009, et les règles du paquet «Monti-Kroes», le droit applicable aux services sociaux d’intérêt général (SSIG) reste incertain. Une situation préoccupante pour les collectivités locales.

Plus qu’un mois pour transposer la directive «services». Et pourtant, le flou demeure dans le secteur des services sociaux d’intérêt général (SSIG). Pour être exclu du champ de la directive «services», ces SSIG doivent viser les «personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin».
Ils doivent être «assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’Etat», précise la directive.

Des conditions très difficiles à remplir aujourd’hui, souligne Bercy dans une note adressée à l’Association des maires de France (AMF). «Le champ de l’exclusion est limité selon un clivage qui ne correspond pas à la conception française des services sociaux», peut-on y lire.
La France, contrairement à d’autres pays comme la Belgique, transpose la directive en plusieurs morceaux, provoquant ainsi une différence de traitement entre les secteurs sociaux. «Le secteur du logement social a été clairement exclu des débats», explique le représentant auprès de l’Union européenne de l’Union sociale pour l’habitat, Laurent Ghékière. «Mais ce n’est pas le cas pour d’autres services comme celui de la petite enfance ou de la formation professionnelle, autour desquels il existe un vif débat», poursuit-il.

Situation complexe
«Une mauvaise transposition reviendrait à soumettre certains services à la loi du marché», estime l’eurodéputée (PS – S&D) Bernadette Vergnaud. Elle craint notamment que «des milliers d’emplois» qui dépendent de ces services soient remis en cause.
Cette difficulté s’ajoute à une situation déjà complexe, puisque depuis trois ans et l’entrée en vigueur des règles du paquet «Monti-Kroes», les SSIG ont désormais besoin d’être «mandatés» par les collectivités pour que les sommes qu’elles perçoivent ne soient pas considérées comme des aides publiques illégales. Un mandat dont ils ont également besoin pour être exclus de la directive services.
Or, la définition du «mandatement» dans les textes européens est très éloignée de sa conception française. D’où une insécurité juridique forte à laquelle sont confrontées 37.000 collectivités qui recourent à 60.000 opérateurs de services locaux.

Pour résoudre ces deux problèmes, le gouvernement présentera, le 17 décembre, une convention de partenariat d’intérêt général. Les modalités de ce nouvel outil sont encore en discussion entre Matignon et les associations.
Il permettra de rendre «eurocompatibles» les fonds donnés aux associations pour assurer des services sociaux. «L’objectif de cette convention sera double (pour les SSIG, NDLR), explique Laurent Ghékière : respecter les règles du paquet « Monti-Kroes » et être exclus de la directive services.»

Rapport d’initiative
Au-delà de l’effort de transposition, la question continue d’agiter les esprits à Bruxelles. La Commission européenne a prévu de rendre, en décembre, un rapport d’évaluation du paquet «Monti-Kroes», à partir des 27 rapports que les Etats membres ont établi à ce sujet.
Mais en raison de l’entrée en fonction tardive de la nouvelle Commission, Bruxelles ne devrait publier son rapport qu’au premier trimestre 2010. L’occasion, pour la Commission européenne, de préciser si elle choisit de maintenir les règles actuelles ou de les assouplir.

De leur côté, certains députés du Parlement européen tentent de constituer un intergroupe pour travailler sur ces questions. «Le but est de mettre la pression sur la Commission européenne pour que José Manuel Barroso tienne sa promesse de proposer une directive sur les services publics», explique Françoise Castex (PS – S&D).
La députée européenne précise qu’une directive-cadre sur le sujet doit acter la définition des services non-économiques et des secteurs exemptés des lois de la concurrence. «Même si les secteurs ne sont pas les mêmes dans tous les pays, on peut arrêter le principe de secteurs non marchands et non économiques, et les sortir du champ de la concurrence», poursuit-elle.

En outre, un rapport d’initiative sur les services sociaux d’intérêt général sera confié, le 26 novembre, à un député de la commission emploi et affaires sociales, présidée par l’eurodéputée française (PS – S&D) Pervenche Berès.
Le débat sur la nécessité d’une directive cadre sur les services publics, devrait être relancé en février 2011, date à laquelle la Commission européenne a prévu une évaluation des transpositions de la directive services. La Commission Barroso I a toujours refusé de proposer un tel texte.


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