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Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

La circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique rappelle que « le contrôle de légalité est une mission constitutionnelle des préfets ».

Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique dans Actualites pdf Circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique

Il s’agit d’une procédure par laquelle le représentant de l’Etat (le préfet) s’assure a posteriori de la légalité des actes pris par les collectivités territoriales ou certains établissements publics assujettis à l’obligation de retransmission.

La circulaire rappelle l’objet de ce contrôle en matière de commande publique :

contribuer au respect des principes fondamentaux d’égalité d’accès aux marchés publics
s’assurer de la confiance du citoyen dans l’intégrité du processus de la commande publique.

Il est notamment souligné que l’allègement des règles de forme en vue d’accélérer l’investissement public tel l’exemple des marchés à procédure adaptée (MAPA) n’échappe pas au contrôle du respect des principes de la commande publique.

Selon la circulaire, la technicité des matières et l’évolution normative rend nécessaire un contrôle ciblé en raison de la diversité des contrats de la commande publique.

Afin d’instaurer une stratégie de contrôle au sein de l’ensemble des services concernés de l’Etat, la circulaire distingue quatre thèmes :

- Contrôle de légalité en matière de commande publique : actualité, rôle et enjeux :

Les conventions relatives aux marchés et aux accords cadres, les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat sont transmis au préfet aux termes des articles L.2131-2, L.3131-2 et L.4141-2 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT).
La circulaire souligne que le droit de la commande publique a eu à connaître des évolutions récentes ayant « impacté l’organisation de l’achat public des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ».

Le document cite plusieurs modifications dont le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 obligeant « les pouvoirs adjudicateurs à publier les documents de la consultation sur le profil d’acheteur pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ».

Par ailleurs, la circulaire précise que l’incidence de l’arrêt du Conseil d’Etat N°304802 en date du 28 décembre 2009, Commune de Béziers, lequel avait considéré que « la transmission tardive au préfet de la délibération autorisant le maire à signer un contrat n’est pas susceptible d’entraîner la nullité du contrat »ne remettait nullement en cause la portée du déféré préfectoral.

La circulaire évoque également les autres contrats de la commande publique :

soumission des délégations de service publics aux principes fondamentaux de la commande publique.
rappel du régime juridique des concessions de travaux publics qui peuvent être soumis au contrôle de légalité.
rappel du régime juridique des contrats de partenariat depuis la promulgation de la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat et de la loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés.
Selon la circulaire, « le contrôle doit veiller à ce que ces facilités ne conduisent pas les cocontractants à s’affranchir de leurs contraintes ».

En outre, la circulaire recommande aux représentants de l’Etat de veiller à ce que les collectivités respectent les principes fondamentaux de la commande publique en matière de MAPA. Ainsi, le contrôle de légalité doit notamment porter sur « la pertinence » des modalités de publicité et de mise en concurrence choisies par l’acheteur « compte tenu du montant prévu du marché ».

- « Le plan départemental de contrôle définit la stratégie du contrôle de légalité de la commande publique » :

La circulaire précise que « les services préfectoraux, les services déconcentrés de la Direction Générale des finances publiques (DGFiP) et les directions régionales de la consommation, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTEs) doivent établir en commun un diagnostic local par la mise en commun de leurs informations respectives ».

Ainsi, des priorités de contrôle sont définies au niveau national quant aux contrats assez complexes nécessitant une « attention particulière » tels que les marchés de maîtrise d’oeuvre.

- « Les partenaires du préfet dans le cadre de ses responsabilités en matière de contrôle de légalité » :

la circulaire précise que les services de la DGFiP doivent apporter leur concour au préfet. Ainsi, les trésoriers-payeurs généraux doivent signaler au préfet les actes présumés illégaux.
les services de l’Etat chargés de la politique de la concurrence doivent faire échec aux pratiques anticoncurrentielles des entreprises par exemple et les signaler aux autres services de l’Etat intervenant auprès des acheteurs publics.

- « Les procédures préalables et consécutives au contrôle de légalité » :

la circulaire encourage les préfets à jouer un rôle de conseil auprès des acheteurs publics locaux, « en amont de tout contrôle de légalité. »
le préfet a la possiblité d’envoyer une lettre d’observations informant la collectivité d’une présomption d’irrégularité de l’acte.
le préfet a la faculté de demander des avis à la chambre régionale des comptes ou au tribunal administratif si des difficultés juridiques surgissent.
Le préfet dispose également de procédures contentieuses dans l’exercice de son contrôle de légalité :

le référé pré-contractuel
le déféré préfectoral (procédure par laquelle le préfet défère au tribunal administratif les actes litigieux) et le pouvoir d’évocation permettre au préfet de se faire communiquer les actes non transmissibles qu’il estimera devoir contrôler. La circulaire cite diverses jurisprudences applicables en la matière.
le déféré préfectoral avec demande de suspension
le référé contractuel (procédure qui ne peut porter que sur des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence)
la transmission au procureur de la République d’informations si des faits susceptibles de constituer des infractions pénales tels que le favoristisme sont soupçonnés lors de la passation d’un contrat de la commande publique
Quant aux conséquences d’une annulation par le juge administratif, « l’annulation d’un contrat entraîne sa disparition dès son origine », cependant, il est précisé que le préfet a la faculté de demander la modulation des effets de l’annulation du contrat en vertu de l’arrêt du Conseil d’Etat, n°255886 du 11 mai 2004, Association AC !.

- « Les procédures ouvertes aux cocontractants : la transaction et le référé-provision » :

La transaction, mode de règlement alternatif d’un litige « ne doit pas être utilisée comme mode courant de gestion. » Ainsi, les conventions de transaction sont soumises au contrôle de légalité si les contrats en cause le sont.
Le référé-provision permet au créancier d’une personne publique se prévalant d’une obligation d’obtenir une indemnité lorsque cette obligation n’est pas sérieusement contestable aux termes de l’article R.541-1 du Code de Justice Administrative (CJA).

En conclusion, selon la circulaire, le contrôle constitue une modalité de dialogue ayant pour objet de mettre en place de bonnes pratiques afin de favoriser la sécurité juridique des contrats.

Des fiches-action, les services à contacter dans le cadre du contrôle de légalité et des schémas de vérification type pour chaque contrat de commande publique sont présentés en annexe de la circulaire.

Source : Info Marches Publics.net


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