Services d'intérêt économique général


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Vers un allègement des contraintes sur les SIG

Par Martine Kis, Le Courrier des maires, 23 septembre 2011

Ainsi que le révèle Europolitique, les contraintes pesant sur certains services d’intérêt économique général (SIEG) pourraient être allégées.

Selon le quotidien, le « paquet Almunia », qui modifierait le « paquet Monti-Kroes » proposera une approche plus proportionnée des compensations, « compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence dans le marché intérieur ».

Les contrôles seront redéployés en fonction du degré d’affectation des échanges intracommunautaires et de la concurrence, accentués pour les grands SIEG commerciaux à dimension communautaire, simplifiés pour les SIEG locaux et sociaux à très faible impact sur les échanges.

Le champ des exemptions de notification serait élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (accès aux soins de santé, formation professionnelle, marché du travail, logement social, inclusion sociale des personnes vulnérables). Seraient aussi exclues, précise Europolitique, les SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark bénéficiant d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros.
En compensation, les missions de SIEG doivent être précisément définies dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente.

Sera introduit un seuil « de minimis » spécifique aux compensations proposé à 150.000 euros par an pour les aides octroyées par les communes de moins de 10.000 habitants.
Le collectif SSIG, qui anticipait cette évolution et souligne que le vice-président de la Commission, Joaquin Almunia, en charge de la concurrence, « a tenu ses promesses », souhaite « que la consultation interservices ne vienne égratigner cette avancée majeure ».

A noter
L’Université Paris 13 organise un colloque le 24 novembre 2011 sur « Les services d’intérêt général : quel perspectives pour les services publics en Europe ? . Pour toute information : Claudine Moutardier


Vers un allègement des contraintes sur les SIG

Par Martine Kis, Le Courrier des maires, 23 septembre 2011

Ainsi que le révèle Europolitique, les contraintes pesant sur certains services d’intérêt économique général (SIEG) pourraient être allégées.

Selon le quotidien, le « paquet Almunia », qui modifierait le « paquet Monti-Kroes » proposera une approche plus proportionnée des compensations, « compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence dans le marché intérieur ».

Les contrôles seront redéployés en fonction du degré d’affectation des échanges intracommunautaires et de la concurrence, accentués pour les grands SIEG commerciaux à dimension communautaire, simplifiés pour les SIEG locaux et sociaux à très faible impact sur les échanges.

Le champ des exemptions de notification serait élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (accès aux soins de santé, formation professionnelle, marché du travail, logement social, inclusion sociale des personnes vulnérables). Seraient aussi exclues, précise Europolitique, les SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark bénéficiant d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros.
En compensation, les missions de SIEG doivent être précisément définies dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente.

Sera introduit un seuil « de minimis » spécifique aux compensations proposé à 150.000 euros par an pour les aides octroyées par les communes de moins de 10.000 habitants.
Le collectif SSIG, qui anticipait cette évolution et souligne que le vice-président de la Commission, Joaquin Almunia, en charge de la concurrence, « a tenu ses promesses », souhaite « que la consultation interservices ne vienne égratigner cette avancée majeure ».

A noter
L’Université Paris 13 organise un colloque le 24 novembre 2011 sur « Les services d’intérêt général : quel perspectives pour les services publics en Europe ? . Pour toute information : Claudine Moutardier


L’étau se desserre sur les aides d’Etat aux SIEG

Par Sophie Mosc, Europolitique, 16 septembre 2011

La révision en cours des règles régissant l’octroi d’aides d’Etat aux services d’intérêt économique général (SIEG), qui expirent en novembre prochain, pourrait être plus favorable qu’attendu pour plusieurs secteurs qui verront leurs contraintes allégées. Le projet de la Commission, vu par Europolitique, propose une approche plus proportionnée de ces compensations de SIEG; les possibilités d’exemption de notifications sont élargies, compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence
dans le marché intérieur.

Cette révision concerne les trois textes de 2005 formant le « paquet Altmark » ou « Monti-Kroes », adopté dans la foulée d’un arrêt rendu par la Cour de justice (l’arrêt Almark – C-280/00). Ce « paquet » a précisé les conditions dans lesquelles une compensation accordée à une entreprise en charge d’un service public est compatible sans notification préalable à la Commission, et a défini les cas pour lesquels une compensation non couverte par la décision pouvait néanmoins être autorisée.

D’après le projet, ce paquet est modifié tant dans sa forme juridique que dans le fond. Il se compose de quatre éléments de force juridique distincte : une décision d’exemption de notification ; un règlement relatif aux compensations de minimis ; et deux communications (l’une sur l’encadrement des compensations de SIEG à vocation plus commerciale, l’autre très générale qui clarifie les concepts des règles sur les compensations de SIEG).

DAVANTAGE D’EXEMPTIONS DE NOTIFICATION

La principale nouveauté réside dans la décision relative aux notifications : compte tenu de leur impact sur le commerce intracommunautaire, les compensations de certains services publics sont exemptées de notification afin de désengorger la Commission, parce qu’elles ne représentent pas un danger pour la concurrence. Le champ des exemptions de notification est ainsi élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (l’accès aux soins de santé, à la formation professionnelle, au marché du travail, au logement social, l’inclusion sociale des personnes vulnérables, par exemple âgées, dépendantes ou réfugiées).

Sont aussi exemptées les entreprises en charge de SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark qui
n’entravent pas le commerce intracommunautaire et qui bénéficient d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros, soit la moitié du seuil actuellement en vigueur (30 millions d’euros).

Sont encore dispensées, les sociétés assurant des liaisons aériennes ou maritimes vers des îles dont le trafic sur deux ans ne dépasse pas 300 000 passagers, de même que les ports ou aéroports avec des conditions de trafic de passagers.

DES CONDITIONS PLUS STRICTES EN AMONT

Le texte, en revanche, impose des conditions plus strictes en amont : il rappelle la nécessaire définition des missions de SIEG dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente ; il peaufine sa méthodologie sur l’évaluation des types de coûts à prendre en compte pour le calcul des compensations. Et surtout, il introduit une limite à cette exonération aux mandatements de SIEG inférieurs à dix ans, sauf pour les hôpitaux ou services publics à finalité sociale qui peuvent bénéficier d’importantes subventions à condition que leur activité soit limitée à ces secteurs qui généralement n’induisent que peu de risque de distorsion de concurrence.

Le contrôle régulier de surcompensation relève des Etats membres.

DES COMPENSATIONS « DE MINIMIS »

Par ailleurs un nouveau règlement spécifique pour ces compensations de SIEG dites « de minimis » allège les contraintes pesant sur les « petits » services publics sans
danger pour la concurrence en les exemptant de notification ou autorisation préalable lorsque ces compensations sont en deçà de 150 000 euros par année fiscale.

Si la prise en compte des aides de minimis existe déjà pour les aides d’Etat en général (elles doivent être inférieures à 200 000 euros sur trois ans pour être dispensée de notification à la Commission), l’apport de ce texte est de reconnaître une catégorie de minimis spécifique aux compensations de SIEG. Avec des conditions :ces aides doivent être octroyées par une autorité publique de moins de 10 000 habitants et bénéficient à une entreprise dont le chiffre d’affaire moyen annuel hors taxes est inférieur à 5 millions d’euros sur les deux années précédant celle durant laquelle la gestion du SIEG lui a été confiée.

SIEG À VOCATION PLUS COMMERCIALE

Pour les compensations octroyées à des entreprises assurant une mission de SIEG de nature commerciale qui ne relèvent pas de ces catégories d’exemption, la Commission se borne à une communication qui distille des recommandations aux Etats membres. Elle explique qu’elle considère comme compatible une compensation de SIEG qui est proportionnée lorsqu’elle couvre un coût et un bénéfice raisonnable sur base d’un critère nouveau introduit : celui d’efficacité. Cela revient à déterminer en amont le montant du coût de la mission de SIEG sur base d’un calcul d’accroissement de l’efficacité et à permettre à l’opérateur de conserver une partie des gains d’efficacité, s’il fait mieux. La Commission se fonde sur une méthode de calcul plus exigeante tenant compte des coûts supplé-mentaires générés par la mission de service public et se référant à la notion de coût net évité. Elle pose aussi certaines conditions quant à la notification et aux contrôles de surcompensation, la proportionnalité …

Enfin la seconde communication, très générale est une sorte de vade mecum des concepts (distinction entre activités économiques et non économiques) et règles en vigueur dans le domaine des SIEG, avec des précisions sur les limites imposées aux États membres pour qualifier un SIEG.


Les chambres régionales et territoriales des comptes et les contrats in house – Vertus et dangers de la quasi-régie

AJDA 2011 p. 550

Les chambres régionales et territoriales des comptes et les contrats in house – Vertus et dangers de la quasi-régie

Gilles Miller, Président de la chambre régionale des comptes de Haute-Normandie

L’essentiel Alors que la loi vient de permettre aux collectivités territoriales de se doter d’une nouvelle catégorie d’entreprises publiques locales, société anonyme dont elles détiendraient la totalité du capital, afin de favoriser le développement des contrats de quasi-régie ou in house, les chambres régionales et territoriales des comptes, par des observations peu abondantes mais hautement significatives, n’ont cessé de rappeler les dangers du recours sans concurrence à un prestataire public, de déplorer les limites imposées par le droit économique à la coopération intégrée entre collectivités et, enfin, de mettre en garde à l’égard du risque de voir se multiplier des structures parapubliques dépourvues d’autonomie réelle.

Au moment où le législateur vient de mettre à la disposition des (seules) collectivités territoriales un nouvel instrument juridique, sous la forme de sociétés anonymes, régies par le code de commerce, dont la structure capitalistique leur permettra de bénéficier de l’attribution, sans mise en concurrence préalable, de contrats de droit public (L. n° 2010-559 du 28 mai 2010, v. S. Nicinski, La loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, AJDA 2010. 1759 ), il est intéressant d’analyser l’usage qui a été fait, par les chambres régionales et territoriales des comptes, de la notion de contrats de prestations intégrées, encore dits « de quasi-régie » (commission générale de terminologie et de néologie, JO 19 nov. 2008), mais mieux connus en tant que contrats in house.

On sait ce que doit l’apparition de cette notion contractuelle à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Celle-ci relève, dans l’arrêt Teckal : « La conclusion d’un contrat à titre onéreux par un pouvoir adjudicateur public implique une mise en concurrence préalable adaptée, à moins que la collectivité locale n’exerce sur son cocontractant un pouvoir analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services » et que, seconde condition, l’entreprise ou la quasi-entreprise cocontractante « réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent » (CJCE 18 nov. 1999, Teckal Srl c/ Comune di Viano, aff. C-107/98, D. 1999. 276 ).

Sur le premier point, le juge européen exige, au-delà d’un contrôle capitalistique à 100 % sur la quasi-régie (condition nécessaire mais non suffisante), une dépendance réelle, une absence d’autonomie, à l’égard de la collectivité ou des collectivités, prises ensemble, qui participent à son capital.Quant à la seconde condition, elle est satisfaite dès lors que l’activité, réalisée par le prestataire avec d’autres collectivités que celles qui le contrôlent, ne revêt qu’un caractère marginal. A cet égard le critère territorial constitue un indice influent sinon déterminant de la relation de quasi-régie.

Le concept a fait une entrée timide et tardive dans le droit national, notamment en droit de l’urbanisme d’abord, dans le code des marchés ensuite, puis dans la jurisprudence (CE 6 avr. 2007, Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 284736 , AJDA 2007. 1020 , chron. F. Lenica et J. Boucher ; D. 2007. 2617, chron. G. Clamour ; RDI 2007. 424, obs. J.-D. Dreyfus ; RFDA 2007. 812, concl. F. Séners et 821, note J.-C. Douence ; RTD com. 2007. 694, obs. G. Orsoni ; RTD eur. 2008. 835, chron. D. Ritleng, A. Bouveresse et J.-P. Kovar ; CE 5 oct. 2007, Société UGC Ciné-Cité c/ Commune d’Epinal, req. n° 298773 , AJDA 2007. 1903 et 2260 , note J.-D. Dreyfus ; Dr. adm. 2007, comm. 167).

Mais, c’est incontestablement la loi du 28 mai 2010 qui, avec la toute jeune société publique locale, a donné, aux collectivités locales et à leurs groupements (à l’exclusion notable de tout autre pouvoir adjudicateur français), l’outil qui leur fait défaut, outil que la doctrine et tous les praticiens appelaient de leurs voeux (J.-M. Peyrical, Que reste-t-il du in house ?, RFDA 2005. 955 ), mais outil dont la doctrine souligne également la fragilité juridique (C. Devès, La loi du 28 mai 2010 : évolution ou régression des règles de la commande publique ?, JCP Adm. 2010, n° 2229) ou la faiblesse économique (L. Rapp, Quasi-régie, quasi-régime, AJDA 2010. 588 ).

Le moment est donc particulièrement bien choisi pour scruter l’analyse que les chambres des comptes ont pu faire, jusqu’alors, des relations de quasi-régie et des prestations intégrées, entre une ou plusieurs collectivités, ou à l’égard d’un satellite de droit privé ou d’un groupement de droit public.

Les rapports et les décisions des chambres régionales ou territoriales des comptes sont, en cette matière, peu abondants mais hautement révélateurs de la complexité d’un débat qui se prolonge aux marges de plusieurs territoires juridiques (droit de la concurrence, droit public économique, régime régissant la « hiérarchie » des relations entre les collectivités, droit de la comptabilité publique) et aux confins de différents enjeux de gestion (optimisation de la commande publique, financement des services publics, mutualisation des moyens entre collectivités publiques).

A cet égard, le discours des chambres régionales des comptes, dont on sait la sensibilité à ce qui touche le respect des règles de la commande publique et de la gestion déléguée, s’est concentré autour de trois thématiques :

- l’étendue des obligations de mise en concurrence à l’égard des structures intermédiaires créées par les collectivités ;

- les modalités de coopération mutualisée entre collectivités territoriales ;

- les risques inhérents aux structures parapubliques dépourvues d’une autonomie de gestion suffisante.

Un strict rappel des règles encadrant le recours au in house

Les chambres des comptes se montrent particulièrement attentives au respect, par tous les pouvoirs adjudicateurs locaux, des règles de mise en concurrence qui garantissent la liberté d’accès à la commande publique ou à la gestion déléguée, lorsque le prestataire est un prolongement de droit privé de la puissance publique.

Les SEM

Les chambres multiplient les mises en garde à l’égard des relations contractuelles avec des sociétés d’économie mixte (SEM) dont la composition du capital associe obligatoirement au moins une personne privée (1) à l’actionnariat public local et dont la structure ne permet pas de présupposer, bien au contraire, un contrôle de la collectivité analogue à celui que celle-ci exerce sur ses propres services (soit les deux conditions requises pour se prévaloir à bon droit d’un contrat de quasi-régie).

La mise en garde concerne des opérations d’entretien ou des travaux trop régulièrement confiés, même après un semblant de mise en concurrence, à une société d’économie mixte, dont la compétence technique n’est pas en cause (CRC Rhône-Alpes 8 mars 2005, SEM SEGARDI).

Certaines prestations, confiées à une société d’économie mixte, sont présentées comme des activités promotionnelles et financées par une subvention que la chambre régionale des comptes requalifie en contrat insusceptible de relever de la quasi-régie, du seul fait de la composition « mixte » (public/privé) du capital de la SEM (CRC Languedoc-Roussillon 17 oct. 2010, Région du Languedoc-Roussillon ; CRC Rhône-Alpes 25 janv. 2007, SEM Maurienne Expansion). Il en va de même de la mise sur le marché de logements vacants confiée à une SEM (CRC Ile-de-France 1er août 2008, SIEM Ville de Paris).

Lorsqu’une commune confie à la SEM municipale la gestion de son office du tourisme (CRC PACA 5 févr. 2009, Commune de Saint-Tropez), la chambre régionale des comptes rappelle les limites de la tolérance européenne. Il en va de même à propos de la passation de plusieurs contrats de gérance d’un centre culturel municipal, sans mise en concurrence, avec une SEM locale (CRC Midi-Pyrénées 19 juin 2009, Commune de Saint-Orens-de-Gameville), et à propos de la délégation à une SEM municipale nouvellement créée, après une simple procédure de gré à gré, d’activités (énergie, éclairage) pourtant précédemment exercées par une régie municipale (CRC Midi-Pyrénées 8 janv. 2010, Commune de Carmaux).

En matière de concession d’aménagement, la chambre évoque l’un des premiers domaines où la réglementation française s’est durcie à la suite des évolutions de la jurisprudence européenne, restreignant ainsi l’usage que l’on pouvait faire de la notion de in house (CRC Centre 1er oct. 2010, SEM du Pays de Vierzon ; v. aussi, CRC Pays-de-la-Loire 29 juin 2009, SAMOA et CRC Rhône-Alpes 5 oct. 2007, SEM Promobourg), ou encore pour la délégation de missions en matière d’aménagement assimilables à un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée (CRC Rhône-Alpes 20 déc. 2005, Syndicat mixte pour l’aménagement et la gestion du parc de loisirs et du lac de Miribel-Jonage ; pour des observations voisines à propos d’un groupement d’intérêt économique, v. CRC Lorraine 24 févr. 2005, GIE Meuse aménagement).

Lors de l’attribution, sans mise en concurrence, de marchés d’études et de services à une SEM municipale pour l’entretien d’une propriété que la commune utilise dans le cadre de ses activités sociales, l’invocation de l’exception de quasi-régie n’est pas non plus possible (CRC Alsace 9 juin 2010, Commune de Bischheim).

Quelques rapports d’observations démontrent que les juridictions financières s’assurent de la réalité de l’autonomie de gestion dont jouissent les sociétés d’économie mixte n’hésitant pas, dans certains cas, à critiquer la création de structures artificielles sans objet clairement défini ni réel moyen de gestion, véritable « faux-nez » de la collectivité qui en détient majoritairement le capital (CRC Haute-Normandie 24 févr. 2009, Syndicat mixte de promotion de l’activité Transmanche ; 12 mars 2009, SEML de coopération Transmanche).

Soucieuses de la viabilité des structures de l’économie mixte, les chambres régionales et territoriales des comptes vérifient au contraire si, tout en restant à l’intérieur des limites que lui impose son objet social, la société d’économie mixte peut pérenniser son développement en recherchant de nouveaux clients ou de nouveaux marchés (CRC Haute-Normandie 16 avr. 2008, SEM Valenseine).

Une telle attitude est antinomique de la relation in house, la quasi-régie imposant un rapport de clientèle privilégié entre la société publique locale et son actionnaire, qui doit rester son donneur d’ordres principal, ce qui limite considérablement ses possibilités de développement industriel et commercial (v. AJDA 2009. 1701, chron. G. Miller et A. Leyat ).

D’autres rapports, plus anciens, témoignaient des incertitudes de la doctrine et de la jurisprudence avant que l’arrêt Stadt Halle (préc.) ne vienne définitivement mettre un terme aux faux espoirs qu’avait fait naître l’arrêt Teckal : (CRC Midi-Pyrénées 9 juill. 2004, Société du métro de l’agglomération toulousaine), à propos de la convention de mandat conclue par l’établissement public organisateur pour la réalisation de l’extension du réseau de transport en commun ; (CRC Bretagne 1er juill. 2005, Communauté d’agglomération de Rennes-Métropole), toujours en matière de transports. D’autres incertitudes étaient entretenues par des consultants extérieurs (CRC Ile-de-France 9 déc. 2005, Commune de Saint-Cloud, à propos de la gestion d’un centre sportif). Certaines réponses aux recommandations de la chambre peuvent surprendre, telle cette SEM dont le capital a été restructuré, en 2005, de sorte qu’aucune entreprise privée n’y figure plus (CRC Auvergne 9 août 2006, Syndicat intercommunal d’électricité et de gaz du Puy-de-Dôme).

De telles analyses n’ont pas été limitées aux collectivités territoriales et à leurs groupements. Tous les pouvoirs adjudicateurs susceptibles de contracter avec une société dont ils sont les co-actionnaires sont concernés (CRC Haute-Normandie 24 janv. 2007, CCI de Rouen, à propos d’un prestataire de services aéroportuaires choisi sans mise en concurrence).

En définitive, les hypothèses où une chambre des comptes aurait admis l’existence d’une relation de quasi-régie entre une collectivité et une société d’économie mixte sont à la fois rares et anciennes, prudentes dans l’expression et dictées par des considérations tenant à l’activité exclusive de la société et au contrôle particulièrement étroit que la ville (en l’espèce) exerçait sur elle ; toutefois, dans ce cas, la chambre s’assure que la SEM, pour la satisfaction de ses propres besoins, respecte bien les dispositions du code des marchés (CRC Lorraine 9 août 2005, SEML Metz Technopôle).

Les associations parapubliques

Cette vigilance à l’égard des conditions de transparence dans lesquelles une collectivité territoriale choisit son cocontractant s’étend aussi au cas où elle confie l’exécution d’un service public à une association qu’elle contrôle plus ou moins étroitement ou qu’elle subventionne largement par ailleurs. Ainsi, la relation quasi-régie a-t-elle été retenue pour caractériser la nature des liens contractuels entre un département et une association qu’il contrôlait étroitement et à laquelle avait été confiée la gestion complète d’un « pôle » d’enseignement supérieur et du « projet pédagogique » qui s’y rapportait. Entièrement financée à l’origine par la collectivité territoriale, l’association était chargée, par convention, de percevoir les redevances pour occupation du « pôle universitaire » ; elle en assurait les dépenses de fonctionnement et d’entretien pour le compte du département à l’origine du projet. La chambre s’est, en outre, assurée que l’association respectait effectivement le droit de la commande publique pour les dépenses qu’elle prenait en charge (CRC Ile-de-France 24 déc. 2001, Département des Hauts-de-Seine).

Un raisonnement identique vaudrait pour des prestations acquises (marchés) auprès d’une association parapublique.

L’étroitesse des liens noués entre une commune et une association, la dépendance juridique et financière, plus ou moins flagrante de la seconde par rapport à la première est perçue par la juridiction financière plutôt comme une faiblesse, un handicap de nature à faire courir à la collectivité des risques d’autant plus grands qu’ils auront été externalisés, voire partiellement dissimulés, que comme le moyen d’associer au service public un satellite de droit privé, dans une relation de quasi-régie qui bénéficierait des souplesses de la jurisprudence Teckal.

Il ne suffit pas qu’une association, chargée de la gestion d’un équipement sportif ou culturel public, ait été créée par la collectivité qui lui a délégué cette mission pour que les conditions des marchés in house soient réunies. La chambre étudie la nature exacte du contrôle exercé par la collectivité sur son cocontractant. Elle peut conclure qu’il n’est pas « analogue » à celui exercé sur ses propres services (CRC Auvergne 20 juill. 2010, Association Le Transfo).

Enfin, la circonstance que l’association préexiste à la collectivité qui la subventionne et entre avec elle dans la relation contractuelle (2) par rapport au cas où la puissance publique a elle-même favorisé l’éclosion d’un satellite associatif, change peu, du moins jusqu’à aujourd’hui, les préventions des chambres régionales des comptes qui se montrent plus sensibles aux risques de gestion de fait encourus qu’à l’argument tiré de la jurisprudence européenne sur le in house.

Les établissements publics

Ce qui vaut pour les associations étroitement dépendantes de la collectivité vaut a fortiori pour les établissements publics rattachés à la collectivité. Le raisonnement est encore renforcé par le rappel des exigences du principe de spécialité. Celui-ci limite les possibilités d’intervention de l’établissement public dans un domaine et sur un territoire (syndicats ou communautés) qui excéderait les compétences qui lui sont expressément reconnues.

Ainsi, une commune et son centre communal d’action sociale (CCAS) pourraient aisément être englobés dans une relation de quasi-régie pour se « prêter » le concours de prestations intégrées, au bénéfice des mêmes populations sur un territoire identique.

Toutefois, si le CCAS est le commanditaire et la commune le prestataire (pour la fourniture de repas), la relation envisagée par la jurisprudence européenne est inversée (c’est la commune qui contrôlerait peu ou prou le CCAS, non l’inverse) et il y aura quelques réticences à admettre l’existence d’un marché de quasi-régie (CRC Pays-de-la-Loire 12 déc. 2002, Commune de Laval, CCAS de Laval).

La relation in house sera, en revanche, admise sans réserve notable entre une commune et une régie autonome d’exploitation d’une station de sports d’hiver (CRC Languedoc-Roussillon 30 juill. 2010, Avis de contrôle des actes budgétaires, régie autonome d’exploitation touristique de Puyvalador-Rieutort) ; entre une commune et une régie municipale de gestion des parcs de stationnement (CRC Provence-Alpes-Côte d’Azur 20 mars 2009, Régie municipale pour le stationnement de Saint-Raphaël) ; et même, dans des conditions tout à fait exceptionnelles, entre la ville de Paris et l’OPAC de Paris pour la gestion, par bail emphytéotique, de son parc de logement social (CRC Ile-de-France 19 juill. 2010, Ville de Paris – Conseil général de Paris), mais en référence explicite à une décision de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris 30 juin 2009, Ville de Paris c/ Préfet de la région Ile-de-France, Préfet de Paris, req. n° 07PA02380, AJDA 2009. 1766 , note F. Lelièvre ; RDI 2009. 591, obs. R. Noguellou ) qui avait retenu cette qualification. Un raisonnement identique a permis de justifier les prestations intégrées fournies par le service technique des transports automobiles municipaux de la ville de Paris à la ville de Paris (commune et conseil général), voire à un établissement public de coopération intercommunale auquel la ville adhère.

A contrario, un groupement de collectivités territoriales se voit-il rappeler qu’il ne peut, sans méconnaître le principe de spécialité, étendre son activité à des communes non adhérentes qui ne lui auraient pas délégué leur compétence ni, sans contrevenir aux principes du in house, le faire sans respecter les règles de mise en concurrence. Il ne peut non plus faire exercer ses attributions par un tiers établissement public (CRC Nord-Pas-de-Calais 19 janv. 2005, Syndicat intercommunal de distribution d’eau du Nord [SIDEN] et rapport public annuel de la Cour des comptes 2006 : la gestion de l’eau et de l’assainissement dans le Nord).

Les prestations mutualisées et le développement de la coopération entre les collectivités territoriales

Une seconde thématique retient particulièrement l’attention depuis quelques années : la coopération mutualisée et l’échange de prestations entre collectivités territoriales ou entre des collectivités et leur groupement. Toute la question devenant de savoir dans quelle mesure et à quelles conditions une collectivité décentralisée peut obtenir d’une autre une prestation, moyennant une contrepartie, en dehors de l’hypothèse d’un transfert réel de compétence encadré par la loi, cette dernière situation demeurant hors d’atteinte des obligations de transparence et de publicité posées par les traités (E. de Fenoyl, Contrats in house : état des lieux après l’arrêt ASEMFO, AJDA 2007. 1759 ).

L’invocation de la relation in house n’est pas possible pour dissimuler les conditions irrégulières d’un transfert de compétences imparfaitement réalisé (CRC Haute-Normandie 28 oct. 2009, Communauté de communes de la Côte d’Albâtre, à rapprocher de Saint-Valéry-en-Caux, 6 nov. 2009) ou encore pour dissimuler qu’un mandat de maîtrise d’ouvrage a été confié sans formalisme aucun par une collectivité à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) (CRC Guadeloupe 7 sept. 2004, Communauté de communes de Marie-Galante et 9 sept. 2004, Commune de Grand-Bourg-de-Marie-Galante).

Cette question revêt, dans le double contexte du développement de l’intercommunalité et de la recherche d’économies budgétaires, un intérêt stratégique.Les juridictions financières ont fortement encouragé, dans un premier temps, le partage de fonctions de gestion entre communes et groupements de communes afin d’optimiser les moyens et de réduire les charges (Rapport de la Cour des comptes sur l’intercommunalité en France, nov. 2005 ; v. Rapport public annuel, févr. 2009, t. 2, Bilan d’étape de l’intercommunalité en France, p. 28 : « Les perspectives de mutualisation des moyens humains et techniques, entre communautés et communes, ouvertes par la loi du 13 août 2004, peuvent contribuer à des économies d’échelles, même dans le cadre restrictif de la législation européenne, qui semble toutefois autoriser les mises à disposition de moyens communautaires auprès des communes membres », alors que la loi d’août 2004 autorise les mises à disposition de moyens entre EPCI et communes, quel qu’en soit le sens, dès lors que « cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services »).

Elles ont aussi constaté que la mutualisation de certaines tâches risquait également de se développer à un autre niveau, par exemple entre départements ou entre départements et région, et notamment pour la gestion partagée de certaines catégories de personnels, tels les personnels ouvriers et de service des lycées et des collèges (CRC Haute-Normandie 4 juin 2009, Région de Haute-Normandie).

Toutefois, un tel mouvement ne peut se poursuivre que si les prestations échangées peuvent échapper légalement au secteur concurrentiel. Seule l’assimilation de ces échanges à des prestations intégrées peut encourager leur développement ; or, la définition de la quasi-régie est relativement stricte puisqu’elle suppose l’exercice d’un contrôle analogue de la part du bénéficiaire de la prestation sur ses services et sur ceux du prestataire, ce qui est contradictoire avec les principes de libre administration et d’absence de hiérarchie entre elles, qui caractérisent la gouvernance des collectivités territoriales françaises.

La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion, de le rappeler, à propos d’un autre pays européen (CJCE 9 juin 2009, Commission des Communautés européennes c/ Allemagne, aff. C-480/06, AJDA 2009. 1131 ; ibid. 1715 ; ibid. 1535, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert , note J.-D. Dreyfus et S. Rodrigues ; RDI 2009. 469, obs. R. Noguellou ; AJCT 2010. 98, étude J.-D. Dreyfus ), sonnant le glas de l’enthousiasme qu’avait fait naître l’espoir de la reconnaissance de la singularité des relations contractuelles directes entre les collectivités territoriales de même rang ou proches. Mais le Conseil d’Etat avait dégagé au même moment une solution jurisprudentielle analogue (CE 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé, req. n° 300481 , AJDA 2009. 891 , note J.-D. Dreyfus ; RDI 2009. 423, obs. R. Noguellou ; RFDA 2009. 759, note B. Apollis ) réservant à plusieurs collectivités publiques, la possibilité de faire « librement appel à [...] un organisme dont l’objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin » et la possibilité de « faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence [...] dès lors qu’elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services ». A contrario, toutes les relations contractuelles entre des pouvoirs adjudicateurs distincts, destinées à leur « procurer ce dont elles ont besoin » (T. Bangui, L’évolution de la jurisprudence de la CJCE et du CE relative au contrat in house depuis l’arrêt Teckal, JCP Adm. 2010, n° 2182) supposent une mise en concurrence préalable. Dès lors, quelle est la place du regroupement de collectivités territoriales, notamment des établissements publics de coopération intercommunale, pour tout ce qui concerne les échanges de prestations, les prêts et mises à disposition des moyens ? La relation de quasi-régie semble bien pouvoir être invoquée lorsqu’une collectivité bénéficie d’une prestation reçue de l’EPCI auquel elle appartient, puisqu’elle le contrôle dans le cadre d’un « pluri-contrôle public » (CJCE 19 avr. 2007, Asociacion Nacional de Empresas Forestales [ASEMFO], aff. C-295/05, AJDA 2007. 1759 , note E. de Fenoyl et 1117, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert et avis motivé de la Commission européenne du 27 juin 2007). Les chambres régionales des comptes ont, dès lors, limité leurs encouragements à des opérations de « mutualisation ascendante » où l’EPCI est prestataire, soit en réservant un regard critique aux relations de coopération descendante (CRC Nord-Pas-de-Calais 19 janv. 2005, Syndicat d’exploitation des services d’eau et d’assainissement Nord, syndicat intercommunal d’assainissement du Nord ; CRC Ile-de-France 17 sept. 2010, Département de la Seine-Saint-Denis), soit en recommandant explicitement ce type de coopération. Toutefois, quelques tentatives de coopération mutualisée, échappant à ces catégories, ne semblent pas pouvoir rentrer, aujourd’hui du moins, dans la catégorie des contrats in house sans appeler pour autant des mises en garde de prudence (v. supra exemple tiré de la coopération entre régions et départements).

Le contrat de quasi-régie et les risques de gestion de fait

Le risque de gestion de fait constitue le dernier volet de cette analyse. La question ne concerne plus, comme dans les deux points précédents, la possibilité de contractualiser en toute sécurité juridique sans mise en concurrence préalable. Il s’agit, au contraire, de s’assurer que des contrats de quasi-régie régulièrement passés avec des entités sur lesquelles les adjudicateurs exercent un contrôle analogue, ne mettent pas en oeuvre les ressorts d’un organisme, si peu autonome et si peu maître de sa propre gestion, qu’il pourrait apparaître comme le support d’une gestion occulte, au regard des principes qui gouvernent la comptabilité publique.

En effet, si la comptabilité de fait se caractérise bien par l’immixtion d’un tiers, non habilité à détenir ou manier des deniers publics dans les fonctions strictement réservées au comptable public (art. 60 XI de la loi de finances modifiée du 23 févr. 1963), l’une de ses manifestations les plus subtiles se caractérise par l’utilisation de moyens financiers par un organisme tiers provenant d’une caisse publique dont les responsables téléguident l’usage final. Le raisonnement du juge des comptes s’appuie sur l’absence de consommation réelle des crédits au moment de leur versement à l’organisme intermédiaire et l’un des indices, auxquels s’attache le juge pour la prouver, repose sur l’absence d’autonomie réelle de l’intermédiaire qui n’a pu disposer librement des crédits versés.

Dès lors, n’échapperait-on pas aux rigueurs du droit de la commande publique grâce au recours au concept de prestations in house que pour mieux tomber dans le piège de la gestion de fait ?

Certaines mises en garde écrites des chambres des comptes (CRC Basse-Normandie 22 déc. 2009, Association de l’ISPA) pourraient le laisser penser.

Les sommes mises ou laissées à la disposition d’une société d’économie mixte par une collectivité territoriale ont donné lieu à quelques espèces qui ont mérité la qualification de gestion de fait.

On retiendra le cas de la gestion d’un parc sportif et de loisirs municipal, par les soins d’une SEM dont la commune était, de très loin, l’actionnaire principal, mais au motif que le contrat entre les deux entités (un mandat de fait puis un simple bail commercial) constituait un titre insuffisant pour faire encaisser par un tiers des recettes tirées de l’exploitation d’un parc municipal (CRC Picardie 30 mars 1989 et 10 oct. 1989, Gestion de fait des deniers de la commune de Salouël, Rec. C. comptes 152). Une SEM municipale qui, au lieu de verser une participation financière à une commune maître d’ouvrage, règle directement, à la place de la collectivité, une facture de travaux (afin de récupérer le montant de la TVA) devient aussi comptable de fait, le juge des comptes constatant que les règles relatives aux fonds de concours ont été contournées (CRC Aquitaine 19 mai 1995, affaire dite de la « Société d’économie mixte de la piscine d’Andernos »). Plus grave, le versement par la commune à une société d’économie mixte municipale d’une somme d’argent destinée, en réalité, à être reversée à un tiers (ici, une société de conseil en développement) sans lien avec la SEM, constitue à l’évidence une gestion de fait (CRC Basse-Normandie 3 mars 1994, Gestion de fait des deniers de la commune de La Ferté-Macé). On signalera enfin, pour mémoire (opération régularisée malgré la déclaration définitive), le cas où une SEM municipale se retrouve en situation de comptabilité de fait, uniquement pour avoir continué de percevoir des redevances sur les usagers d’un service public, qui lui avait été concédé mais dont la convention n’avait pas été renouvelée à temps (CRC Champagne-Ardenne 4 déc. 2003 et 26 avr. 2005, Gestion de fait des deniers de la commune d’Epernay).

Mais à l’inverse, le versement d’une subvention municipale à une SEM locale, qui se servait de ces fonds pour acquitter des rémunérations aux joueurs de hockey de la ville n’a pas été reconnu constitutif d’une gestion de fait, au motif que le conseil municipal, à l’origine de la subvention, connaissait la destination finale, quoiqu’irrégulière, du versement (C. comptes – appel d’un jugement de CRC PACA 29 juin 1993 et 31 mars 1994 – 2 mars 1995, Gestion de fait des deniers de la commune de Briançon – sur concl. contraires du parquet général). De même, les reversements par une SEM, à un tiers, des sommes que lui verse la collectivité actionnaire pour la promotion de son domaine skiable (dans le cadre d’une délégation de service public), bien que d’une régularité contestable, ne constituent pas une comptabilité occulte (CRC Rhône-Alpes 10 juill. 2003, Commune de Vaujany, affaire de la SATA et de la promotion de la station de l’Alpe-d’Huez).Ainsi, dans les quatre cas où une comptabilité de fait a été reconnue ou aurait pu l’être en l’absence de régularisation, ce n’est pas la nature du contrôle étroit, opéré par la commune actionnaire sur la SEM, qui a motivé la décision du juge des comptes, mais les conditions dans lesquelles une société anonyme prenait en charge soit des recettes, soit des dépenses sur lesquelles elle opérait en dehors de tout cadre conventionnel ou dans un cadre juridique insuffisant. A tous égards, le contrat de quasi-régie et ses modalités n’entrent pas en considération. A l’inverse, l’absence de caractère dissimulé dans la relation entre la collectivité actionnaire et la SEM prestataire peut constituer une raison explicite d’écarter la qualification de gestion occulte.

Ainsi, force est de constater qu’aucune relation contractuelle entre une collectivité publique adjudicatrice et un prestataire qu’elle contrôlerait plus ou moins étroitement pour satisfaire ses besoins de gestion, n’a été requalifiée, pour ce motif, en comptabilité de fait par le juge des comptes.

C’est bien plus la conservation au profit de la partie versante, voire son appropriation frauduleuse par des personnes physiques, d’une dotation ou d’une subvention, fallacieusement présentée comme telle, qui ont donné lieu à des sanctions juridictionnelles. En revanche, la véritable relation de quasi-régie, ou annoncée comme telle à tort ou à bon droit, se caractérise par une transparence contractuelle, incompatible avec le concept de gestion occulte. Celle-ci implique toujours a contrario une dissimulation, aux yeux du comptable public, de l’objet véritable d’une dépense ou d’un ensemble de dépenses publiques.

Soucieuses de faire respecter les principes de transparence et de liberté d’accès à la commande publique qui irriguent les traités européens aussi bien que les sources du droit interne, les chambres régionales des comptes se sont montrées circonspectes à l’égard d’un développement anarchique de la relation de quasi-régie. Elles ont multiplié les mises en garde, chaque fois que cette notion était invoquée pour justifier l’absence de mise en concurrence sérieuse entre une collectivité, un pouvoir adjudicateur local et une société d’économie mixte, voire toute autre structure ad hoc. Elles cherchent aussi à évaluer le risque encouru par une collectivité qui supporterait financièrement le poids d’une entreprise locale, qui ne serait plus viable d’un point de vue économique. Cette « doctrine » jurisprudentielle fournit peut-être le socle de leurs analyses futures à l’égard des nouvelles sociétés publiques locales, si leurs modalités réelles de fonctionnement contrevenaient aux exigences de la relation in house, telle que la conçoit le juge européen, ou bien si elles assumaient seules un risque financier trop important pour elles.

Mais, par ailleurs, elles contribuent par des observations constructives à l’allégement des charges de l’intercommunalité (et plus généralement à favoriser la mutualisation des moyens de gestion entre collectivités), en rappelant toutefois l’opposition actuelle de la Cour de Luxembourg à un développement trop important des relations contractuelles entre organismes publics qui ne pourraient pas justifier d’une relation de contrôle de l’adjudicateur sur le prestataire.

Enfin, si la doctrine des chambres régionales et territoriales des comptes continue de se caractériser par une réserve extrême à l’égard du développement des structures parapubliques dépourvues de contenu réel, jamais la jurisprudence du juge des comptes n’a encore confondu relation de quasi-régie et gestion de fait. Il n’en irait autrement que si le service d’une prestation intégrée (in house) s’accompagnait d’une dissimulation, aux yeux du comptable public, de l’objet réel du versement de son « prix ».

Mots clés : JURIDICTION FINANCIERE * Chambre régionale des comptes * Contrôle * Contrat in houseMARCHE PUBLIC * Formation * Contrat in houseSOCIETE D’ECONOMIE MIXTE * Contrat avec les collectivités locales
(1) 15 % du capital, au minimum, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 (art. L. 1522-2 CGCT) ; 20 % auparavant. Depuis son arrêt Stadt Halle (CJCE 11 janv. 2005, aff. C-26/03, AJDA 2005. 898 , note F. Rolin et 1108, chron. J.-M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert ; D. 2005. 312 ; RDI 2005. 123, obs. J.-D. Dreyfus ), la CJCE a jugé incompatible avec le contrat in house la présence d’un partenaire privé, ou extérieur aux pouvoirs adjudicateurs, au capital de la société prestataire.(2) C’est la situation décrite par le Conseil d’Etat, à propos de l’association du festival lyrique d’Aix-en-Provence, dans sa décision CE sect. 6 avr. 2007, Commune d’Aix-en-Provence, préc.

AJDA © Editions Dalloz 2011


Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence

Cahier de la Solidarité n° 27, série Cohésion sociale et économie sociale, 2011

Les services publics présentent certaines spécificités, en particulier lorsqu’il est question des services sociaux. Qu’il s’agisse du droit d’accès aux prestations de sécurité sociale, du droit d’accéder à la prévention en matière de santé ou encore de bénéficier des soins médicaux, ce sont nos droits fondamentaux qui sont en jeu. Or, l’absence de définition de ce qu’est un service public dans le Traité UE et le flou juridique qui réside autour des notions de « service d’intérêt général », de « service économique d’intérêt général », de « services sociaux d’intérêt général » menacent la qualité et l’accessibilité de ces services en laissant les collectivités territoriales et les acteurs de l’économie sociale prestataires de ces services dans une insécurité juridique.
C’est pourquoi, Pour la Solidarité a souhaité apporter un éclaircissement à cet enjeu majeur au travers d’un nouveau cahier de la Solidarité intitulé « Services Sociaux d’Intérêt Général : entre finalité sociale et libre-concurrence ». Quel modèle social européen souhaitons-nous construire ? Quel est l’avenir de nos services publics en Europe ? Comment concilier SSIG et marché unique ? Autant de questions essentielles auxquelles cet ouvrage se propose d’apporter des clefs de compréhension afin de mieux cerner une problématique majeure d’un point de vue économique, social et démocratique.
Cette étude est agrémentée des remarquables contributions de Francesca Petrella et Nadine Richez-Battesti du Laboratoire d’Economie et de Sociologie du Travail (LEST/CNRS) et de l’Université de la Méditerranée, d’Ingrid Ispenian d’UNA, premier réseau français d’aide et de services à domicile et enfin de Laurent Fraisse du Labo de l’ESS et Carole Salères de l’UNIOPSS.

Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence dans Actualites pdf Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence


Le Parlement européen prend position sur la directive Services

Publié le vendredi 18 février 2011 par Localtis.info

Le 27 janvier dernier, Michel Barnier présentait son projet pour « améliorer le fonctionnement du marché unique de services ». Le commissaire européen en charge du marché intérieur proposait alors des mesures pour permettre à toutes les entreprises quel que soit leur pays d’origine d’acheter ou de vendre des services sans restriction dans tous les pays de l’Union. Cette unité du marché intérieur des services vise à « libérer l’énorme potentiel de croissance économique et de création d’emplois » sur ce secteur. Le commissaire appelait par exemple au développement de guichets uniques afin de faciliter les démarches administratives des entreprises. Il indiquait également vouloir « assurer une mise en œuvre ambitieuse et une application scrupuleuse de la directive Services ». En 2011, la Commission engagera donc des discussions avec les Etats où il existe des problèmes patents de mise en œuvre de la directive. Elle procédera à une première évaluation économique des effets de la mise en œuvre de la directive et de son impact sur le fonctionnement du marché des services (voir la prise de position de Michel Barnier du 27 janvier 2011).
Mais la Commission européenne n’est pas la seule sur le dossier. Le Parlement européen vient d’adopter, le 15 février, une résolution « sur la mise en œuvre de la directive sur les services ». Dans ce texte, les parlementaires rappellent les objectifs de cette directive de 2005 mais appellent à la vigilance : il faut, expliquent-ils, que cette directive soit bien et complètement transposée pour qu’elle puisse produire tous ses effets bénéfiques. Une évaluation avant transposition complète est donc délicate. Les parlementaires rappellent également que « transposer » ne signifie aucunement « abolir mécaniquement et horizontalement » des règlements : cette transposition dans le droit de chaque pays doit être l’occasion « d’actualiser et simplifier la législation et de restructurer substantiellement l’économie des services » tout en « sauvegardant l’intérêt public ». Le Parlement demande donc à la Commission européenne de bien veiller à la mise en œuvre de ce texte… qui aurait dû être complètement transposé fin 2009.

Services sociaux et d’intérêt économique général : préserver la liberté des Etats
Les parlementaires avancent également des propositions concrètes. Par exemple sur la création de sites internet gouvernementaux présentant toute la règlementation en vigueur (droit fiscal, droit du travail, etc), dans plusieurs langues, pour aider les entreprises étrangères. Mais ils prennent surtout position sur la question des services sociaux et services d’intérêt économique général : lors de la prochaine révision de la réglementation européenne, ils souhaitent qu’un « cadre sectoriel soit prévu pour les services exclus du champ d’application de la directive, par exemple les services de santé ou de transport ». Cette disposition pourrait être incluse dans les prochains travaux préparatoires à l’ »Acte pour le marché unique ».
Enfin, soulignant les difficultés rencontrées dans certains Etats membres et en particulier en France, sur le champ d’application de la directive, le Parlement européen a souhaité rappeler les points suivants : « la directive a exclu une série de domaines de son champ, notamment les services d’intérêt général non économiques, les services de soins de santé et la plupart des services sociaux » ; « la directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services doivent être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État ou les obligations spécifiques auxquelles ils doivent être soumis ». Le Parlement a par ailleurs demandé à ce que « le principe fondamental de l’autonomie locale soit mieux pris en considération lors de la mise en œuvre de la directive et que soient évitées, autant que possible, les contraintes administratives et les restrictions qui pèsent sur la liberté décisionnelle des pouvoirs locaux pour ce qui est des services d’intérêt économique général ».

Hélène Lemesle

Références : Parlement européen, résolution du 15 février 2011 sur la mise en œuvre de la directive sur les services 2006/123/CE ; Rapport du 28 janvier 2011 de la commission du marché intérieur du Parlement européen sur la mise en oeuvre de la directive.


Analyse des sommes versées par une région : subvention ou chiffre d’affaires ?

10/02/2011

Comptabilité

Secteur associatif

La commission des études comptables de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) s’est récemment prononcée sur le traitement comptable à retenir pour des sommes versées à une association par une région au titre d’une convention-cadre pour un mandat de gestion d’une durée de 5 ans d’un service d’intérêt économique général (SIEG).
Les faits – En l’espèce, l’association était chargée d’une mission de formation professionnelle pour un public défavorisé. Dans le cadre de la convention de mandatement, il était prévu une compensation de service public en fonction de l’analyse des coûts engendrés par cette activité. Par ailleurs, l’association gestionnaire devait identifier les coûts affectables à cette activité et un contrôle des modalités d’organisation de la comptabilité par la région était prévu.
L’analyse – Pour l’analyse des sommes versées à l’association, la CNCC a, au préalable, rappelé les dispositions de la circulaire NOR 1001610C du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations. À ce titre, elle a notamment rappelé les critères liés à la compensation d’obligations de services publics. Il faut notamment que les conditions suivantes soient réunies :
- l’association est explicitement chargée, par un acte unilatéral ou contractuel, de l’exécution d’obligations de service public, clairement définies dans leur consistance, leur durée et leur étendue ;
- les paramètres sur la base desquels la compensation financière de l’exécution d’obligations de service public est calculée ont été préalablement établis, de façon objective et transparente ;
- la compensation financière versée en regard des obligations ainsi mises à la charge de l’association est à la fois strictement proportionnée aux coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public assurées et périodiquement contrôlée et évaluée par la collectivité.
Ensuite, la CNCC reprend les règles relatives à la délégation de services publics par rapport au marché public. Pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l’exploitation du service et le délégataire assume une part de risque liée à l’exploitation de ce service public.
Enfin, la CNCC rappelle sa doctrine relative aux critères de distinction entre une subvention et le prix d’une vente de prestation de services (CNCC / CSOEC « Associations et Fondations – Droit comptable appliqué », septembre 2009, §§ 4835 et 4836) :
- initiative de la demande de l’association pour une subvention,
- existence d’une contrepartie pour le financeur pour une vente (confusion entre financeur et bénéficiaire), alors que l’activité de l’association ne peut être regardée comme un service rendu à celui-ci (CE, 10 juillet 1991, CGI de Perpignan, Rec. p. 279).
La conclusion – Au vu des clauses de la convention-cadre de mandatement et de l’analyse effectuée ci-avant, la CNCC estime que la région conserve la maîtrise des conditions d’exécution de ce service public et couvre les coûts occasionnés pour son accomplissement. C’est pourquoi elle considère que les sommes versées par la région peuvent s’analyser comme une redevance de délégation de service public à comptabiliser en chiffre d’affaires dans les comptes annuels de l’association, et non en subvention d’exploitation. Elle précise en outre qu’une information devra être donnée dans l’annexe de l’association.

CNCC, EC 2010-46, février 2011


novembre 2010 : Guide de la Commission sur les SIEG

Dans le cadre du processus de consultation lancé par la Communication de la Commission sur les services sociaux d’intérêt général (SSIG) d’avril 2006, la Commission a reçu un certain nombre de questions relatives à l’application aux services d’intérêt économique général (SIEG), et en particulier aux SSIG, des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur ». Le présent document vise à apporter des réponses aux questions concernant l’application des règles en matière d’aides d’Etat aux SSIG ainsi qu’aux SIEG. Ce document vise également à répondre aux questions posées quant à l’application aux SSIG des règles sur les marchés publics afin de clarifier les obligations qui incombent aux autorités publiques lorsqu’elles achètent des services sociaux sur le marché. Enfin, le présent document vise à apporter des réponses quant à l’application aux SSIG des règles du traité en matière de libre prestation des services et de liberté d’établissement (ci-après les « règles sur le marché intérieur ») ainsi que des règles de la directive « services » à ces services.

Dans la mesure du possible, les réponses apportées font référence à la jurisprudence ou aux dispositions spécifiques des textes applicables afin de guider les lecteurs intéressés qui souhaiteraient obtenir des informations supplémentaires. Le présent document constitue une première mise à jour des documents de travail publiés en 2007 et a pour but de rendre compte des nouvelles questions parvenues à la Commission soit par le biais du Service d’Information Interactif mis en place depuis janvier 2008, soit à l’occasion de rencontres entre les services de la Commission, les autorités publiques et les autres parties prenantes. Cette mise à jour prend également en compte les évolutions jurisprudentielles, les changements éventuels du cadre réglementaire applicable, ainsi que les travaux du Comité de la protection sociale dans ce domaine.

Le présent document est un document de travail préparé par les services de la Commission. Il vise à fournir des éclaircissements de nature technique, notamment sur la base de résumés concis et parfois simplifiés de la législation et de la jurisprudence en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur » ainsi que, en matière d’aides d’Etat, des décisions de la Commission relatives aux SIEG, et en particulier aux SSIG. Le présent document n’engage pas la Commission européenne en tant qu’institution.

novembre 2010 : Guide de la Commission sur les SIEG dans Actualites pdf Guide de la Commission sur les SIEG


Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

La circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique rappelle que « le contrôle de légalité est une mission constitutionnelle des préfets ».

Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique dans Actualites pdf Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

Il s’agit d’une procédure par laquelle le représentant de l’Etat (le préfet) s’assure a posteriori de la légalité des actes pris par les collectivités territoriales ou certains établissements publics assujettis à l’obligation de retransmission.

La circulaire rappelle l’objet de ce contrôle en matière de commande publique :

contribuer au respect des principes fondamentaux d’égalité d’accès aux marchés publics
s’assurer de la confiance du citoyen dans l’intégrité du processus de la commande publique.

Il est notamment souligné que l’allègement des règles de forme en vue d’accélérer l’investissement public tel l’exemple des marchés à procédure adaptée (MAPA) n’échappe pas au contrôle du respect des principes de la commande publique.

Selon la circulaire, la technicité des matières et l’évolution normative rend nécessaire un contrôle ciblé en raison de la diversité des contrats de la commande publique.

Afin d’instaurer une stratégie de contrôle au sein de l’ensemble des services concernés de l’Etat, la circulaire distingue quatre thèmes :

- Contrôle de légalité en matière de commande publique : actualité, rôle et enjeux :

Les conventions relatives aux marchés et aux accords cadres, les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat sont transmis au préfet aux termes des articles L.2131-2, L.3131-2 et L.4141-2 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT).
La circulaire souligne que le droit de la commande publique a eu à connaître des évolutions récentes ayant « impacté l’organisation de l’achat public des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ».

Le document cite plusieurs modifications dont le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 obligeant « les pouvoirs adjudicateurs à publier les documents de la consultation sur le profil d’acheteur pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ».

Par ailleurs, la circulaire précise que l’incidence de l’arrêt du Conseil d’Etat N°304802 en date du 28 décembre 2009, Commune de Béziers, lequel avait considéré que « la transmission tardive au préfet de la délibération autorisant le maire à signer un contrat n’est pas susceptible d’entraîner la nullité du contrat »ne remettait nullement en cause la portée du déféré préfectoral.

La circulaire évoque également les autres contrats de la commande publique :

soumission des délégations de service publics aux principes fondamentaux de la commande publique.
rappel du régime juridique des concessions de travaux publics qui peuvent être soumis au contrôle de légalité.
rappel du régime juridique des contrats de partenariat depuis la promulgation de la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat et de la loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés.
Selon la circulaire, « le contrôle doit veiller à ce que ces facilités ne conduisent pas les cocontractants à s’affranchir de leurs contraintes ».

En outre, la circulaire recommande aux représentants de l’Etat de veiller à ce que les collectivités respectent les principes fondamentaux de la commande publique en matière de MAPA. Ainsi, le contrôle de légalité doit notamment porter sur « la pertinence » des modalités de publicité et de mise en concurrence choisies par l’acheteur « compte tenu du montant prévu du marché ».

- « Le plan départemental de contrôle définit la stratégie du contrôle de légalité de la commande publique » :

La circulaire précise que « les services préfectoraux, les services déconcentrés de la Direction Générale des finances publiques (DGFiP) et les directions régionales de la consommation, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTEs) doivent établir en commun un diagnostic local par la mise en commun de leurs informations respectives ».

Ainsi, des priorités de contrôle sont définies au niveau national quant aux contrats assez complexes nécessitant une « attention particulière » tels que les marchés de maîtrise d’oeuvre.

- « Les partenaires du préfet dans le cadre de ses responsabilités en matière de contrôle de légalité » :

la circulaire précise que les services de la DGFiP doivent apporter leur concour au préfet. Ainsi, les trésoriers-payeurs généraux doivent signaler au préfet les actes présumés illégaux.
les services de l’Etat chargés de la politique de la concurrence doivent faire échec aux pratiques anticoncurrentielles des entreprises par exemple et les signaler aux autres services de l’Etat intervenant auprès des acheteurs publics.

- « Les procédures préalables et consécutives au contrôle de légalité » :

la circulaire encourage les préfets à jouer un rôle de conseil auprès des acheteurs publics locaux, « en amont de tout contrôle de légalité. »
le préfet a la possiblité d’envoyer une lettre d’observations informant la collectivité d’une présomption d’irrégularité de l’acte.
le préfet a la faculté de demander des avis à la chambre régionale des comptes ou au tribunal administratif si des difficultés juridiques surgissent.
Le préfet dispose également de procédures contentieuses dans l’exercice de son contrôle de légalité :

le référé pré-contractuel
le déféré préfectoral (procédure par laquelle le préfet défère au tribunal administratif les actes litigieux) et le pouvoir d’évocation permettre au préfet de se faire communiquer les actes non transmissibles qu’il estimera devoir contrôler. La circulaire cite diverses jurisprudences applicables en la matière.
le déféré préfectoral avec demande de suspension
le référé contractuel (procédure qui ne peut porter que sur des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence)
la transmission au procureur de la République d’informations si des faits susceptibles de constituer des infractions pénales tels que le favoristisme sont soupçonnés lors de la passation d’un contrat de la commande publique
Quant aux conséquences d’une annulation par le juge administratif, « l’annulation d’un contrat entraîne sa disparition dès son origine », cependant, il est précisé que le préfet a la faculté de demander la modulation des effets de l’annulation du contrat en vertu de l’arrêt du Conseil d’Etat, n°255886 du 11 mai 2004, Association AC !.

- « Les procédures ouvertes aux cocontractants : la transaction et le référé-provision » :

La transaction, mode de règlement alternatif d’un litige « ne doit pas être utilisée comme mode courant de gestion. » Ainsi, les conventions de transaction sont soumises au contrôle de légalité si les contrats en cause le sont.
Le référé-provision permet au créancier d’une personne publique se prévalant d’une obligation d’obtenir une indemnité lorsque cette obligation n’est pas sérieusement contestable aux termes de l’article R.541-1 du Code de Justice Administrative (CJA).

En conclusion, selon la circulaire, le contrôle constitue une modalité de dialogue ayant pour objet de mettre en place de bonnes pratiques afin de favoriser la sécurité juridique des contrats.

Des fiches-action, les services à contacter dans le cadre du contrôle de légalité et des schémas de vérification type pour chaque contrat de commande publique sont présentés en annexe de la circulaire.

Source : Info Marches Publics.net


Transposition du « Paquet Monti-Kroes » – Les élus enfin auditionnés

Les collectivités locales vont être confrontées bientôt aux modalités d’application d’une série de textes communautaires relatifs aux aides publiques attribuées aux organismes (entreprises ou associations) chargés de la gestion d’un « service d’intérêt économique général » (SIEG). Le « Paquet Monti-Kroes » de 2005 et la directive Service de 2006 touchent tous les deux des notions proches pour les collectivités locales, notamment sur les questions des modalités de financement des « services sociaux d’intérêt général » (SSIG). En effet, les aides publiques devront désormais être mises en conformité avec le droit communautaire de la concurrence. Dans ce contexte, une « Mission » dirigée par Michel Thierry, Inspecteur général des Affaires Sociales, a été chargée par le gouvernement d’étudier les modalités de transposition de ces textes avant la fin 2008. La « Mission Thierry » a auditionné les représentants des collectivités locales, le mardi 2 novembre, dans les locaux du SGAE (Secrétariat Général aux Affaires Européennes) à Paris, et en particulier Bruno Bourg-Broc, président de la FMVM.

Mandat
Les représentants des élus se sont surtout inquiétés de la mise en place du
« mandat » pour les subventions accordées aux services sociaux pour des montants supérieurs à 200 000 euros sur trois ans, en vertu de cette nouvelle réglementation. Désormais, il faudra respecter le « mandatement », mode unique de gestion, qui ne correspond pas aux traditions juridiques françaises.
Le mandat est l’acte officiel par lequel l’autorité publique désigne l’entreprise ou l’association chargée de la gestion d’un SIEG. C’est un critère essentiel, qui est beaucoup plus poussé et précis que l’acte de délibération d’un Conseil municipal ou d’agglomération. Les collectivités locales auront la charge de la preuve, et devront donc être en mesure de faire les calculs, pour éviter les cas de surcompensation, avant d’attribuer la subvention. En effet, en droit communautaire, la compensation doit couvrir les coûts liés au service rendu en tenant compte des recettes correspondantes et d’un « bénéfice raisonnable ». Les paramètres de calcul et les exigences d’une transparence comptable seront très complexes. Il faut aussi prendre en compte les risques contentieux futurs pour les collectivités locales qui ne respecteraient pas ces exigences encore floues et incertaines à l’avenir car la Commission européenne est en droit d’exiger le remboursement d’une « surcompensation » pendant une durée allant jusqu’à dix ans (et cela à partir de 2006).

Propositions
Après avoir constaté la lourdeur du dispositif en question, Bruno Bourg-Broc, président de la FMVM, et Christophe Rouillon, pour l’AMF et de l’APVF, ont demandé ensemble au nom des associations d’élus :
- d’être vraiment associés à la mise en œuvre de ce type de texte, et pas uniquement en tant qu’exécutant de circulaires administratives ;
- des textes plus clairs que les actuelles circulaires de la DGCL pour appliquer le cas échéant le Paquet Monti-Kroes ;
- des compensations financières pour les coûts éventuels (qu’il faudra déterminer) pour les collectivités territoriales ;
- la simplification du mandat d’un point de vue administratif pour les collectivités locales de taille restreinte ;
- des règles simples en matière de compensation et de surcompensation ;
- une vraie sécurité juridique pour l’attribution des subventions, sinon, il y aura le risque d’un phénomène d’autolimitation de la part des collectivités locales en matière d’attribution des aides aux organismes sociaux, dont les CCAS en particulier.

Source : Ondes moyennes


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