Services d’intérêt économique général


Archive de la catégorie

Liste des articles dans la catégorie Actualites.

Les chambres régionales et territoriales des comptes et les contrats in house – Vertus et dangers de la quasi-régie

AJDA 2011 p. 550

Les chambres régionales et territoriales des comptes et les contrats in house – Vertus et dangers de la quasi-régie

Gilles Miller, Président de la chambre régionale des comptes de Haute-Normandie

L’essentiel Alors que la loi vient de permettre aux collectivités territoriales de se doter d’une nouvelle catégorie d’entreprises publiques locales, société anonyme dont elles détiendraient la totalité du capital, afin de favoriser le développement des contrats de quasi-régie ou in house, les chambres régionales et territoriales des comptes, par des observations peu abondantes mais hautement significatives, n’ont cessé de rappeler les dangers du recours sans concurrence à un prestataire public, de déplorer les limites imposées par le droit économique à la coopération intégrée entre collectivités et, enfin, de mettre en garde à l’égard du risque de voir se multiplier des structures parapubliques dépourvues d’autonomie réelle.

Au moment où le législateur vient de mettre à la disposition des (seules) collectivités territoriales un nouvel instrument juridique, sous la forme de sociétés anonymes, régies par le code de commerce, dont la structure capitalistique leur permettra de bénéficier de l’attribution, sans mise en concurrence préalable, de contrats de droit public (L. n° 2010-559 du 28 mai 2010, v. S. Nicinski, La loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, AJDA 2010. 1759 ), il est intéressant d’analyser l’usage qui a été fait, par les chambres régionales et territoriales des comptes, de la notion de contrats de prestations intégrées, encore dits « de quasi-régie » (commission générale de terminologie et de néologie, JO 19 nov. 2008), mais mieux connus en tant que contrats in house.

On sait ce que doit l’apparition de cette notion contractuelle à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Celle-ci relève, dans l’arrêt Teckal : « La conclusion d’un contrat à titre onéreux par un pouvoir adjudicateur public implique une mise en concurrence préalable adaptée, à moins que la collectivité locale n’exerce sur son cocontractant un pouvoir analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services » et que, seconde condition, l’entreprise ou la quasi-entreprise cocontractante « réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent » (CJCE 18 nov. 1999, Teckal Srl c/ Comune di Viano, aff. C-107/98, D. 1999. 276 ).

Sur le premier point, le juge européen exige, au-delà d’un contrôle capitalistique à 100 % sur la quasi-régie (condition nécessaire mais non suffisante), une dépendance réelle, une absence d’autonomie, à l’égard de la collectivité ou des collectivités, prises ensemble, qui participent à son capital.Quant à la seconde condition, elle est satisfaite dès lors que l’activité, réalisée par le prestataire avec d’autres collectivités que celles qui le contrôlent, ne revêt qu’un caractère marginal. A cet égard le critère territorial constitue un indice influent sinon déterminant de la relation de quasi-régie.

Le concept a fait une entrée timide et tardive dans le droit national, notamment en droit de l’urbanisme d’abord, dans le code des marchés ensuite, puis dans la jurisprudence (CE 6 avr. 2007, Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 284736 , AJDA 2007. 1020 , chron. F. Lenica et J. Boucher ; D. 2007. 2617, chron. G. Clamour ; RDI 2007. 424, obs. J.-D. Dreyfus ; RFDA 2007. 812, concl. F. Séners et 821, note J.-C. Douence ; RTD com. 2007. 694, obs. G. Orsoni ; RTD eur. 2008. 835, chron. D. Ritleng, A. Bouveresse et J.-P. Kovar ; CE 5 oct. 2007, Société UGC Ciné-Cité c/ Commune d’Epinal, req. n° 298773 , AJDA 2007. 1903 et 2260 , note J.-D. Dreyfus ; Dr. adm. 2007, comm. 167).

Mais, c’est incontestablement la loi du 28 mai 2010 qui, avec la toute jeune société publique locale, a donné, aux collectivités locales et à leurs groupements (à l’exclusion notable de tout autre pouvoir adjudicateur français), l’outil qui leur fait défaut, outil que la doctrine et tous les praticiens appelaient de leurs voeux (J.-M. Peyrical, Que reste-t-il du in house ?, RFDA 2005. 955 ), mais outil dont la doctrine souligne également la fragilité juridique (C. Devès, La loi du 28 mai 2010 : évolution ou régression des règles de la commande publique ?, JCP Adm. 2010, n° 2229) ou la faiblesse économique (L. Rapp, Quasi-régie, quasi-régime, AJDA 2010. 588 ).

Le moment est donc particulièrement bien choisi pour scruter l’analyse que les chambres des comptes ont pu faire, jusqu’alors, des relations de quasi-régie et des prestations intégrées, entre une ou plusieurs collectivités, ou à l’égard d’un satellite de droit privé ou d’un groupement de droit public.

Les rapports et les décisions des chambres régionales ou territoriales des comptes sont, en cette matière, peu abondants mais hautement révélateurs de la complexité d’un débat qui se prolonge aux marges de plusieurs territoires juridiques (droit de la concurrence, droit public économique, régime régissant la « hiérarchie » des relations entre les collectivités, droit de la comptabilité publique) et aux confins de différents enjeux de gestion (optimisation de la commande publique, financement des services publics, mutualisation des moyens entre collectivités publiques).

A cet égard, le discours des chambres régionales des comptes, dont on sait la sensibilité à ce qui touche le respect des règles de la commande publique et de la gestion déléguée, s’est concentré autour de trois thématiques :

- l’étendue des obligations de mise en concurrence à l’égard des structures intermédiaires créées par les collectivités ;

- les modalités de coopération mutualisée entre collectivités territoriales ;

- les risques inhérents aux structures parapubliques dépourvues d’une autonomie de gestion suffisante.

Un strict rappel des règles encadrant le recours au in house

Les chambres des comptes se montrent particulièrement attentives au respect, par tous les pouvoirs adjudicateurs locaux, des règles de mise en concurrence qui garantissent la liberté d’accès à la commande publique ou à la gestion déléguée, lorsque le prestataire est un prolongement de droit privé de la puissance publique.

Les SEM

Les chambres multiplient les mises en garde à l’égard des relations contractuelles avec des sociétés d’économie mixte (SEM) dont la composition du capital associe obligatoirement au moins une personne privée (1) à l’actionnariat public local et dont la structure ne permet pas de présupposer, bien au contraire, un contrôle de la collectivité analogue à celui que celle-ci exerce sur ses propres services (soit les deux conditions requises pour se prévaloir à bon droit d’un contrat de quasi-régie).

La mise en garde concerne des opérations d’entretien ou des travaux trop régulièrement confiés, même après un semblant de mise en concurrence, à une société d’économie mixte, dont la compétence technique n’est pas en cause (CRC Rhône-Alpes 8 mars 2005, SEM SEGARDI).

Certaines prestations, confiées à une société d’économie mixte, sont présentées comme des activités promotionnelles et financées par une subvention que la chambre régionale des comptes requalifie en contrat insusceptible de relever de la quasi-régie, du seul fait de la composition « mixte » (public/privé) du capital de la SEM (CRC Languedoc-Roussillon 17 oct. 2010, Région du Languedoc-Roussillon ; CRC Rhône-Alpes 25 janv. 2007, SEM Maurienne Expansion). Il en va de même de la mise sur le marché de logements vacants confiée à une SEM (CRC Ile-de-France 1er août 2008, SIEM Ville de Paris).

Lorsqu’une commune confie à la SEM municipale la gestion de son office du tourisme (CRC PACA 5 févr. 2009, Commune de Saint-Tropez), la chambre régionale des comptes rappelle les limites de la tolérance européenne. Il en va de même à propos de la passation de plusieurs contrats de gérance d’un centre culturel municipal, sans mise en concurrence, avec une SEM locale (CRC Midi-Pyrénées 19 juin 2009, Commune de Saint-Orens-de-Gameville), et à propos de la délégation à une SEM municipale nouvellement créée, après une simple procédure de gré à gré, d’activités (énergie, éclairage) pourtant précédemment exercées par une régie municipale (CRC Midi-Pyrénées 8 janv. 2010, Commune de Carmaux).

En matière de concession d’aménagement, la chambre évoque l’un des premiers domaines où la réglementation française s’est durcie à la suite des évolutions de la jurisprudence européenne, restreignant ainsi l’usage que l’on pouvait faire de la notion de in house (CRC Centre 1er oct. 2010, SEM du Pays de Vierzon ; v. aussi, CRC Pays-de-la-Loire 29 juin 2009, SAMOA et CRC Rhône-Alpes 5 oct. 2007, SEM Promobourg), ou encore pour la délégation de missions en matière d’aménagement assimilables à un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée (CRC Rhône-Alpes 20 déc. 2005, Syndicat mixte pour l’aménagement et la gestion du parc de loisirs et du lac de Miribel-Jonage ; pour des observations voisines à propos d’un groupement d’intérêt économique, v. CRC Lorraine 24 févr. 2005, GIE Meuse aménagement).

Lors de l’attribution, sans mise en concurrence, de marchés d’études et de services à une SEM municipale pour l’entretien d’une propriété que la commune utilise dans le cadre de ses activités sociales, l’invocation de l’exception de quasi-régie n’est pas non plus possible (CRC Alsace 9 juin 2010, Commune de Bischheim).

Quelques rapports d’observations démontrent que les juridictions financières s’assurent de la réalité de l’autonomie de gestion dont jouissent les sociétés d’économie mixte n’hésitant pas, dans certains cas, à critiquer la création de structures artificielles sans objet clairement défini ni réel moyen de gestion, véritable « faux-nez » de la collectivité qui en détient majoritairement le capital (CRC Haute-Normandie 24 févr. 2009, Syndicat mixte de promotion de l’activité Transmanche ; 12 mars 2009, SEML de coopération Transmanche).

Soucieuses de la viabilité des structures de l’économie mixte, les chambres régionales et territoriales des comptes vérifient au contraire si, tout en restant à l’intérieur des limites que lui impose son objet social, la société d’économie mixte peut pérenniser son développement en recherchant de nouveaux clients ou de nouveaux marchés (CRC Haute-Normandie 16 avr. 2008, SEM Valenseine).

Une telle attitude est antinomique de la relation in house, la quasi-régie imposant un rapport de clientèle privilégié entre la société publique locale et son actionnaire, qui doit rester son donneur d’ordres principal, ce qui limite considérablement ses possibilités de développement industriel et commercial (v. AJDA 2009. 1701, chron. G. Miller et A. Leyat ).

D’autres rapports, plus anciens, témoignaient des incertitudes de la doctrine et de la jurisprudence avant que l’arrêt Stadt Halle (préc.) ne vienne définitivement mettre un terme aux faux espoirs qu’avait fait naître l’arrêt Teckal : (CRC Midi-Pyrénées 9 juill. 2004, Société du métro de l’agglomération toulousaine), à propos de la convention de mandat conclue par l’établissement public organisateur pour la réalisation de l’extension du réseau de transport en commun ; (CRC Bretagne 1er juill. 2005, Communauté d’agglomération de Rennes-Métropole), toujours en matière de transports. D’autres incertitudes étaient entretenues par des consultants extérieurs (CRC Ile-de-France 9 déc. 2005, Commune de Saint-Cloud, à propos de la gestion d’un centre sportif). Certaines réponses aux recommandations de la chambre peuvent surprendre, telle cette SEM dont le capital a été restructuré, en 2005, de sorte qu’aucune entreprise privée n’y figure plus (CRC Auvergne 9 août 2006, Syndicat intercommunal d’électricité et de gaz du Puy-de-Dôme).

De telles analyses n’ont pas été limitées aux collectivités territoriales et à leurs groupements. Tous les pouvoirs adjudicateurs susceptibles de contracter avec une société dont ils sont les co-actionnaires sont concernés (CRC Haute-Normandie 24 janv. 2007, CCI de Rouen, à propos d’un prestataire de services aéroportuaires choisi sans mise en concurrence).

En définitive, les hypothèses où une chambre des comptes aurait admis l’existence d’une relation de quasi-régie entre une collectivité et une société d’économie mixte sont à la fois rares et anciennes, prudentes dans l’expression et dictées par des considérations tenant à l’activité exclusive de la société et au contrôle particulièrement étroit que la ville (en l’espèce) exerçait sur elle ; toutefois, dans ce cas, la chambre s’assure que la SEM, pour la satisfaction de ses propres besoins, respecte bien les dispositions du code des marchés (CRC Lorraine 9 août 2005, SEML Metz Technopôle).

Les associations parapubliques

Cette vigilance à l’égard des conditions de transparence dans lesquelles une collectivité territoriale choisit son cocontractant s’étend aussi au cas où elle confie l’exécution d’un service public à une association qu’elle contrôle plus ou moins étroitement ou qu’elle subventionne largement par ailleurs. Ainsi, la relation quasi-régie a-t-elle été retenue pour caractériser la nature des liens contractuels entre un département et une association qu’il contrôlait étroitement et à laquelle avait été confiée la gestion complète d’un « pôle » d’enseignement supérieur et du « projet pédagogique » qui s’y rapportait. Entièrement financée à l’origine par la collectivité territoriale, l’association était chargée, par convention, de percevoir les redevances pour occupation du « pôle universitaire » ; elle en assurait les dépenses de fonctionnement et d’entretien pour le compte du département à l’origine du projet. La chambre s’est, en outre, assurée que l’association respectait effectivement le droit de la commande publique pour les dépenses qu’elle prenait en charge (CRC Ile-de-France 24 déc. 2001, Département des Hauts-de-Seine).

Un raisonnement identique vaudrait pour des prestations acquises (marchés) auprès d’une association parapublique.

L’étroitesse des liens noués entre une commune et une association, la dépendance juridique et financière, plus ou moins flagrante de la seconde par rapport à la première est perçue par la juridiction financière plutôt comme une faiblesse, un handicap de nature à faire courir à la collectivité des risques d’autant plus grands qu’ils auront été externalisés, voire partiellement dissimulés, que comme le moyen d’associer au service public un satellite de droit privé, dans une relation de quasi-régie qui bénéficierait des souplesses de la jurisprudence Teckal.

Il ne suffit pas qu’une association, chargée de la gestion d’un équipement sportif ou culturel public, ait été créée par la collectivité qui lui a délégué cette mission pour que les conditions des marchés in house soient réunies. La chambre étudie la nature exacte du contrôle exercé par la collectivité sur son cocontractant. Elle peut conclure qu’il n’est pas « analogue » à celui exercé sur ses propres services (CRC Auvergne 20 juill. 2010, Association Le Transfo).

Enfin, la circonstance que l’association préexiste à la collectivité qui la subventionne et entre avec elle dans la relation contractuelle (2) par rapport au cas où la puissance publique a elle-même favorisé l’éclosion d’un satellite associatif, change peu, du moins jusqu’à aujourd’hui, les préventions des chambres régionales des comptes qui se montrent plus sensibles aux risques de gestion de fait encourus qu’à l’argument tiré de la jurisprudence européenne sur le in house.

Les établissements publics

Ce qui vaut pour les associations étroitement dépendantes de la collectivité vaut a fortiori pour les établissements publics rattachés à la collectivité. Le raisonnement est encore renforcé par le rappel des exigences du principe de spécialité. Celui-ci limite les possibilités d’intervention de l’établissement public dans un domaine et sur un territoire (syndicats ou communautés) qui excéderait les compétences qui lui sont expressément reconnues.

Ainsi, une commune et son centre communal d’action sociale (CCAS) pourraient aisément être englobés dans une relation de quasi-régie pour se « prêter » le concours de prestations intégrées, au bénéfice des mêmes populations sur un territoire identique.

Toutefois, si le CCAS est le commanditaire et la commune le prestataire (pour la fourniture de repas), la relation envisagée par la jurisprudence européenne est inversée (c’est la commune qui contrôlerait peu ou prou le CCAS, non l’inverse) et il y aura quelques réticences à admettre l’existence d’un marché de quasi-régie (CRC Pays-de-la-Loire 12 déc. 2002, Commune de Laval, CCAS de Laval).

La relation in house sera, en revanche, admise sans réserve notable entre une commune et une régie autonome d’exploitation d’une station de sports d’hiver (CRC Languedoc-Roussillon 30 juill. 2010, Avis de contrôle des actes budgétaires, régie autonome d’exploitation touristique de Puyvalador-Rieutort) ; entre une commune et une régie municipale de gestion des parcs de stationnement (CRC Provence-Alpes-Côte d’Azur 20 mars 2009, Régie municipale pour le stationnement de Saint-Raphaël) ; et même, dans des conditions tout à fait exceptionnelles, entre la ville de Paris et l’OPAC de Paris pour la gestion, par bail emphytéotique, de son parc de logement social (CRC Ile-de-France 19 juill. 2010, Ville de Paris – Conseil général de Paris), mais en référence explicite à une décision de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris 30 juin 2009, Ville de Paris c/ Préfet de la région Ile-de-France, Préfet de Paris, req. n° 07PA02380, AJDA 2009. 1766 , note F. Lelièvre ; RDI 2009. 591, obs. R. Noguellou ) qui avait retenu cette qualification. Un raisonnement identique a permis de justifier les prestations intégrées fournies par le service technique des transports automobiles municipaux de la ville de Paris à la ville de Paris (commune et conseil général), voire à un établissement public de coopération intercommunale auquel la ville adhère.

A contrario, un groupement de collectivités territoriales se voit-il rappeler qu’il ne peut, sans méconnaître le principe de spécialité, étendre son activité à des communes non adhérentes qui ne lui auraient pas délégué leur compétence ni, sans contrevenir aux principes du in house, le faire sans respecter les règles de mise en concurrence. Il ne peut non plus faire exercer ses attributions par un tiers établissement public (CRC Nord-Pas-de-Calais 19 janv. 2005, Syndicat intercommunal de distribution d’eau du Nord [SIDEN] et rapport public annuel de la Cour des comptes 2006 : la gestion de l’eau et de l’assainissement dans le Nord).

Les prestations mutualisées et le développement de la coopération entre les collectivités territoriales

Une seconde thématique retient particulièrement l’attention depuis quelques années : la coopération mutualisée et l’échange de prestations entre collectivités territoriales ou entre des collectivités et leur groupement. Toute la question devenant de savoir dans quelle mesure et à quelles conditions une collectivité décentralisée peut obtenir d’une autre une prestation, moyennant une contrepartie, en dehors de l’hypothèse d’un transfert réel de compétence encadré par la loi, cette dernière situation demeurant hors d’atteinte des obligations de transparence et de publicité posées par les traités (E. de Fenoyl, Contrats in house : état des lieux après l’arrêt ASEMFO, AJDA 2007. 1759 ).

L’invocation de la relation in house n’est pas possible pour dissimuler les conditions irrégulières d’un transfert de compétences imparfaitement réalisé (CRC Haute-Normandie 28 oct. 2009, Communauté de communes de la Côte d’Albâtre, à rapprocher de Saint-Valéry-en-Caux, 6 nov. 2009) ou encore pour dissimuler qu’un mandat de maîtrise d’ouvrage a été confié sans formalisme aucun par une collectivité à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) (CRC Guadeloupe 7 sept. 2004, Communauté de communes de Marie-Galante et 9 sept. 2004, Commune de Grand-Bourg-de-Marie-Galante).

Cette question revêt, dans le double contexte du développement de l’intercommunalité et de la recherche d’économies budgétaires, un intérêt stratégique.Les juridictions financières ont fortement encouragé, dans un premier temps, le partage de fonctions de gestion entre communes et groupements de communes afin d’optimiser les moyens et de réduire les charges (Rapport de la Cour des comptes sur l’intercommunalité en France, nov. 2005 ; v. Rapport public annuel, févr. 2009, t. 2, Bilan d’étape de l’intercommunalité en France, p. 28 : « Les perspectives de mutualisation des moyens humains et techniques, entre communautés et communes, ouvertes par la loi du 13 août 2004, peuvent contribuer à des économies d’échelles, même dans le cadre restrictif de la législation européenne, qui semble toutefois autoriser les mises à disposition de moyens communautaires auprès des communes membres », alors que la loi d’août 2004 autorise les mises à disposition de moyens entre EPCI et communes, quel qu’en soit le sens, dès lors que « cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services »).

Elles ont aussi constaté que la mutualisation de certaines tâches risquait également de se développer à un autre niveau, par exemple entre départements ou entre départements et région, et notamment pour la gestion partagée de certaines catégories de personnels, tels les personnels ouvriers et de service des lycées et des collèges (CRC Haute-Normandie 4 juin 2009, Région de Haute-Normandie).

Toutefois, un tel mouvement ne peut se poursuivre que si les prestations échangées peuvent échapper légalement au secteur concurrentiel. Seule l’assimilation de ces échanges à des prestations intégrées peut encourager leur développement ; or, la définition de la quasi-régie est relativement stricte puisqu’elle suppose l’exercice d’un contrôle analogue de la part du bénéficiaire de la prestation sur ses services et sur ceux du prestataire, ce qui est contradictoire avec les principes de libre administration et d’absence de hiérarchie entre elles, qui caractérisent la gouvernance des collectivités territoriales françaises.

La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion, de le rappeler, à propos d’un autre pays européen (CJCE 9 juin 2009, Commission des Communautés européennes c/ Allemagne, aff. C-480/06, AJDA 2009. 1131 ; ibid. 1715 ; ibid. 1535, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert , note J.-D. Dreyfus et S. Rodrigues ; RDI 2009. 469, obs. R. Noguellou ; AJCT 2010. 98, étude J.-D. Dreyfus ), sonnant le glas de l’enthousiasme qu’avait fait naître l’espoir de la reconnaissance de la singularité des relations contractuelles directes entre les collectivités territoriales de même rang ou proches. Mais le Conseil d’Etat avait dégagé au même moment une solution jurisprudentielle analogue (CE 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé, req. n° 300481 , AJDA 2009. 891 , note J.-D. Dreyfus ; RDI 2009. 423, obs. R. Noguellou ; RFDA 2009. 759, note B. Apollis ) réservant à plusieurs collectivités publiques, la possibilité de faire « librement appel à [...] un organisme dont l’objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin » et la possibilité de « faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence [...] dès lors qu’elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services ». A contrario, toutes les relations contractuelles entre des pouvoirs adjudicateurs distincts, destinées à leur « procurer ce dont elles ont besoin » (T. Bangui, L’évolution de la jurisprudence de la CJCE et du CE relative au contrat in house depuis l’arrêt Teckal, JCP Adm. 2010, n° 2182) supposent une mise en concurrence préalable. Dès lors, quelle est la place du regroupement de collectivités territoriales, notamment des établissements publics de coopération intercommunale, pour tout ce qui concerne les échanges de prestations, les prêts et mises à disposition des moyens ? La relation de quasi-régie semble bien pouvoir être invoquée lorsqu’une collectivité bénéficie d’une prestation reçue de l’EPCI auquel elle appartient, puisqu’elle le contrôle dans le cadre d’un « pluri-contrôle public » (CJCE 19 avr. 2007, Asociacion Nacional de Empresas Forestales [ASEMFO], aff. C-295/05, AJDA 2007. 1759 , note E. de Fenoyl et 1117, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert et avis motivé de la Commission européenne du 27 juin 2007). Les chambres régionales des comptes ont, dès lors, limité leurs encouragements à des opérations de « mutualisation ascendante » où l’EPCI est prestataire, soit en réservant un regard critique aux relations de coopération descendante (CRC Nord-Pas-de-Calais 19 janv. 2005, Syndicat d’exploitation des services d’eau et d’assainissement Nord, syndicat intercommunal d’assainissement du Nord ; CRC Ile-de-France 17 sept. 2010, Département de la Seine-Saint-Denis), soit en recommandant explicitement ce type de coopération. Toutefois, quelques tentatives de coopération mutualisée, échappant à ces catégories, ne semblent pas pouvoir rentrer, aujourd’hui du moins, dans la catégorie des contrats in house sans appeler pour autant des mises en garde de prudence (v. supra exemple tiré de la coopération entre régions et départements).

Le contrat de quasi-régie et les risques de gestion de fait

Le risque de gestion de fait constitue le dernier volet de cette analyse. La question ne concerne plus, comme dans les deux points précédents, la possibilité de contractualiser en toute sécurité juridique sans mise en concurrence préalable. Il s’agit, au contraire, de s’assurer que des contrats de quasi-régie régulièrement passés avec des entités sur lesquelles les adjudicateurs exercent un contrôle analogue, ne mettent pas en oeuvre les ressorts d’un organisme, si peu autonome et si peu maître de sa propre gestion, qu’il pourrait apparaître comme le support d’une gestion occulte, au regard des principes qui gouvernent la comptabilité publique.

En effet, si la comptabilité de fait se caractérise bien par l’immixtion d’un tiers, non habilité à détenir ou manier des deniers publics dans les fonctions strictement réservées au comptable public (art. 60 XI de la loi de finances modifiée du 23 févr. 1963), l’une de ses manifestations les plus subtiles se caractérise par l’utilisation de moyens financiers par un organisme tiers provenant d’une caisse publique dont les responsables téléguident l’usage final. Le raisonnement du juge des comptes s’appuie sur l’absence de consommation réelle des crédits au moment de leur versement à l’organisme intermédiaire et l’un des indices, auxquels s’attache le juge pour la prouver, repose sur l’absence d’autonomie réelle de l’intermédiaire qui n’a pu disposer librement des crédits versés.

Dès lors, n’échapperait-on pas aux rigueurs du droit de la commande publique grâce au recours au concept de prestations in house que pour mieux tomber dans le piège de la gestion de fait ?

Certaines mises en garde écrites des chambres des comptes (CRC Basse-Normandie 22 déc. 2009, Association de l’ISPA) pourraient le laisser penser.

Les sommes mises ou laissées à la disposition d’une société d’économie mixte par une collectivité territoriale ont donné lieu à quelques espèces qui ont mérité la qualification de gestion de fait.

On retiendra le cas de la gestion d’un parc sportif et de loisirs municipal, par les soins d’une SEM dont la commune était, de très loin, l’actionnaire principal, mais au motif que le contrat entre les deux entités (un mandat de fait puis un simple bail commercial) constituait un titre insuffisant pour faire encaisser par un tiers des recettes tirées de l’exploitation d’un parc municipal (CRC Picardie 30 mars 1989 et 10 oct. 1989, Gestion de fait des deniers de la commune de Salouël, Rec. C. comptes 152). Une SEM municipale qui, au lieu de verser une participation financière à une commune maître d’ouvrage, règle directement, à la place de la collectivité, une facture de travaux (afin de récupérer le montant de la TVA) devient aussi comptable de fait, le juge des comptes constatant que les règles relatives aux fonds de concours ont été contournées (CRC Aquitaine 19 mai 1995, affaire dite de la « Société d’économie mixte de la piscine d’Andernos »). Plus grave, le versement par la commune à une société d’économie mixte municipale d’une somme d’argent destinée, en réalité, à être reversée à un tiers (ici, une société de conseil en développement) sans lien avec la SEM, constitue à l’évidence une gestion de fait (CRC Basse-Normandie 3 mars 1994, Gestion de fait des deniers de la commune de La Ferté-Macé). On signalera enfin, pour mémoire (opération régularisée malgré la déclaration définitive), le cas où une SEM municipale se retrouve en situation de comptabilité de fait, uniquement pour avoir continué de percevoir des redevances sur les usagers d’un service public, qui lui avait été concédé mais dont la convention n’avait pas été renouvelée à temps (CRC Champagne-Ardenne 4 déc. 2003 et 26 avr. 2005, Gestion de fait des deniers de la commune d’Epernay).

Mais à l’inverse, le versement d’une subvention municipale à une SEM locale, qui se servait de ces fonds pour acquitter des rémunérations aux joueurs de hockey de la ville n’a pas été reconnu constitutif d’une gestion de fait, au motif que le conseil municipal, à l’origine de la subvention, connaissait la destination finale, quoiqu’irrégulière, du versement (C. comptes – appel d’un jugement de CRC PACA 29 juin 1993 et 31 mars 1994 – 2 mars 1995, Gestion de fait des deniers de la commune de Briançon – sur concl. contraires du parquet général). De même, les reversements par une SEM, à un tiers, des sommes que lui verse la collectivité actionnaire pour la promotion de son domaine skiable (dans le cadre d’une délégation de service public), bien que d’une régularité contestable, ne constituent pas une comptabilité occulte (CRC Rhône-Alpes 10 juill. 2003, Commune de Vaujany, affaire de la SATA et de la promotion de la station de l’Alpe-d’Huez).Ainsi, dans les quatre cas où une comptabilité de fait a été reconnue ou aurait pu l’être en l’absence de régularisation, ce n’est pas la nature du contrôle étroit, opéré par la commune actionnaire sur la SEM, qui a motivé la décision du juge des comptes, mais les conditions dans lesquelles une société anonyme prenait en charge soit des recettes, soit des dépenses sur lesquelles elle opérait en dehors de tout cadre conventionnel ou dans un cadre juridique insuffisant. A tous égards, le contrat de quasi-régie et ses modalités n’entrent pas en considération. A l’inverse, l’absence de caractère dissimulé dans la relation entre la collectivité actionnaire et la SEM prestataire peut constituer une raison explicite d’écarter la qualification de gestion occulte.

Ainsi, force est de constater qu’aucune relation contractuelle entre une collectivité publique adjudicatrice et un prestataire qu’elle contrôlerait plus ou moins étroitement pour satisfaire ses besoins de gestion, n’a été requalifiée, pour ce motif, en comptabilité de fait par le juge des comptes.

C’est bien plus la conservation au profit de la partie versante, voire son appropriation frauduleuse par des personnes physiques, d’une dotation ou d’une subvention, fallacieusement présentée comme telle, qui ont donné lieu à des sanctions juridictionnelles. En revanche, la véritable relation de quasi-régie, ou annoncée comme telle à tort ou à bon droit, se caractérise par une transparence contractuelle, incompatible avec le concept de gestion occulte. Celle-ci implique toujours a contrario une dissimulation, aux yeux du comptable public, de l’objet véritable d’une dépense ou d’un ensemble de dépenses publiques.

Soucieuses de faire respecter les principes de transparence et de liberté d’accès à la commande publique qui irriguent les traités européens aussi bien que les sources du droit interne, les chambres régionales des comptes se sont montrées circonspectes à l’égard d’un développement anarchique de la relation de quasi-régie. Elles ont multiplié les mises en garde, chaque fois que cette notion était invoquée pour justifier l’absence de mise en concurrence sérieuse entre une collectivité, un pouvoir adjudicateur local et une société d’économie mixte, voire toute autre structure ad hoc. Elles cherchent aussi à évaluer le risque encouru par une collectivité qui supporterait financièrement le poids d’une entreprise locale, qui ne serait plus viable d’un point de vue économique. Cette « doctrine » jurisprudentielle fournit peut-être le socle de leurs analyses futures à l’égard des nouvelles sociétés publiques locales, si leurs modalités réelles de fonctionnement contrevenaient aux exigences de la relation in house, telle que la conçoit le juge européen, ou bien si elles assumaient seules un risque financier trop important pour elles.

Mais, par ailleurs, elles contribuent par des observations constructives à l’allégement des charges de l’intercommunalité (et plus généralement à favoriser la mutualisation des moyens de gestion entre collectivités), en rappelant toutefois l’opposition actuelle de la Cour de Luxembourg à un développement trop important des relations contractuelles entre organismes publics qui ne pourraient pas justifier d’une relation de contrôle de l’adjudicateur sur le prestataire.

Enfin, si la doctrine des chambres régionales et territoriales des comptes continue de se caractériser par une réserve extrême à l’égard du développement des structures parapubliques dépourvues de contenu réel, jamais la jurisprudence du juge des comptes n’a encore confondu relation de quasi-régie et gestion de fait. Il n’en irait autrement que si le service d’une prestation intégrée (in house) s’accompagnait d’une dissimulation, aux yeux du comptable public, de l’objet réel du versement de son « prix ».

Mots clés : JURIDICTION FINANCIERE * Chambre régionale des comptes * Contrôle * Contrat in houseMARCHE PUBLIC * Formation * Contrat in houseSOCIETE D’ECONOMIE MIXTE * Contrat avec les collectivités locales
(1) 15 % du capital, au minimum, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 (art. L. 1522-2 CGCT) ; 20 % auparavant. Depuis son arrêt Stadt Halle (CJCE 11 janv. 2005, aff. C-26/03, AJDA 2005. 898 , note F. Rolin et 1108, chron. J.-M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert ; D. 2005. 312 ; RDI 2005. 123, obs. J.-D. Dreyfus ), la CJCE a jugé incompatible avec le contrat in house la présence d’un partenaire privé, ou extérieur aux pouvoirs adjudicateurs, au capital de la société prestataire.(2) C’est la situation décrite par le Conseil d’Etat, à propos de l’association du festival lyrique d’Aix-en-Provence, dans sa décision CE sect. 6 avr. 2007, Commune d’Aix-en-Provence, préc.

AJDA © Editions Dalloz 2011


Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence

Cahier de la Solidarité n° 27, série Cohésion sociale et économie sociale, 2011

Les services publics présentent certaines spécificités, en particulier lorsqu’il est question des services sociaux. Qu’il s’agisse du droit d’accès aux prestations de sécurité sociale, du droit d’accéder à la prévention en matière de santé ou encore de bénéficier des soins médicaux, ce sont nos droits fondamentaux qui sont en jeu. Or, l’absence de définition de ce qu’est un service public dans le Traité UE et le flou juridique qui réside autour des notions de « service d’intérêt général », de « service économique d’intérêt général », de « services sociaux d’intérêt général » menacent la qualité et l’accessibilité de ces services en laissant les collectivités territoriales et les acteurs de l’économie sociale prestataires de ces services dans une insécurité juridique.
C’est pourquoi, Pour la Solidarité a souhaité apporter un éclaircissement à cet enjeu majeur au travers d’un nouveau cahier de la Solidarité intitulé « Services Sociaux d’Intérêt Général : entre finalité sociale et libre-concurrence ». Quel modèle social européen souhaitons-nous construire ? Quel est l’avenir de nos services publics en Europe ? Comment concilier SSIG et marché unique ? Autant de questions essentielles auxquelles cet ouvrage se propose d’apporter des clefs de compréhension afin de mieux cerner une problématique majeure d’un point de vue économique, social et démocratique.
Cette étude est agrémentée des remarquables contributions de Francesca Petrella et Nadine Richez-Battesti du Laboratoire d’Economie et de Sociologie du Travail (LEST/CNRS) et de l’Université de la Méditerranée, d’Ingrid Ispenian d’UNA, premier réseau français d’aide et de services à domicile et enfin de Laurent Fraisse du Labo de l’ESS et Carole Salères de l’UNIOPSS.

Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence dans Actualites pdf Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence


Le Parlement européen prend position sur la directive Services

Publié le vendredi 18 février 2011 par Localtis.info

Le 27 janvier dernier, Michel Barnier présentait son projet pour « améliorer le fonctionnement du marché unique de services ». Le commissaire européen en charge du marché intérieur proposait alors des mesures pour permettre à toutes les entreprises quel que soit leur pays d’origine d’acheter ou de vendre des services sans restriction dans tous les pays de l’Union. Cette unité du marché intérieur des services vise à « libérer l’énorme potentiel de croissance économique et de création d’emplois » sur ce secteur. Le commissaire appelait par exemple au développement de guichets uniques afin de faciliter les démarches administratives des entreprises. Il indiquait également vouloir « assurer une mise en œuvre ambitieuse et une application scrupuleuse de la directive Services ». En 2011, la Commission engagera donc des discussions avec les Etats où il existe des problèmes patents de mise en œuvre de la directive. Elle procédera à une première évaluation économique des effets de la mise en œuvre de la directive et de son impact sur le fonctionnement du marché des services (voir la prise de position de Michel Barnier du 27 janvier 2011).
Mais la Commission européenne n’est pas la seule sur le dossier. Le Parlement européen vient d’adopter, le 15 février, une résolution « sur la mise en œuvre de la directive sur les services ». Dans ce texte, les parlementaires rappellent les objectifs de cette directive de 2005 mais appellent à la vigilance : il faut, expliquent-ils, que cette directive soit bien et complètement transposée pour qu’elle puisse produire tous ses effets bénéfiques. Une évaluation avant transposition complète est donc délicate. Les parlementaires rappellent également que « transposer » ne signifie aucunement « abolir mécaniquement et horizontalement » des règlements : cette transposition dans le droit de chaque pays doit être l’occasion « d’actualiser et simplifier la législation et de restructurer substantiellement l’économie des services » tout en « sauvegardant l’intérêt public ». Le Parlement demande donc à la Commission européenne de bien veiller à la mise en œuvre de ce texte… qui aurait dû être complètement transposé fin 2009.

Services sociaux et d’intérêt économique général : préserver la liberté des Etats
Les parlementaires avancent également des propositions concrètes. Par exemple sur la création de sites internet gouvernementaux présentant toute la règlementation en vigueur (droit fiscal, droit du travail, etc), dans plusieurs langues, pour aider les entreprises étrangères. Mais ils prennent surtout position sur la question des services sociaux et services d’intérêt économique général : lors de la prochaine révision de la réglementation européenne, ils souhaitent qu’un « cadre sectoriel soit prévu pour les services exclus du champ d’application de la directive, par exemple les services de santé ou de transport ». Cette disposition pourrait être incluse dans les prochains travaux préparatoires à l’ »Acte pour le marché unique ».
Enfin, soulignant les difficultés rencontrées dans certains Etats membres et en particulier en France, sur le champ d’application de la directive, le Parlement européen a souhaité rappeler les points suivants : « la directive a exclu une série de domaines de son champ, notamment les services d’intérêt général non économiques, les services de soins de santé et la plupart des services sociaux » ; « la directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services doivent être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État ou les obligations spécifiques auxquelles ils doivent être soumis ». Le Parlement a par ailleurs demandé à ce que « le principe fondamental de l’autonomie locale soit mieux pris en considération lors de la mise en œuvre de la directive et que soient évitées, autant que possible, les contraintes administratives et les restrictions qui pèsent sur la liberté décisionnelle des pouvoirs locaux pour ce qui est des services d’intérêt économique général ».

Hélène Lemesle

Références : Parlement européen, résolution du 15 février 2011 sur la mise en œuvre de la directive sur les services 2006/123/CE ; Rapport du 28 janvier 2011 de la commission du marché intérieur du Parlement européen sur la mise en oeuvre de la directive.


Analyse des sommes versées par une région : subvention ou chiffre d’affaires ?

10/02/2011

Comptabilité

Secteur associatif

La commission des études comptables de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) s’est récemment prononcée sur le traitement comptable à retenir pour des sommes versées à une association par une région au titre d’une convention-cadre pour un mandat de gestion d’une durée de 5 ans d’un service d’intérêt économique général (SIEG).
Les faits – En l’espèce, l’association était chargée d’une mission de formation professionnelle pour un public défavorisé. Dans le cadre de la convention de mandatement, il était prévu une compensation de service public en fonction de l’analyse des coûts engendrés par cette activité. Par ailleurs, l’association gestionnaire devait identifier les coûts affectables à cette activité et un contrôle des modalités d’organisation de la comptabilité par la région était prévu.
L’analyse – Pour l’analyse des sommes versées à l’association, la CNCC a, au préalable, rappelé les dispositions de la circulaire NOR 1001610C du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations. À ce titre, elle a notamment rappelé les critères liés à la compensation d’obligations de services publics. Il faut notamment que les conditions suivantes soient réunies :
- l’association est explicitement chargée, par un acte unilatéral ou contractuel, de l’exécution d’obligations de service public, clairement définies dans leur consistance, leur durée et leur étendue ;
- les paramètres sur la base desquels la compensation financière de l’exécution d’obligations de service public est calculée ont été préalablement établis, de façon objective et transparente ;
- la compensation financière versée en regard des obligations ainsi mises à la charge de l’association est à la fois strictement proportionnée aux coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public assurées et périodiquement contrôlée et évaluée par la collectivité.
Ensuite, la CNCC reprend les règles relatives à la délégation de services publics par rapport au marché public. Pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l’exploitation du service et le délégataire assume une part de risque liée à l’exploitation de ce service public.
Enfin, la CNCC rappelle sa doctrine relative aux critères de distinction entre une subvention et le prix d’une vente de prestation de services (CNCC / CSOEC « Associations et Fondations – Droit comptable appliqué », septembre 2009, §§ 4835 et 4836) :
- initiative de la demande de l’association pour une subvention,
- existence d’une contrepartie pour le financeur pour une vente (confusion entre financeur et bénéficiaire), alors que l’activité de l’association ne peut être regardée comme un service rendu à celui-ci (CE, 10 juillet 1991, CGI de Perpignan, Rec. p. 279).
La conclusion – Au vu des clauses de la convention-cadre de mandatement et de l’analyse effectuée ci-avant, la CNCC estime que la région conserve la maîtrise des conditions d’exécution de ce service public et couvre les coûts occasionnés pour son accomplissement. C’est pourquoi elle considère que les sommes versées par la région peuvent s’analyser comme une redevance de délégation de service public à comptabiliser en chiffre d’affaires dans les comptes annuels de l’association, et non en subvention d’exploitation. Elle précise en outre qu’une information devra être donnée dans l’annexe de l’association.

CNCC, EC 2010-46, février 2011


novembre 2010 : Guide de la Commission sur les SIEG

Dans le cadre du processus de consultation lancé par la Communication de la Commission sur les services sociaux d’intérêt général (SSIG) d’avril 2006, la Commission a reçu un certain nombre de questions relatives à l’application aux services d’intérêt économique général (SIEG), et en particulier aux SSIG, des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur ». Le présent document vise à apporter des réponses aux questions concernant l’application des règles en matière d’aides d’Etat aux SSIG ainsi qu’aux SIEG. Ce document vise également à répondre aux questions posées quant à l’application aux SSIG des règles sur les marchés publics afin de clarifier les obligations qui incombent aux autorités publiques lorsqu’elles achètent des services sociaux sur le marché. Enfin, le présent document vise à apporter des réponses quant à l’application aux SSIG des règles du traité en matière de libre prestation des services et de liberté d’établissement (ci-après les « règles sur le marché intérieur ») ainsi que des règles de la directive « services » à ces services.

Dans la mesure du possible, les réponses apportées font référence à la jurisprudence ou aux dispositions spécifiques des textes applicables afin de guider les lecteurs intéressés qui souhaiteraient obtenir des informations supplémentaires. Le présent document constitue une première mise à jour des documents de travail publiés en 2007 et a pour but de rendre compte des nouvelles questions parvenues à la Commission soit par le biais du Service d’Information Interactif mis en place depuis janvier 2008, soit à l’occasion de rencontres entre les services de la Commission, les autorités publiques et les autres parties prenantes. Cette mise à jour prend également en compte les évolutions jurisprudentielles, les changements éventuels du cadre réglementaire applicable, ainsi que les travaux du Comité de la protection sociale dans ce domaine.

Le présent document est un document de travail préparé par les services de la Commission. Il vise à fournir des éclaircissements de nature technique, notamment sur la base de résumés concis et parfois simplifiés de la législation et de la jurisprudence en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur » ainsi que, en matière d’aides d’Etat, des décisions de la Commission relatives aux SIEG, et en particulier aux SSIG. Le présent document n’engage pas la Commission européenne en tant qu’institution.

novembre 2010 : Guide de la Commission sur les SIEG dans Actualites pdf Guide de la Commission sur les SIEG


Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

La circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique rappelle que « le contrôle de légalité est une mission constitutionnelle des préfets ».

Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique dans Actualites pdf Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

Il s’agit d’une procédure par laquelle le représentant de l’Etat (le préfet) s’assure a posteriori de la légalité des actes pris par les collectivités territoriales ou certains établissements publics assujettis à l’obligation de retransmission.

La circulaire rappelle l’objet de ce contrôle en matière de commande publique :

contribuer au respect des principes fondamentaux d’égalité d’accès aux marchés publics
s’assurer de la confiance du citoyen dans l’intégrité du processus de la commande publique.

Il est notamment souligné que l’allègement des règles de forme en vue d’accélérer l’investissement public tel l’exemple des marchés à procédure adaptée (MAPA) n’échappe pas au contrôle du respect des principes de la commande publique.

Selon la circulaire, la technicité des matières et l’évolution normative rend nécessaire un contrôle ciblé en raison de la diversité des contrats de la commande publique.

Afin d’instaurer une stratégie de contrôle au sein de l’ensemble des services concernés de l’Etat, la circulaire distingue quatre thèmes :

- Contrôle de légalité en matière de commande publique : actualité, rôle et enjeux :

Les conventions relatives aux marchés et aux accords cadres, les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat sont transmis au préfet aux termes des articles L.2131-2, L.3131-2 et L.4141-2 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT).
La circulaire souligne que le droit de la commande publique a eu à connaître des évolutions récentes ayant « impacté l’organisation de l’achat public des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ».

Le document cite plusieurs modifications dont le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 obligeant « les pouvoirs adjudicateurs à publier les documents de la consultation sur le profil d’acheteur pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ».

Par ailleurs, la circulaire précise que l’incidence de l’arrêt du Conseil d’Etat N°304802 en date du 28 décembre 2009, Commune de Béziers, lequel avait considéré que « la transmission tardive au préfet de la délibération autorisant le maire à signer un contrat n’est pas susceptible d’entraîner la nullité du contrat »ne remettait nullement en cause la portée du déféré préfectoral.

La circulaire évoque également les autres contrats de la commande publique :

soumission des délégations de service publics aux principes fondamentaux de la commande publique.
rappel du régime juridique des concessions de travaux publics qui peuvent être soumis au contrôle de légalité.
rappel du régime juridique des contrats de partenariat depuis la promulgation de la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat et de la loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés.
Selon la circulaire, « le contrôle doit veiller à ce que ces facilités ne conduisent pas les cocontractants à s’affranchir de leurs contraintes ».

En outre, la circulaire recommande aux représentants de l’Etat de veiller à ce que les collectivités respectent les principes fondamentaux de la commande publique en matière de MAPA. Ainsi, le contrôle de légalité doit notamment porter sur « la pertinence » des modalités de publicité et de mise en concurrence choisies par l’acheteur « compte tenu du montant prévu du marché ».

- « Le plan départemental de contrôle définit la stratégie du contrôle de légalité de la commande publique » :

La circulaire précise que « les services préfectoraux, les services déconcentrés de la Direction Générale des finances publiques (DGFiP) et les directions régionales de la consommation, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTEs) doivent établir en commun un diagnostic local par la mise en commun de leurs informations respectives ».

Ainsi, des priorités de contrôle sont définies au niveau national quant aux contrats assez complexes nécessitant une « attention particulière » tels que les marchés de maîtrise d’oeuvre.

- « Les partenaires du préfet dans le cadre de ses responsabilités en matière de contrôle de légalité » :

la circulaire précise que les services de la DGFiP doivent apporter leur concour au préfet. Ainsi, les trésoriers-payeurs généraux doivent signaler au préfet les actes présumés illégaux.
les services de l’Etat chargés de la politique de la concurrence doivent faire échec aux pratiques anticoncurrentielles des entreprises par exemple et les signaler aux autres services de l’Etat intervenant auprès des acheteurs publics.

- « Les procédures préalables et consécutives au contrôle de légalité » :

la circulaire encourage les préfets à jouer un rôle de conseil auprès des acheteurs publics locaux, « en amont de tout contrôle de légalité. »
le préfet a la possiblité d’envoyer une lettre d’observations informant la collectivité d’une présomption d’irrégularité de l’acte.
le préfet a la faculté de demander des avis à la chambre régionale des comptes ou au tribunal administratif si des difficultés juridiques surgissent.
Le préfet dispose également de procédures contentieuses dans l’exercice de son contrôle de légalité :

le référé pré-contractuel
le déféré préfectoral (procédure par laquelle le préfet défère au tribunal administratif les actes litigieux) et le pouvoir d’évocation permettre au préfet de se faire communiquer les actes non transmissibles qu’il estimera devoir contrôler. La circulaire cite diverses jurisprudences applicables en la matière.
le déféré préfectoral avec demande de suspension
le référé contractuel (procédure qui ne peut porter que sur des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence)
la transmission au procureur de la République d’informations si des faits susceptibles de constituer des infractions pénales tels que le favoristisme sont soupçonnés lors de la passation d’un contrat de la commande publique
Quant aux conséquences d’une annulation par le juge administratif, « l’annulation d’un contrat entraîne sa disparition dès son origine », cependant, il est précisé que le préfet a la faculté de demander la modulation des effets de l’annulation du contrat en vertu de l’arrêt du Conseil d’Etat, n°255886 du 11 mai 2004, Association AC !.

- « Les procédures ouvertes aux cocontractants : la transaction et le référé-provision » :

La transaction, mode de règlement alternatif d’un litige « ne doit pas être utilisée comme mode courant de gestion. » Ainsi, les conventions de transaction sont soumises au contrôle de légalité si les contrats en cause le sont.
Le référé-provision permet au créancier d’une personne publique se prévalant d’une obligation d’obtenir une indemnité lorsque cette obligation n’est pas sérieusement contestable aux termes de l’article R.541-1 du Code de Justice Administrative (CJA).

En conclusion, selon la circulaire, le contrôle constitue une modalité de dialogue ayant pour objet de mettre en place de bonnes pratiques afin de favoriser la sécurité juridique des contrats.

Des fiches-action, les services à contacter dans le cadre du contrôle de légalité et des schémas de vérification type pour chaque contrat de commande publique sont présentés en annexe de la circulaire.

Source : Info Marches Publics.net


Transposition du « Paquet Monti-Kroes » – Les élus enfin auditionnés

Les collectivités locales vont être confrontées bientôt aux modalités d’application d’une série de textes communautaires relatifs aux aides publiques attribuées aux organismes (entreprises ou associations) chargés de la gestion d’un « service d’intérêt économique général » (SIEG). Le « Paquet Monti-Kroes » de 2005 et la directive Service de 2006 touchent tous les deux des notions proches pour les collectivités locales, notamment sur les questions des modalités de financement des « services sociaux d’intérêt général » (SSIG). En effet, les aides publiques devront désormais être mises en conformité avec le droit communautaire de la concurrence. Dans ce contexte, une « Mission » dirigée par Michel Thierry, Inspecteur général des Affaires Sociales, a été chargée par le gouvernement d’étudier les modalités de transposition de ces textes avant la fin 2008. La « Mission Thierry » a auditionné les représentants des collectivités locales, le mardi 2 novembre, dans les locaux du SGAE (Secrétariat Général aux Affaires Européennes) à Paris, et en particulier Bruno Bourg-Broc, président de la FMVM.

Mandat
Les représentants des élus se sont surtout inquiétés de la mise en place du
« mandat » pour les subventions accordées aux services sociaux pour des montants supérieurs à 200 000 euros sur trois ans, en vertu de cette nouvelle réglementation. Désormais, il faudra respecter le « mandatement », mode unique de gestion, qui ne correspond pas aux traditions juridiques françaises.
Le mandat est l’acte officiel par lequel l’autorité publique désigne l’entreprise ou l’association chargée de la gestion d’un SIEG. C’est un critère essentiel, qui est beaucoup plus poussé et précis que l’acte de délibération d’un Conseil municipal ou d’agglomération. Les collectivités locales auront la charge de la preuve, et devront donc être en mesure de faire les calculs, pour éviter les cas de surcompensation, avant d’attribuer la subvention. En effet, en droit communautaire, la compensation doit couvrir les coûts liés au service rendu en tenant compte des recettes correspondantes et d’un « bénéfice raisonnable ». Les paramètres de calcul et les exigences d’une transparence comptable seront très complexes. Il faut aussi prendre en compte les risques contentieux futurs pour les collectivités locales qui ne respecteraient pas ces exigences encore floues et incertaines à l’avenir car la Commission européenne est en droit d’exiger le remboursement d’une « surcompensation » pendant une durée allant jusqu’à dix ans (et cela à partir de 2006).

Propositions
Après avoir constaté la lourdeur du dispositif en question, Bruno Bourg-Broc, président de la FMVM, et Christophe Rouillon, pour l’AMF et de l’APVF, ont demandé ensemble au nom des associations d’élus :
- d’être vraiment associés à la mise en œuvre de ce type de texte, et pas uniquement en tant qu’exécutant de circulaires administratives ;
- des textes plus clairs que les actuelles circulaires de la DGCL pour appliquer le cas échéant le Paquet Monti-Kroes ;
- des compensations financières pour les coûts éventuels (qu’il faudra déterminer) pour les collectivités territoriales ;
- la simplification du mandat d’un point de vue administratif pour les collectivités locales de taille restreinte ;
- des règles simples en matière de compensation et de surcompensation ;
- une vraie sécurité juridique pour l’attribution des subventions, sinon, il y aura le risque d’un phénomène d’autolimitation de la part des collectivités locales en matière d’attribution des aides aux organismes sociaux, dont les CCAS en particulier.

Source : Ondes moyennes


Imbroglio communautaire autour des services publics

Dans le cadre de l’évaluation du paquet Monti-Kroes, les membres de la Maison européenne des pouvoirs locaux (MEPLF) et l’Association des régions de France (ARF) ont apporté une contribution commune à l’intergroupe services publics du Parlement européen, le 21 juin 2010, pour témoigner des imprécisions concernant les obligations pesant sur les collectivités territoriales.

Ce flou concerne leurs relations avec les associations ou encore la définition de « notions de mandat, de juste prix ou même de services d’intérêt général », alors que les concepts juridiques divergent du droit communautaire au droit français.

Deux cas d’école en France
La débat qui se poursuit entre Etat et collectivités sur la question des services d’intérêt général peut être symbolisé par deux cas-clés en France.

1. En décembre 2009, la région Centre s’est vue refuser par l’Etat la notification à la Commission européenne d’une subvention de 19 millions d’euros prévue pour 2010 à l’AFPA. Voulant fixer la formation professionnelle en dehors d’un cadre marchand, la région a souhaité ainsi passer par un « mandatement avec compensation » plutôt qu’un appel d’offre, une décision susceptible de créer un précédent, rejetée par l’Etat.

2. Autre épisode en Poitou-Charentes, où la région a fait reposer une convention-cadre de mandatement, mise en place en décembre 2008, sur le statut des services d’intérêt économique général (SIEG) afin échapper à la qualification d’aide d’Etat. Cet exemple « pourrait être un modèle à développer », explique le représentant auprès de l’UE de l’Union sociale pour l’habitat (USH), Laurent Ghékière, à condition qu’il n’y ait pas trop d’acteurs en puissance et qu’un consensus des opérateurs soit trouvé sur le référentiel de coût.

Au-delà de ces exemples, une simplification de l’acte officiel de mandatement est souhaitée aujourd’hui par les collectivités territoriales avec le développement possible d’outils méthodologiques.

Le débat se poursuit
La réponse des collectivités territoriales témoigne que le débat public sur les services publics locaux ne s’est pas essoufflé en France, sous l’impulsion notamment de l’ADF, l’AMF et de l’ARF, explique Laurent Ghékière à EurActiv.fr.
Il rappelle que si les propositions de lois déposées à l’Assemblée nationale et au Sénat ont toutes les deux été rejetées en janvier et mars 2010, elles ont eu le mérite de poser le débat public.
Un mouvement de réflexion s’est ainsi développé, collectivité territoriale par collectivité territoriale, pour identifier ce qui relève notamment des services sociaux d’intérêt général (SSIG). Et bénéficier de facto du principe de dérogation européen par rapport au droit de la concurrence.

Superposition de la transpostion française de la directive service
A ce mouvement se superpose la transposition française de la directive services, « purement réglementaire » avec une vision restrictive, regrette Laurent Ghékière. En cause, la volonté de l’Etat de développer « une politique de diversification de l’offre auprès du privé », explique-t-il.
Les réponses des différents Etats membres, au sujet de la transposition de cette directive ont signalé des conditions peu opératoires qui appellent un certain assouplissement.

Alors que le financement des SSIG relevait uniquement de la Commission avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l’introduction de la codécision pourrait offrir « un gage de bonne acceptabilité » aux pouvoirs locaux, selon Laurent Ghékière.

Dans un rapport rendu mai 2010, l’ancien commissaire européen au Marché intérieur, Mario Monti, précise : « Le principal enjeu pour la fourniture de ces services est de maintenir leur qualité et leur portée alors que des contraintes s’exercent de plus en plus sur les finances publiques, ce qui requiert parfois des arbitrages délicats ». Avant de poursuivre : «Ces services étant essentiellement financés par les États membres, c’est à ces derniers et non à l’UE qu’il incombe de relever ce défi».

Calendrier
Octobre 2010 : Forum sur les SSIG organisé par la Présidence belge de l’UE, à Bruxelles
Début 2011 : Rapport d’évaluation des transpositions de la directive services par la Commission européenne.

Source: Courrier des maires
Euractiv.fr


Consultations: donnez votre avis !

Tous les citoyens et organismes sont invités à participer à la consultation organisée par la Commission sur les règles en matière d’aides d’État applicables aux services d’intérêt économique général. Seront particulièrement appréciées les contributions des prestataires de services publics et de leurs associations, ainsi que celles des usagers des services publics et de leurs associations et celles des autorités locales et régionales.

Période de consultation : Du 10.06.2010 au 10.09.2010

Questionnaire à télécharger ici et à retourner à:

Service responsable: DG Concurrence
Courrier électronique: stateaidgreffe@ec.europa.eu
Adresse postale: Commission européenne
Direction générale de la concurrence
Greffe des aides d’État
B-1049 Bruxelles
Fax (32-2) 296 12 42

Pour les règles relatives à la protection des données à caractère personnel, consulter la page « données personnelles » sur le site web EUROPA.

Déclaration de confidentialité spécifique: les contributions reçues seront publiées en ligne avec la mention de l’identité de leur auteur, sauf si ce dernier s’oppose à la publication de ses données à caractère personnel au motif qu’elle porterait préjudice à ses intérêts légitimes. Dans ce cas, la contribution pourra être publiée en préservant l’anonymat de son auteur. À défaut, elle ne sera pas publiée et son contenu ne sera, en principe, pas pris en considération.

1. Veuillez fournir vos coordonnées ci-dessous.
Nom
Organisme représenté
Lieu (pays)
Adresse courrier électronique

2. Représentez-vous un prestataire de SIEG?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, quel(s) type(s) de SIEG fournissez﷓vous et dans quel secteur?

3. Représentez﷓vous une autorité locale?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, quel(s) est/sont le(s) type(s) de SIEG dont vous avez confié l’exécution à une entreprise, le cas échéant?

4. Travaillez﷓vous pour un organisme représentant des usagers de SIEG?
Oui ¨ Non ¨
5. Appartenez﷓vous au milieu universitaire?
Oui ¨ Non ¨
6. Représentez﷓vous un autre type de partie prenante?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, prière de préciser:

Dans un souci de transparence, les organismes (notamment, par exemple, les ONG, les associations professionnelles et les entreprises commerciales) sont priées de rendre publique toute information utile les concernant en s’inscrivant au registre des représentants d’intérêts et en souscrivant à son code de conduite.
Si vous représentez un organisme inscrit dans le registre, veuillez en indiquer le nom et l’adresse, ainsi que son numéro d’identification dans le registre, sur la première page de votre contribution:

Votre contribution sera considérée comme représentant l’avis de votre organisme.
Si votre organisme n’est pas encore inscrit dans le registre, il vous est loisible de l’inscrire dès maintenant. Revenez ensuite à cette page pour soumettre votre contribution en qualité d’organisme inscrit dans le registre des représentants d’intérêts.
Les réponses des organismes qui ne figurent pas dans le registre seront publiées séparément.

SECTION A – QUESTIONS RELATIVES A LA NOTION DE SIEG

1. Est-ce qu’il est clair pour vous quelles sont les activités qui peuvent être considérées comme un SIEG?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Dans la négative, veuillez expliquer pourquoi, si possible en fournissant des exemples concrets:

2. Avez-vous connaissance de services qui ont été qualifiés de SIEG par des autorités publiques?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, veuillez les décrire et préciser les obligations de service public liées à ce SIEG?

SECTION B – QUESTIONS RELATIVES A LA NOTION D’AIDE D’ÉTAT

Les règles du traité, telles qu’elles ont été interprétées dans la jurisprudence de l’UE, définissent la notion d’aide d’État, ainsi que les conditions dans lesquelles les règles relatives aux aides d’État s’appliquent aux SIEG.

3. L’application des conditions fixées à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) vous a﷓t﷓elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Si vous avez répondu «oui» ou «en partie», de quelles condition(s) particulière(s) s’agit-il?
· Activité économique: Oui ¨ Non ¨
· Effet sur les échanges: Oui ¨ Non ¨
· Avantage économique: Oui ¨ Non ¨
· Sélectivité: Oui ¨ Non ¨
· Transfert de ressources d’État: Oui ¨ Non ¨
4. Veuillez fournir quelques exemples concrets:

SECTION C – APPLICATION DE L’ARRET ALTMARK

Dans son arrêt dans l’affaire Altmark, la Cour de justice a jugé que la compensation de service public ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE dès lors qu’elle remplit quatre conditions cumulatives.
· Premièrement, l’entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies.
· Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels la compensation est calculée doivent être préalablement établis de façon objective et transparente.
· Troisièmement, la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, compte tenu des recettes y relatives et d’un bénéfice raisonnable.
· Quatrièmement, lorsque le choix de l’entreprise à charger de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée, aurait encourus pour exécuter ces obligations.
5. L’application des conditions énoncées dans l’arrêt Altmark, en particulier la quatrième, vous a﷓t﷓elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, expliquez pourquoi. Si possible, veuillez fournir des exemples concrets:

6. Avez﷓vous connaissance d’exemples de l’application de l’arrêt Altmark par des juridictions ou autorités publiques nationales?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, des informations à ce sujet sont les bienvenues:

SECTION D – CONDITIONS FIXEES PAR LA DECISION ET L’ENCADREMENT

En 2005, en vue de garantir la sécurité juridique en matière de financement des SIEG, tout en veillant à l’existence de règles du jeu équitables pour l’ensemble des entreprises dans le marché unique, la Commission a adopté le «paquet SIEG», afin de préciser les conditions dans lesquelles les compensations de service public constituant des aides d’État peuvent être octroyées en vue de l’exécution de missions de service public. En particulier, la décision précise les conditions dans lesquelles les compensations de service public sont considérées comme compatibles avec les règles en matière d’aides d’État et sont exemptées de l’obligation de notification à la Commission, tandis que l’encadrement explique la façon dont la Commission apprécie toutes les autres compensations de service public, à savoir celles qui doivent être notifiées à la Commission.
Les conditions en question ont trait à l’existence d’un mandat contenant une définition précise et correcte du service d’intérêt économique général en cause, à la définition des paramètres nécessaires pour calculer de façon appropriée le montant de la compensation, à l’absence de surcompensation et aux mesures prises pour éviter toute surcompensation.
D.1: MANDAT
QUESTIONS CONCERNANT LE MANDAT:
7. Avez﷓vous connaissance des instruments juridiques (contrats, législation, concessions, etc.) utilisés pour confier l’exécution de SIEG aux prestataires de SIEG de votre secteur d’activité ou région?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, vous êtes invité à fournir des informations sur ces formes d’actes juridiques:

8. Savez﷓vous si le mandat (ou tout autre base légale applicable) pertinent pour votre secteur d’activité ou région donne une définition précise et correcte du service d’intérêt économique général à fournir?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Si vous avez répondu «non» ou «en partie», veuillez expliquer pourquoi en fournissant des exemples:

9. Les instruments juridiques dont vous avez connaissance contiennent-ils tous les éléments requis par l’article 4 de la décision, tels que:
- la nature et la durée des obligations de service public? Oui ¨ Non ¨
- la ou les entreprises et le territoire concernés? Oui ¨ Non ¨
- la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuellement octroyés aux entreprises?
Oui ¨ Non ¨
- les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation?
Oui ¨ Non ¨
- les moyens d’éviter les surcompensations et les modalités de remboursement de celles﷓ci?
Oui ¨ Non ¨
10. Certains de ces éléments ont-ils, à votre avis, posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer pourquoi en fournissant des exemples concrets:

11. La notion de mandat au sens des règles concernant les aides d’État et le marché intérieur vous a-t-elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer pourquoi, si possible en fournissant des exemples concrets:

12. Pensez﷓vous que l’attribution de SIEG locaux, notamment de services à caractère social, a posé des difficultés particulières?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer pourquoi, si possible en fournissant des exemples concrets:

D.2: COMPENSATIONS
I) QUESTIONS CONCERNANT LE CALCUL DES COUTS ET DES RECETTES LIES A UN SIEG
13. Le calcul des coûts et des recettes liés à un SIEG vous a-t-il posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez décrire ces difficultés.

14. En particulier, dans le cas où vous représentez une entreprise exerçant des activités se situant à la fois dans le cadre d’un SIEG et en dehors de celui﷓ci, tenez﷓vous des comptabilités séparées?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
15. La séparation des comptes vous a-t-elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez fournir des précisions:

16. Les prestataires de services publics ont-ils reçu des indications en vue d’une affectation correcte des coûts et des recettes destinée à éviter les subventions croisées entre les SIEG et les activités/fonds qui ne relèvent pas du SIEG?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez fournir des précisions sur ces orientations:

17. Pensez﷓vous que les coûts fixes et variables auxquels la décision et l’encadrement font référence constituent les catégories appropriées aux fins de la répartition des coûts entre les différents services?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez fournir des explications:

18. Est-il tenu compte d’aspects qualitatifs dans le calcul du montant de la compensation octroyée?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨

II) QUESTIONS CONCERNANT LE BENEFICE RAISONNABLE
Si vous connaissez un exemple de prestataire de SIEG ayant perçu une compensation de service public,
19. veuillez:
· indiquer si cette compensation comprenait un bénéfice raisonnable
Oui ¨ Non ¨
· indiquer si ce bénéfice raisonnable a été calculé sur la base d’un taux de rémunération des capitaux propres, comme le prévoient la décision et l’encadrement
Oui ¨ Non ¨
· Dans le cas où le bénéfice raisonnable n’aurait pas été calculé sur la base du taux de rémunération des capitaux propres, veuillez expliquer pourquoi un autre type de taux a été appliqué et fournir des informations sur le taux choisi:

20. L’identification de ce que l’on entend par bénéfice «raisonnable» vous a-t-elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez préciser:

21. Connaissez﷓vous le taux de rémunération moyen des capitaux propres dans le secteur concerné?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans la négative, comment avez﷓vous déterminé le bénéfice raisonnable?

22. Le calcul du bénéfice raisonnable dans votre cas particulier a-t-il tenu compte des gains de productivité réalisés par le prestataire?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez fournir des explications et, si nécessaire, des exemples montrant que la compensation a été calculée en tenant compte de l’efficacité du prestataire

D.3: CONTROLE DE LA SURCOMPENSATION
23. Avez-vous connaissance des mécanismes de contrôle mis en place dans votre pays pour éviter toute surcompensation?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, l’absence de surcompensation a-t-elle été contrôlée par des auditeurs externes?
Oui ¨ Non ¨
24. Avez-vous eu connaissance de cas de surcompensation?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, veuillez fournir des précisions sur leur remboursement:

25. Les règles de remboursement des surcompensations vous ont﷓elles posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, lesquelles et pourquoi?

26. L’article 6 de la décision prévoit que lorsque le montant de la surcompensation ne dépasse pas 10 % du montant de la compensation annuelle (20% dans le secteur du logement social), la surcompensation peut être reportée sur la période suivante et déduite du montant de la compensation due pour cette période. L’application de cette disposition vous a-t-elle posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Si vous avez répondu «oui» ou «en partie», veuillez expliquer pourquoi:

D.4. CONTROLE ET RAPPORTS ANNUELS

L’article 7 de la décision dispose que les États membres doivent conserver, pendant dix ans au moins, tous les éléments permettant à la Commission d’établir la conformité des compensations avec cette décision.
27. Un système d’information de ce type a-t-il été mis en place dans votre État membre pour les services qui sont susceptibles de vous concerner, et si tel est le cas, ce système permet-il de respecter les obligations imposées par la décision?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨

SECTION E – CATEGORIES PARTICULIERES DE SIEG

La décision exempte de l’obligation de notification les compensations de service public dont le montant est inférieur à certains seuils.
28. Veuillez indiquer si la classification des compensations dans les catégories suivantes vous a posé des difficultés:
– compensations de moins de 30 millions d’EUR par an octroyées à des entreprises dont le chiffre d’affaires annuel n’atteint pas 100 millions d’EUR:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations octroyées à des hôpitaux:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations octroyées à des entreprises de logement social:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations accordées aux liaisons aériennes avec les îles dont le trafic annuel n’atteint pas 300 000 passagers:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations accordées aux liaisons maritimes avec les îles dont le trafic annuel n’atteint pas 300 000 passagers:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations accordées aux aéroports dont le trafic annuel n’atteint pas 1 000 000 passagers:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
– compensations accordées aux ports dont le trafic annuel n’atteint pas 300 000 passagers:
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
29. Quels sont les types de services qui ont été financés par des compensations de service public dans le secteur hospitalier?

30. Quels sont les types de services qui ont été financés par des compensations de service public dans le secteur du logement social?

31. Estimez-vous que les plafonds prévus par la décision constituent une source de simplification tout en garantissant une application correcte?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez expliquer pourquoi, si possible en fournissant des exemples concrets:

32. Sur la base de votre expérience, pensez-vous que les plafonds sont adaptés aux besoins des catégories particulières?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Si vous avez répondu «non» ou «en partie», veuillez expliquer lesquels ne sont pas adaptés à la catégorie concernée et pourquoi:

33. Pensez-vous que la combinaison de plafonds de 30 millions d’EUR pour le montant de la compensation et de 100 millions d’EUR pour le chiffre d’affaires a posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer si les difficultés sont dues à la combinaison de ces deux plafonds, à l’un d’eux ou aux deux, en fournissant des exemples concrets:

34. Avez-vous connaissance d’instruments autres que les compensations de service public utilisés par les pouvoirs publics pour encourager les activités de service public (par exemple, des aides directes aux usagers, la prestation directe de SIEG par l’État, etc.)?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, n’hésitez pas à décrire brièvement ces instruments et leurs domaines d’utilisation:

SECTION F – CONCURRENCE ET ECHANGES INTRACOMMUNAUTAIRES

35. D’après votre expérience, les principes sur lesquels reposent la décision et l’encadrement (notamment l’existence d’un mandat et l’absence de surcompensation) sont-ils appropriés pour garantir une égalité de traitement entre les prestataires de SIEG et les entreprises commerciales ainsi que pour éviter toute distorsion de la concurrence et des échanges intracommunautaires?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, expliquez pourquoi.

36. Dans votre secteur d’activités/votre région, les services publics sont-ils fournis par divers prestataires de services publics?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez fournir des explications:

37. Pensez-vous que dans votre secteur d’activités/votre région, la prestation de services publics n’affecte pas du tout, ou pas de manière significative, les échanges intracommunautaires?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans l’affirmative, expliquez pourquoi. Les exemples concrets étayant votre opinion sont les bienvenus:

38. Pensez-vous que les règles en matière d’aide d’État applicables aux compensations de service public peuvent, dans certains cas, avoir pour effet de verrouiller le marché ou fausser la concurrence d’une autre manière?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨
Dans l’affirmative, veuillez expliquer pourquoi et dans quels cas:

SECTION G – ACTIONS ENTREPRISES POUR FAVORISER LA MISE EN ŒUVRE CORRECTE DE LA DECISION ET DE L’ENCADREMENT

39. Avez-vous connaissance d’un quelconque guide relatif à la mise en œuvre de la décision et de l’encadrement établi par les autorités de votre pays?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
40. Trouvez-vous utile le document de travail des services de la Commission relatif aux questions fréquemment posées sur l’application des règles en matière d’aides d’État aux SIEG?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
41. Connaissez-vous l’existence du service d’information interactif chargé de répondre aux questions relatives à l’application du droit de l’Union européenne aux SIEG/SSIG?
Oui ¨ Non ¨ N/A ¨
42. Lorsque vous avez soumis une question au service d’information interactif, le service fourni vous a-t-il satisfait?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez fournir des explications:

43. À votre avis, la décision et l’encadrement sont-ils suffisamment connus et correctement mis en œuvre?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez indiquer quelles sont les parties prenantes qui ne sont pas suffisamment informées. Selon vous, quelles en sont les raisons?

SECTION H – DIVERS

44. D’après votre expérience, la décision et l’encadrement ont-ils réussi à trouver un juste équilibre entre la nécessité de garantir l’exécution des missions de service public et celle d’assurer des règles du jeu équitables entre entreprises et entre États membres dans le marché unique?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Dans la négative, veuillez expliquer pourquoi, en fournissant des exemples concrets:

45. Estimez-vous qu’il existe des cas non couverts par les questions précédentes dans lesquels l’application des règles de l’Union européenne aux SIEG ont posé des difficultés?
Oui ¨ Non ¨ En partie ¨ N/A ¨
Si vous avez répondu «oui» ou «en partie», pouvez-vous, à l’aide d’exemples concrets, expliquer de quelles règles il s’agit et en quoi elles ont été sources de difficultés?

46. Avez-vous d’autres observations?

Merci d’avoir répondu à la totalité/à une partie du présent questionnaire.


Rappels des règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations

Extrait du Dossier de presse
Conférence de la vie associative – 17 décembre 2009

A l’occasion des débats et travaux menés dans le cadre de la préparation de la conférence de la vie associative, les associations ont fait part de leurs inquiétudes à l’égard de leurs relations financières avec les pouvoirs publics ; ils ont sollicité des éclaircissements sur les impacts du droit communautaire et sur le champ respectif des subventions, des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets.

Répondant à cette demande, la note jointe présente un point d’étape relatif aux dispositions juridiques communautaires et nationales qui encadrent les relations financières entre les associations et les collectivités publiques.

Il s’agit d’une première étape dans la démarche de définition d’un cadre de références pour clarifier et sécuriser les modalités de financement entre pouvoirs publics et associations. Cette démarche se poursuivra au cours du premier trimestre 2010 et fera l’objet d’une concertation avec les associations
et les représentants des collectivités territoriales.

Les associations à but non lucratif manifestent régulièrement leur inquiétude sur les conséquences d’un cadre juridique communautaire dont les concepts et la terminologie, parce qu’ils mettent en cause ou transcendent des définitions ou des distinctions traditionnellement établies dans le débat
public national, sont parfois perçus comme attentatoires à la singularité de l’engagement associatif, voire à son développement.

De fait, un nombre croissant d’activités exercées par les associations entrent dans le champ d’application du droit communautaire, notamment parce qu’elles sont considérées comme étant de nature économique. Cette situation a soulevé une série de questions d’ordre pratique et d’interprétation, s’agissant notamment des règles relatives aux aides d’État et aux marchés publics.

Cette inquiétude se cristallise sur le recours aux procédures d’appel d’offres, notamment dans des champs, tel le champ social, où la contribution du monde associatif est ancienne, forte et dans bien des cas, indispensable pour la cohésion sociale. Ces procédures peuvent être ressenties négativement, d’une part car elles mettent en avant le principe de concurrence au détriment d’une coopération entre acteurs associatifs, d’autre part, car elles valoriseraient davantage le financement sur projet répondant au besoin de la collectivité au détriment du développement associatif.

Les travaux préparatoires à la conférence de la vie associative (CVA) ont ainsi particulièrement mis en évidence la nécessité de clarifier le cadre juridique des relations financières entre pouvoirs publics et associations. Il s’agit à la fois de mieux informer sur le cadre communautaire, pour éviter la tentation
de l’ignorer ou de s’en écarter par méconnaissance, mais sans le sur-interpréter, de mieux identifier les hypothèses de recours aux marchés publics ou à la subvention pour éviter des différences de traitement préjudiciables, et sécuriser le mode de collaboration entre administrations et associations.

Les associations ont demandé une doctrine claire et partagée entre l’Etat, les collectivités territoriales et les associations sur le recours aux subventions, sur le champ respectif des procédures de marché, de délégation de service public ou encore d’appels à projets. C’est un travail qui avait été engagé en
2006 avec le Conseil national de la vie associative (CNVA). C’est, à dire vrai, un chantier permanent sur lequel les pouvoirs publics au sens large doivent se mobiliser puisque l’Union européenne leur laisse précisément un rôle essentiel et un large pouvoir d’appréciation tant pour la définition des
services d’intérêt économique général que pour leur mode d’organisation.

Telle est l’ambition portée par l’un des groupes de travail de la Conférence nationale de la vie associative (CVA) dont le présent document prolonge les conclusions pour rappeler quelques règles simples, accessibles à tous, et éviter quelques confusions sources d’incompréhension dans les
relations entre collectivités publiques et associations.

Il ne prétend pas régler de manière définitive l’ensemble des cas de figure ni le sujet, mais constitue une première étape dans la démarche de définition d’un cadre de références complet pour clarifier et sécuriser les relations financières entre collectivités publiques et associations. Cette démarche se
poursuivra au cours du premier trimestre 2010 et fera l’objet d’une concertation avec les associations et les représentants des collectivités territoriales.
Ce document est destiné à l’usage des dirigeants associatifs comme des administrations. Il est complémentaire de la nouvelle convention pluriannuelle d’objectifs présentée à l’occasion de la CVA.

—————

LA REGLEMENTATION EUROPEENNE DES AIDES D’ETAT S’APPLIQUE EGALEMENT AUX ASSOCIATIONS

Soucieux de garantir la libre concurrence au sein de l’Union, le droit européen interdit les aides
publiques soutenant des services ou productions susceptibles d’affecter les échanges entre Etats.
Des aménagements et exceptions sont toutefois prévus par le Traité et ont été progressivement
précisés par la jurisprudence européenne puis par la Commission pour prendre en compte et
encadrer les aides accordées par les collectivités publiques, nationales ou locales, afin de compenser
les charges pesant sur les organismes participant à l’exercice d’activités d’intérêt général.
Cette réglementation dite des « aides d’Etat » s’applique à toute « entreprise » recevant un
financement public, dès lors qu’elle exerce une activité « économique » d’intérêt général, et ce quel
que soit son statut juridique (associatif ou autre) ou la façon dont elle est financée par la collectivité
publique. Ainsi, une association sans but lucratif exerçant une activité économique d’intérêt général et
sollicitant un concours financier public sera qualifiée d’entreprise au sens communautaire et soumise
à la réglementation des aides d’Etat pour la partie de son activité qui est « économique ». Les règles
d’encadrement des aides ne s’appliqueront pas en revanche à sa part d’activité qui serait qualifiée de
non économique.

Cette notion « d’activité économique » recouvre, quel que soit le secteur d’activité, toute offre de biens
et/ou de services sur un marché donné :
- le fait que l’activité concernée puisse être de nature « sociale » n’est pas en soi suffisant pour faire
exception à la qualification d’activité économique au sens du droit des aides d’Etat,
- le fait que l’entité susceptible de bénéficier du concours public ne poursuive pas un but lucratif ne
signifie pas que les activités qu’elle exerce ne sont pas de nature économique,
- seules échappent à cette qualification les activités liées à l’exercice de prérogatives de puissance
publique ou certaines activités limitativement identifiées par la jurisprudence communautaire,
comme les prestations d’enseignement public ou la gestion de régimes obligatoires d’assurance.
Dans la pratique, la grande majorité des activités exercées par les associations peuvent être
considérées comme des « activités économiques », de sorte que les aides publiques qui y sont
apportées doivent respecter la réglementation européenne sur les aides d’Etat.

LA SECURISATION DE L’OCTROI D’UNE AIDE PUBLIQUE A UNE ASSOCIATION EXERÇANT UNE ACTIVITE ECONOMIQUE D’INTERET GENERAL PEUT ETRE ASSUREE EN PRENANT QUELQUES PRECAUTIONS SIMPLES

Par exception, les concours financiers versés sous forme de subventions à une association exerçant
une activité économique d’intérêt général qui demeurent inférieurs à 200.000 € sur une période de 3
ans ne sont pas qualifiés d’aides d’État et ne sont soumises à aucune exigence particulière en matière
de réglementation des aides d’Etat.
Ce seuil est apprécié toutes aides publiques confondues et en intégrant les facilités accordées à titre
gratuit par les collectivités publiques (mise à disposition de locaux, de personnel ou de matériel,…).

Lorsque le concours financier envisagé pour une association exerçant une activité économique
d’intérêt général excède 200.000 € sur une période de 3 ans, l’octroi de l’aide par la collectivité
publique doit satisfaire à plusieurs exigences de la réglementation des aides d’Etat. L’aide apportée à
l’association sera ainsi conforme au regard de cette réglementation si :
- l’association est explicitement chargée, par un acte unilatéral (loi, règlement ou délibération d’une
collectivité territoriale) ou contractuel, de l’exécution d’obligations de service public , clairement
définies dans leur consistance, leur durée et leur étendue. Cette exigence est régulièrement
désignée sous le vocable de « mandat d’intérêt général » ou « mandatement »,
- les paramètres sur la base desquels la compensation financière de l’exécution d’obligations de
service public est calculée ont été préalablement établis, de façon objective et transparente,
- la compensation financière versée en regard des obligations ainsi mises à la charge de
l’association est à la fois strictement proportionnée aux coûts occasionnés par l’exécution des
obligations de service public assurées et périodiquement contrôlées et évaluées par la collectivité
pour éviter la surcompensation.
Lorsque ces trois critères sont satisfaits et que la compensation due à l’association pour l’exercice des
obligations de service public lui a été versée à l’issue d’une procédure de marché public ou dans le
cadre d’une délégation de service public permettant de s’assurer que le service sera offert au moindre
coût, la compensation financière apportée à l’association échappera à la qualification d’aide d’Etat. Il
n’est pas nécessaire de notifier la compensation à la Commission européenne.
Si les trois premiers critères sont remplis mais que la compensation n’est pas attribuée au terme d’une
procédure de marché public, la compensation financière apportée à l’association pour un service
d’intérêt général sera qualifiée d’aide d’Etat tout en étant pourtant considérée comme compatible avec
les exigences du droit de la concurrence.
Au surplus, si le montant des compensations financières versées à l’association en contrepartie des
obligations de service public n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le chiffre d’affaires annuel
hors taxes de ladite association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices
précédents, la collectivité publique concernée sera exonérée de notification préalable de l’aide à la
Commission européenne.
En ce qui concerne les « entreprises » de logement social, il n’y a aucune limite quant aux montants
de la compensation qui est exemptée de notification.

LA REGLEMENTATION EUROPEENNE RELATIVE AUX AIDES D’ETAT N’IMPOSE PAS LE RECOURS AU MARCHE PUBLIC…

L’exercice d’un mandat d’intérêt général et l’exigence de compensation proportionnée ne limitent pas
par eux-mêmes l’autonomie et la liberté d’initiative des associations et restent compatibles avec un
financement par subvention.
La notion de mandat est en effet suffisamment flexible pour intégrer les hypothèses dans lesquelles la
collectivité publique approuve et finance les propositions émanant du secteur associatif dont elle
reconnaît qu’elles répondent à une finalité d’intérêt général. Ainsi, les règles adoptées en 2005 sur le
régime des aides d’Etat autorisent les associations à assurer la gestion d’un service d’intérêt
économique général, sans que cela n’implique obligatoirement la passation d’un marché public ou
d’une délégation de service public.
La subvention peut donc constituer un mode de financement légal dans le cadre d’un service d’intérêt
économique général. La collectivité doit simplement définir, dans son acte unilatéral ou contractuel de
mandat, la mission de service d’intérêt économique général, ainsi que les paramètres pour le calcul
de la compensation et les sauvegardes associées.
Lorsque l’on situe dans le champ de la subvention et que son montant est supérieur à 23.000 €, celleci
doit faire l’objet d’une convention (pluri-)annuelle d’objectifs entre la collectivité publique et
l’association.

Le nouveau modèle de convention (pluri-)anuelle d’objectifs proposée dans le cadre de la CVA prend
en compte non seulement cette exigence nationale mais également les exigences communautaires de
mandatement et d’ajustement de la compensation aux obligations de service public assurées par
l’association. Ce modèle sécurise l’allocation de subventions aux associations.
Il n’y a donc pas d’obligation pour la collectivité de recourir au marché public au regard des règles
européennes sur les aides d’Etat.

POUR AUTANT, LE DROIT NATIONAL DE LA COMMANDE PUBLIQUE DELIMITE LE RECOURS AUX SUBVENTIONS :L’ASSOCIATION DOIT ETRE A L’INITIATIVE DU PROJET

Au regard de la réglementation nationale relative à la commande publique, la subvention caractérise
la situation dans laquelle la collectivité apporte un concours financier à une action initiée et menée par
une personne publique ou privée, poursuivant des objectifs propres auxquels l’administration, y
trouvant intérêt, apporte soutien et aide.
Pour pouvoir prétendre bénéficier d’une subvention, une association doit être à l’initiative du projet
qu’elle porte, ce qui recouvre deux cas de figure :

1) Le projet émane de l’association et ne donne pas lieu à contrepartie directe pour la collectivité publique.

Ce critère est satisfait si l’association porte un projet dont elle est à l’initiative : ceci signifie qu’elle
ne répond pas à un besoin préalablement défini par la collectivité publique, pour le compte duquel
elle agirait comme un prestataire rémunéré, avec une contrepartie directe.
Les pouvoirs publics n’ont à procéder à aucune annonce publique pour verser une subvention à
une association, il n’est donc pas nécessaire de recourir à une publicité préalable mais la
collectivité publique doit ensuite rendre publiques les subventions qu’elle accorde (loi du 23 mai
2006).

Par exemple, il est admis qu’une collectivité publique puisse accorder une subvention à une
association pour organiser une fête du livre, dès lors que cette action répond à des objectifs
d’intérêt général recherchée par la collectivité, mais sans donner lieu à aucune prestation de
services réalisée au profit de celle-ci.

2) Le projet développé par l’association s’inscrit dans le cadre d’un appel à projets lancé par une
collectivité publique.

Ce critère doit également être considéré comme étant satisfait lorsque l’association répond à un
appel à projets lancé par une collectivité publique. En effet, si la collectivité publique qui lance
l’appel à projets peut définir un cadre général, une thématique donnant lieu à l’octroi de
subventions, c’est bien l’association qui définit et propose de conduire un projet spécifique.
Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n’a
pas défini la solution attendue. L’appel à projets ne préjuge en rien de l’ampleur des propositions
qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie clairement d’un marché dont
le besoin est clairement identifié.

Il ressort ainsi de la jurisprudence qu’une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte
d’une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique constitue une prestation de
services effectuée à titre onéreux.

Si la collectivité est à l’initiative du projet, on se situe dans un cadre de la commande publique. Dans
ce cas deux modes d’actions doivent être distingués :
- le recours aux marchés publics (appel d’offres)
- la délégation de service public.
Dans les deux cas, une publicité préalable et postérieure est nécessaire.
 Le marché public vise à répondre à un besoin de la collectivité et donne lieu à la rémunération
d’une prestation. Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur
(Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et un opérateur économique, qu’il soit public ou
privé, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les distinctions par rapport au champ de la subvention sont les suivantes :
- l’initiative n’appartient pas à l’association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à un répondre à
un de ses besoins : l’association est alors un prestataire de la collectivité.
- le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées :
une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d’une collectivité et donnant lieu à
une rémunération spécifique constitue ainsi une prestation de services effectuée à titre onéreux ;
en revanche, une association peut être subventionnée pour mener des études dans un domaine
donné et des actions de promotion (jurisprudence CODIAC).
- le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d’un
avantage immédiat.

 Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de
vue de l’objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d’une
délégation de service public, la personne publique confie la gestion d’un service public dont elle a la
responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de
l’exploitation du service.

Alors que pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l’acheteur
public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement
de l’exploitation du service.

Le délégataire assume donc une part de risque liée à l’exploitation de ce service public.
Au-delà de ces principes, le Gouvernement conduit des travaux complémentaires pour préciser la
ligne de partage entre commande publique et subvention, à la lumière des décisions des juridictions
administratives. Les associations et les représentants des élus locaux seront consultés sur ces
travaux d’ici à la fin du premier trimestre 2010.

LA DIRECTIVE DITE « SERVICES » EST SANS LIEN AVEC LA QUESTION DES SUBVENTIONS AUX ASSOCIATIONS AU REGARD DE LA LEGISLATION SUR LES AIDES D’ETAT

La principale obligation imposée aux Etats membres par la directive « services » consiste à procéder
à un examen des procédures d’autorisation et dispositifs d’encadrement spécifiques pour vérifier qu’ils
ne portent pas atteinte de façon injustifiée ou disproportionnée à la liberté d’établissement et de
prestation de services sur le marché intérieur européen.

En particulier, les exceptions au champ de la directive (notamment l’exclusion conditionnelle de
certains services sociaux ) n’entraînent aucune dérogation par rapport à l’application des règles
relatives aux aides d’Etat et au droit de la concurrence.

Ces deux types de normes obéissent à des logiques différentes : liberté de prestation de services sur
l’espace européen, d’une part ; interdiction de principe des aides d’Etat susceptibles d’affecter la
concurrence intracommunautaire et fixation des critères de compatibilité du financement public de
services d’intérêt économique général avec les règles de libre concurrence issues du Traité, d’autre
part.

La transposition de la directive est en cours en France au travers de projets de lois sectoriels votés ou
cours d’examen au Parlement. Un rapport sera présenté par la France à la Commission européenne
pour le 28 décembre 2009 afin de déclarer les régimes d’autorisation compris dans le champ de la
directive, pour les justifier ou signifier leur modification en cours.

Les procédures afférentes aux services sociaux mentionnés à l’article 2.2 j mandatés par les pouvoirs
publics n’étant pas dans le champ de la directive, elles ne seront donc pas déclarées.

Source: Conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 – Dossier de presse

Rappels des règles encadrant les relations financières des collectivités publiques avec les associations dans Actualites pdf Conférence de la vie associative du 17 décembre 2009 – Dossier de presse



123

La Feuille Moissagaise |
Les Jeunes CDH Verviétois |
palabre |
Unblog.fr | Créer un blog | Annuaire | Signaler un abus | Le Blog-Notes d'Yves Baumul...
| RÉFLEXIONS D'UN CITOYEN
| actualites politiques natio...