Services d’intérêt économique général

Présentation des services d’intérêt économique général

Afin de protéger certains secteurs ou certaines régions fragilisées par un marché conquérant, l’Union européenne a mis en oeuvre des politiques qui dérogent, du reste de moins en moins, au principe de libre concurrence : la politique agricole commune, celle de la pêche, la politique régionale et celle des services d’intérêts généraux (SIG). Parmi ces dernier, elle distingue les services d’intérêt économique général (SIEG), dont la gestion peut éventuellement être confiée à une entreprise, des services d’intérêt général non économiques, pour l’essentiel des services sociaux et des services régaliens: police, justice, diplomatie…

Les services d’intérêt économique général désignent les services de nature économique, c’est à dire des activités de production ou de commercialisation de services marchands, que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d’un critère d’intérêt général.

L’expression « services d’intérêt économique général » (SIEG) a apparaît dès 1957 dans l’article 90 (article 86 du traité instituant la Communauté) paragraphe 2 du Traité de Rome. Elle a ultérieurement été introduite à l’articles 16 du traité CE par le traité d’Amsterdam entré en vigueur le 1er mai 1999 et à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, entré en vigueur le 1er décembre 2009 dans le cadre du traité de Lisbonne. Mais elle n’est définie ni dans les traités ni dans le droit dérivé. La définition ci-dessus n’a donc pas de portée juridique et gagnerait à être précisée. En 2008, le tribunal de première instance de la Cour de justice de Luxembourg a d’ailleurs indiqué que « les Etats membres ont un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des services d’intérêt économique général et [...] la définition de ces services par un Etat membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste» (affaire T-289/03, dite Bupa, considérant 166, 12 février 2008).

La notion de services d’intérêt économique général couvre plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Ils ont une dimension européenne manifeste et sont donc règlementés par un cadre juridique communautaire spécifique. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public comme par exemple la formation professionnelle continue, les prestations culturelles et, avant l’adoption du « paquet Almunia », la plupart des services sociaux. Ces services sont également soumis aux règles du marché intérieur et de la concurrence telles que prévues par le traité instituant la Communauté européenne. Seules les activités régaliennes (affaire C-164/92, dite Eurocontrol, 19 janvier 1994) et les services assurant « une fonction de caractère exclusivement social », comme la sécurité sociale (affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993), échappent au droit de la concurrence.

Lorsque les rédacteurs du traité de Rome de 1957 ont voulu parler de ce que les Français appelaient « service public », ils ont employé deux termes différents.

Dans l’article 73 on trouve l’expression « service public » pour le secteur des transports : « Sont compatibles avec le présent traité les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public. ».

L’expression « service public » n’est employée ici qu’à propos des « servitudes inhérentes à la notion de service public », ce qui donnera lieu ultérieurement au concept d’« obligations de service public ». Dans l’article 86 apparaît un terme nouveau, « services d’intérêt économique général » : « 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de la concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté ».

Ce terme appelle quatre commentaires :

Il n’est pas défini plus avant dans le traité de Rome ; aujourd’hui il n’est pas davantage défini ni dans les traités, ni dans le droit dérivé ;
Il ne correspondait à aucune expression employée dans un des Etats membres fondateurs ;
Il met l’accent sur la « mission particulière » ;
C’est le seul employé aujourd’hui encore, y compris dans le nouveau traité instituant une Constitution pour l’Europe.

Depuis, on a vu apparaître le concept de « service d’intérêt général », utilisé comme titres des communications de la Commission européenne de 1996 et 2000, de son rapport de 2001, du Livre vert de 2003, du Livre blanc de 2004.

Les définitions actuelles

En annexe du Livre blanc de 2004 figurent des définitions terminologiques, qui s’inspirent des définitions utilisées dans le Livre vert sur les services d’intérêt général, COM(2003)270 du 21.5.2004. La Commission écrit que « des différences terminologiques, une confusion sémantique et des traditions variées dans les États membres ont créé de nombreux malentendus dans le débat mené au niveau européen. Dans les États membres, des termes et des définitions différents sont utilisés dans le domaine des services d’intérêt général en raison d’évolutions historiques, économiques, culturelles et politiques dissemblables. La terminologie communautaire s’efforce de prendre ces différences en considération ». Elle propose les définitions et précisions suivantes, qui font l’objet de convergence et de relatifs consensus entre toutes les parties prenantes, même si elles ne sont toujours pas intégrées dans le droit positif :

Services d’intérêt général

L’expression « services d’intérêt général » ne se trouve pas dans le traité lui-même. Elle découle dans la pratique communautaire de l’expression « service d’intérêt économique général » qui est, elle, utilisée dans le traité. Elle a un sens plus large que l’expression précitée et couvre les services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent comme étant d’intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public.

Services d’intérêt économique général

L’expression « services d’intérêt économique général » est utilisée aux articles 16 et 86, paragraphe 2, du traité. Elle n’est pas définie dans le traité ou dans le droit dérivé. Cependant, dans la pratique communautaire, on s’accorde généralement à considérer qu’elle se réfère aux services de nature économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d’un critère d’intérêt général. La notion de services d’intérêt économique général couvre donc plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public. Comme le Livre vert, le présent Livre blanc se concentre principalement, mais pas exclusivement, sur les questions liées aux « services d’intérêt économique général », puisque le traité lui-même est axé essentiellement sur les activités économiques. L’expression « services d’intérêt général » est utilisée dans le Livre blanc uniquement lorsque le texte fait également référence aux services non économiques ou lorsqu’il n’est pas nécessaire de préciser la nature économique ou non économique des services concernés.

Service public

Il convient de souligner que les termes « service d’intérêt général » et « service d’intérêt économique général » ne doivent pas être confondus avec l’expression « service public », qui est moins précise. Celle-ci peut avoir différentes significations et être ainsi source de confusion. Elle peut se rapporter au fait qu’un service est offert au grand public ou qu’un rôle particulier lui a été attribué dans l’intérêt public, ou encore se référer au régime de propriété ou au statut de l’organisme qui fournit le service en question. Elle n’est dès lors pas utilisée dans le Livre blanc. Il y a souvent confusion entre les termes « service public » et « secteur public ». Le « secteur public » englobe toutes les administrations publiques ainsi que toutes les entreprises contrôlées par les autorités publiques.

Obligations de service public

L’expression « obligations de service public » est utilisée dans le Livre blanc. Elle désigne les obligations spécifiques imposées par les autorités publiques à un fournisseur de service afin de garantir la réalisation de certains objectifs d’intérêt public, par exemple dans le secteur du transport aérien, ferroviaire ou routier et dans le domaine de l’énergie. Ces obligations peuvent être imposées au niveau communautaire, national ou régional.

Entreprise publique

L’expression « entreprise publique » est généralement utilisée, elle aussi, pour définir le régime de propriété du fournisseur de service. Le traité prévoit une stricte neutralité. Le fait que les fournisseurs de services d’intérêt général soient publics ou privés n’a pas d’importance dans le droit communautaire ; ils jouissent de droits identiques et sont soumis aux mêmes obligations.

Ces définitions laissent entières plusieurs séries de questions :

Quelles activités et quels secteurs relèvent des services d’intérêt ECONOMIQUE général ?

Il est clair qu’il n’y a pas de frontière absolue entre économique et non-économique et que celle-ci évolue au fil des mutations technologiques, économiques et sociales ; en 1957 et même au moment de l’Acte unique de 1986, il était assez clair que les SIEG ne recouvraient que les secteurs des communications, des transports et de l’énergie, les activités de réseau. Depuis, en particulier avec les définitions extensives de la notion d’« entreprise » et d’« activité économique » données par la Cour de Justice des CE, le champ des activités et secteurs relevant des SIEG s’est beaucoup étendu. Aujourd’hui ne sont clairement considérés comme en dehors des SIEG que les activités étroitement « régaliennes », le système d’éducation obligatoire de base et la protection sociale obligatoire relevant de la solidarité. Toutes les autres activités sont potentiellement soumises au droit de la concurrence et à la dynamique du marché intérieur.

Qui décide de ce qui relève d’un SIEG, d’un SIG ou, nouveau concept apparu explicitement dans le Livre blanc de 2004 et qui doit faire l’objet d’une Communication de la Commission européenne mi-2005, celui de Services sociaux d’intérêt général (SSIG) ? Les Etats-membres (et les autorités publiques infranationales) ou les institutions européennes, et sur quelles bases ?

Quelle est la hiérarchie des normes communautaires entre le droit de la concurrence et les objectifs, missions ou obligations d’intérêt général ou de service public ? L’article 86 précise que les entreprises chargées de la gestion de SIEG « sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de la concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». De son côté, le Livre blanc de 2004 précise que « en vertu du traité CE et sous réserve des conditions fixées à l’article 86, paragraphe 2, l’accomplissement effectif d’une mission d’intérêt général prévaut, en cas de tension, sur l’application des règles du traité », mais cette appréciation n’a pas de valeur juridique.

On a vu également apparaître au plan européen la notion de « service universel », d’abord dans les télécommunications, puis pour le service postal, et depuis 2003 pour l’électricité. Dans le Livre blanc, la Commission européenne souligne que le « service universel est une notion clé que la Communauté a développée pour assurer l’accessibilité effective des services essentiels ». Dans son rapport de 2001, elle écrivait que « le service universel, et notamment la définition des obligations de service universel, doit accompagner la libéralisation des secteurs de services dans l’Union européenne, tels que celui des télécommunications. La définition et la garantie d’un service universel permettent le maintien pour tous les utilisateurs et tous les consommateurs de l’accessibilité et de la qualité des services pendant le processus de passage d’une situation de prestation de services sous monopole à celle de marchés ouverts à la concurrence. Le service universel, dans un environnement de marchés des télécommunications ouverts et concurrentiels, se définit comme un ensemble minimal de services d’une qualité donnée auquel tous les utilisateurs et les consommateurs ont accès, compte tenu de circonstances nationales spécifiques, à un prix abordable ».

Les services d’intérêt général se définissent par leurs finalités et objectifs, qui correspondent, à l’échelle de chaque autorité publique (locale, régionale, nationale, européenne), à l’emboîtement de trois dimensions :

La garantie du droit individuel de chacun d’accéder à des biens ou services essentiels pour la satisfaction de ses besoins, la garantie d’exercice des droits fondamentaux de la personne, conditions du lien social (droits à l’éducation, à la santé, au logement, à l’eau et à l’assainissement, à l’énergie, aux communications, aux transports, etc.) ;

L’expression de l’intérêt général de la collectivité, la promotion de solidarités, de la cohésion économique, sociale et territoriale (égalité d’accès, de fourniture, de service et de qualité, recherche du moindre coût, péréquation géographique des tarifs, adaptabilité) ;

Un moyen essentiel pour concourir au développement économique et social à long terme (développement durable, intérêts des générations futures, etc.).

En raison de ces finalités, les services d’intérêt général ne peuvent relever du seul droit commun de la concurrence et des seules règles du marché, car cela conduirait au développement de trois phénomènes de polarisation : économique, les rendements croissants conduisant à de nouvelles concentrations et à la reconstitution de monopoles ; sociale, l’« écrémage du marché » amenant des différentiations croissantes selon les revenus des utilisateurs ; territoriale, les régions et zones les moins rentables risquant d’être progressivement délaissées. Le système de régulation des services d’intérêt général relève des rapports entre les règles de concurrence et les missions d’intérêt général ; ces rapports ne sont pas stables et figés, mais évolutifs dans le temps et l’espace ; ils tiennent notamment aux histoires, traditions, institutions et cultures nationales.

Un système de régulation propre aux SIG peut recouvrir plusieurs objectifs et formes possibles :

La régulation peut consister à contrôler la concurrence : elle relève alors le plus souvent des autorités nationales et européenne de surveillance de la concurrence ; mais celles-ci se prononcent le plus souvent ex-post, ce qui peut entraver le fonctionnement d’un secteur ;

La régulation peut avoir pour objectif d’introduire la concurrence dans un secteur ; elle est alors « asymétrique » exerçant un contrôle strict sur l’ancien monopole ; cette régulation est dès lors le plus souvent conçue comme provisoire, en attendant l’existence d’un marché réellement concurrentiel ;

La régulation peut aussi avoir à surveiller que l’introduction de la concurrence ne provoque pas d’effets pervers (absence d’incitation à investir, limitation du profit) ;

La régulation peut se concentrer sur l’accès des différents opérateurs à une infrastructure qui reste marquée par l’existence d’un monopole naturel (réseaux électriques, de gaz, de transports par rail, eau et assainissement, etc.) ; cela conduit souvent à mettre en place une autorité de régulation nationale par secteur, indépendante par rapport aux différents opérateurs et à l’autorité publique, surtout si celle-ci reste actionnaire unique ou majoritaire de l’ancien monopole ou du gestionnaire du réseau ; cette autorité doit alors se prononcer ex ante ou en continu, de façon à permettre un bon fonctionnement du secteur ;

La régulation peut aussi avoir comme finalité d’assurer un équilibre évolutif entre des objectifs comportant des aspects contradictoires, en particulier entre concurrence et objectifs d’intérêt général ou obligations de service public.

Source: Association internationale des Techniciens, Experts et Ingénieurs.

Présentation du blog

Ce blog est consacré à la notion de service d’intérêt économique général (SIEG).

L’expression “services d’intérêt économique général” est utilisée aux articles 16 et 86, paragraphe 2, du traité. Elle n’est pas définie dans le traité ou dans le droit dérivé. Cependant, dans la pratique communautaire, les SIEG désignent les services de nature économique, c’est à dire des activités de production ou de commercialisation de services marchands, que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public (article 86 -ex-article 90- du traité CE) en vertu d’un critère d’intérêt général.

La notion de services d’intérêt économique général couvre donc plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public.

Ce blog vise à réunir, sous une forme aisément accessible, les principaux documents, études et analyses consacrés à ce thème.

Il a deux entrées principales :

- une entrée diachronique, qui intègre donc une dimension temporelle, présente les différents événements et normes juridiques, communautaires et nationaux, en lien, à un titre ou à un autre, avec cette notion. Cette entrée comprend notamment un « espace débat » où sont représentés les principaux courants doctrinaux que la notion de service économique d’intérêt général ne laisse pas indifférent.

- une entrée synchronique, précise, comme s’il s’agissait d’un système, les différentes notions associées à celle de service d’intérêt économique général et répond aux principales questions usuellement posées à son égard.

Une troisième entrée, par mot clé, permet de rechercher les différents documents du blog où le mot est cité.

Ce blog a vocation à progresser, en qualité et en contenu, sous le regard critique de ses lecteurs.

Les services sociaux négligés par la campagne

05 Avril 2012, par Les invités de Mediapart

Formation des chômeurs. Jean-Paul Denanot : “Quelques régions continuent de subventionner l’AFPA, mais elles prennent des risques”

Aides d’Etat : le « paquet Almunia »est adopté par la Commission européenne

SERVICES PUBLICS

Aides d’Etat : le « paquet Almunia »est adopté par la Commission européenne

L’ensemble de textes régissant les services d’intérêt économique général, dit « paquet Almunia » a été adopté par la Commission européenne fin décembre 2011. Les avancées sont réelles, mais restent insuffisantes.

Désormais, sont exemptés de notification à la Commission européenne tous les services sociaux, et non plus seulement le logement social et les hôpitaux. Indépendamment du montant de la compensation reçue et du chiffre d’affaires de la structure qui met en oeuvre les services.
Deux conditions, toutefois:
- un acte officiel de mandatement est nécessaire
- et l’aide doit être limitée à la couverture des coûts de fourniture des services.

Le rôle des collectivités territoriales se trouve ainsi renforcé, souligne le collectif SSIG sur son site internet, puisqu’il leur revient de voter une délibération qui crée l’acte de mandatement.

Répit sur le de minimis

Sur le seuil de minimis (les compensations dont le montant est inférieur à ce seuil ne relèvent pas du contrôle des aides d’Etat), la discussion va se poursuivre jusqu’en avril 2012 pour aboutir à un nouveau réglement.
La Commission propose un montant de 500.000 euros sur trois ans, quand la plupart des acteurs souhaitent que ce soit 800.000 euros.

Comme prévu dans les projets de texte connus depuis septembre dernier, les autres services publics seront en outre encadrés plus fermement par la Commission.
Ils devront être notifiés si le montant d’aide est supérieur à 15 millions d’euros par an, au lieu de 30 millions dans le système précédent (« paquet Monti-Kroes »).

« Nous constatons avec satisfaction que les revendications manifestées par les associations de collectivités territoriales telles que l’AFCCRE, les autorités françaises, au premier rang desquelles le ministre français des Affaires européennes,  appuyé par le SGAE et par le CCRE, le Comité des régions, le Parlement européen, ont en partie été en partie entendues par la Commission européenne », souligne, dans un communiqué du 22 décembre 2011, Philippe Laurent, maire de Sceaux et président de la commission Europe et services publics locaux de l’AFCCRE.

Vigilance

« La décision permet aux compensations aux services répondant à des besoins sociaux d’être exemptées de l’obligation de notification mais nous restons prudents quant à l’interprétation concrète qui sera faite de ces dispositions dans les mois qui viennent. L’encadrement pour sa part impose des obligations aux autorités publiques qui sont contraires à la libre organisation et comportent des dispositions qui seront également sources de confusion pour les autorités publiques », poursuit Philippe Laurent.

Selon Françoise Castex, présidente de l’intergroupe services publics du Parlement européen, aussi, « s’il présente des avancés positives pour les services sociaux, ce nouveau paquet ne lève pas l’hypothèque de l’erreur manifeste et maintient l’insécurité juridique qui pèse aujourd’hui sur les collectivités locales »».

Des notions fondamentales mieux définies

L’un des textes du paquet Almunia, une communication, « apporte des éclaircissements sur les notions fondamentales relatives aux SIEG, telles que les notions d’aide, de SIEG, d’activité économique, de convergence des procédures de marché public, d’absence d’aide, etc. »», estime la Commission dans un communiqué.

« Le nouveau paquet SIEG fournit aux Etats membres un cadre plus simple, plus clair et plus souple qui les aidera à fournir à leurs citoyens des services publics de grande qualité, plus nécessaires que jamais en ces temps de crise. La Commission se doit bien entendu de veiller à ce que les entreprises qui assurent des services d’intérêt économique général ne bénéficient pas d’une surcompensation, afin de préserver la concurrence et l’emploi et d’assurer une utilisation efficace des maigres ressources publiques », estime aussi Joaquín Almunia, vice-président de la Commission chargé de la concurrence.

Pas de cadre global

Mais selon certains, le « paquet Almudia » ne va pas suffisamment loin dans ce domaine. »Le président de la Commission européenne s’est, une fois de plus, soustrait à son engagement de présenter un cadre global pour les services publics en Europe, pourtant réclamé de longue date par de nombreuses parties prenantes », regrette sur son site internet Françoise Castex.

LE DETAIL DES TEXTES

Une nouvelle communication apporte des éclaircissements sur les notions fondamentales relatives aux SIEG, telles que les notions d’aide, de SIEG, d’activité économique, de convergence des procédures de marché public, d’absence d’aide, etc.

Une décision révisée exempte les Etats membres de l’obligation de notifier à la Commission les compensations de service public accordées pour certaines catégories de SIEG. Cette exemption, précédemment réservée aux hôpitaux et au logement social, s’applique désormais à un éventail beaucoup plus large de services sociaux et le seuil à partir duquel les autres SIEG doivent être notifiés a été abaissé.

Le seuil de notification a été ramené de 30 à 15 millions d’euros, afin de répondre aux préoccupations exprimées par certaines parties prenantes qui estimaient que le seuil précédent soustrayait à l’examen de la Commission des marchés considérables dans des domaines importants du marché intérieur.

Un cadre révisé permet d’apprécier les montants de compensation élevés accordés à des opérateurs en dehors du secteur des services sociaux. Ces compensations doivent être notifiées à la Commission et peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur si elles satisfont à certains critères.

Les nouvelles règles introduisent notamment une méthode plus précise pour déterminer le montant de la compensation, l’obligation, pour l’Etat membre, de prévoir, dans le mécanisme de compensation, des incitations en vue de la réalisation de gains d’efficience, l’obligation de respecter les règles de l’UE en matière de marchés publics et l’égalité de traitement des prestataires d’un même service lors de la détermination de la compensation. De plus, la Commission peut exiger des Etats membres qu’ils adoptent des mesures afin d’atténuer les effets anticoncurrentiels de certaines compensations comportant un risque particulièrement élevé de distorsion de la concurrence sur le marché intérieur.

Enfin, une nouvelle proposition de règlement de minimis dispose que les compensations dont le montant est inférieur à un certain seuil ne relèvent pas du contrôle des aides d’Etat. Cette proposition devrait être adoptée au printemps 2012, après un dernier cycle de consultation.

Source : Commission européenne

A. Vovard

Nouveau paquet sur les SIEG : mode d’emploi

Le nouveau paquet sur les Services d’intérêt économique général (SIEG) entrera en application le 31 janvier 2012. Les SIEG sont des activités économiques fournies à la population à des conditions imposées par les pouvoirs publics (tarif abordable, service universel, …). Peuvent constituer des SIEG notamment les services postaux, télécommunications, transports publics, la fourniture d’énergie…

ÉCRIT PAR Philippe-Emmanuel Partsch

La Commission confirme la simplification des règles pour les services publics locaux

Le Courrier des maires, 20 septembre 2011

Une série de quatre documents ont été mis en ligne le 20 septembre 2011 par la Commission européenne sur les services d’intérêt général et les aides d’Etat.

Le « paquet Almunia », du nom du commissaire en charge de la concurrence, vise à clarifier et simplifier la situation des services publics locaux. Il s’agit de la révision du paquet Monti-Kroes de 2005, qui arrive à échéance en novembre prochain.
L’objectif de la Commission est de simplifier la décision tout en construisant un nouveau système de contrôle proportionné à l’impact des services d’intérêt général sur le marché intérieur. La Commission admet désormais que certains services d’intérêt économique général n’ont aucun impact sur ce marché.

Les nouvelles dispositions sont à trois niveaux :

Concernant les micro services publics, ancrés dans des territoires et de proximité, l’exemption de notification concerne les aides de moins de 150 000 euros par an au lieu de 200 000 euros sur trois ans actuellement. Cette aide « de minimis » fait l’objet d’un règlement spécifique, ce qui est une nouveauté et « une avancée d’un point de vue conceptuel », estime Laurent Ghékière.

L’exemption de notification est élargie à tous les « services répondant à des besoins sociaux essentiels, tels que les soins de santé, la garde d’enfants, l’accès au marché du travail, le logement social et les soins et l’inclusion sociale des groupes vulnérables. Ces services bénéficient de la même exemption que le logement social et les hôpitaux depuis 2005.
« Il leur faudra cependant un acte de mandatement de moins de 10 ans », insiste Laurent Ghékière. Cette exigence pose un problème en France, estime-t-il, mais est techniquement réalisable. « Les conventions de subvention françaises peuvent incorporer toutes les obligations du mandatement».

Plus problématique, selon lui, le fait que le seuil du montant d’aide exempté, de 150 00 euros, est très bas. « Une association qui recrute 3 travailleurs sociaux et ne vit que de subventions est au-delà du seuil de 150 000 euros ». Le Comité des régions demande de passer à un seuil de 800 000 euros.

En outre, la Commission ajoute que l’exemption n’est applicable qu’aux collectivités de moins de 10 000 habitants. « C’est très petit, surtout dans un pays comme l’Allemagne, estime Laurent Ghékière. Et qu’en serait-il avec des compensations versées par un département ? »
Il est donc vraisemblable que ces deux seuils soient modifiés ou supprimés lors de la réunion de travail entre la Commission et les 27 Etats membres, le 24 octobre prochain.

La Commission renonce à définir le logement social. Ce sera désormais à chaque Etat membre de le faire. Par contre, sa communication clarifie les concepts d’activité économique et non économique, définie ce qu’est un bénéfice raisonnable, rappelle quelles formes peut et doit prendre le mandatement.

Pour en savoir plus
Communication de la Commission relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général

Décision de la Commission relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général

Communication de la Commission : Encadrement de l’UE applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public (2011)0

Règlement de la Commission relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général

Martine Kis

Vers un allègement des contraintes sur les SIG

Par Martine Kis, Le Courrier des maires, 23 septembre 2011

Ainsi que le révèle Europolitique, les contraintes pesant sur certains services d’intérêt économique général (SIEG) pourraient être allégées.

Selon le quotidien, le « paquet Almunia », qui modifierait le « paquet Monti-Kroes » proposera une approche plus proportionnée des compensations, « compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence dans le marché intérieur ».

Les contrôles seront redéployés en fonction du degré d’affectation des échanges intracommunautaires et de la concurrence, accentués pour les grands SIEG commerciaux à dimension communautaire, simplifiés pour les SIEG locaux et sociaux à très faible impact sur les échanges.

Le champ des exemptions de notification serait élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (accès aux soins de santé, formation professionnelle, marché du travail, logement social, inclusion sociale des personnes vulnérables). Seraient aussi exclues, précise Europolitique, les SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark bénéficiant d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros.
En compensation, les missions de SIEG doivent être précisément définies dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente.

Sera introduit un seuil « de minimis » spécifique aux compensations proposé à 150.000 euros par an pour les aides octroyées par les communes de moins de 10.000 habitants.
Le collectif SSIG, qui anticipait cette évolution et souligne que le vice-président de la Commission, Joaquin Almunia, en charge de la concurrence, « a tenu ses promesses », souhaite « que la consultation interservices ne vienne égratigner cette avancée majeure ».

A noter
L’Université Paris 13 organise un colloque le 24 novembre 2011 sur « Les services d’intérêt général : quel perspectives pour les services publics en Europe ? . Pour toute information : Claudine Moutardier

Vers un allègement des contraintes sur les SIG

Par Martine Kis, Le Courrier des maires, 23 septembre 2011

Ainsi que le révèle Europolitique, les contraintes pesant sur certains services d’intérêt économique général (SIEG) pourraient être allégées.

Selon le quotidien, le « paquet Almunia », qui modifierait le « paquet Monti-Kroes » proposera une approche plus proportionnée des compensations, « compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence dans le marché intérieur ».

Les contrôles seront redéployés en fonction du degré d’affectation des échanges intracommunautaires et de la concurrence, accentués pour les grands SIEG commerciaux à dimension communautaire, simplifiés pour les SIEG locaux et sociaux à très faible impact sur les échanges.

Le champ des exemptions de notification serait élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (accès aux soins de santé, formation professionnelle, marché du travail, logement social, inclusion sociale des personnes vulnérables). Seraient aussi exclues, précise Europolitique, les SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark bénéficiant d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros.
En compensation, les missions de SIEG doivent être précisément définies dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente.

Sera introduit un seuil « de minimis » spécifique aux compensations proposé à 150.000 euros par an pour les aides octroyées par les communes de moins de 10.000 habitants.
Le collectif SSIG, qui anticipait cette évolution et souligne que le vice-président de la Commission, Joaquin Almunia, en charge de la concurrence, « a tenu ses promesses », souhaite « que la consultation interservices ne vienne égratigner cette avancée majeure ».

A noter
L’Université Paris 13 organise un colloque le 24 novembre 2011 sur « Les services d’intérêt général : quel perspectives pour les services publics en Europe ? . Pour toute information : Claudine Moutardier

L’étau se desserre sur les aides d’Etat aux SIEG

Par Sophie Mosc, Europolitique, 16 septembre 2011

La révision en cours des règles régissant l’octroi d’aides d’Etat aux services d’intérêt économique général (SIEG), qui expirent en novembre prochain, pourrait être plus favorable qu’attendu pour plusieurs secteurs qui verront leurs contraintes allégées. Le projet de la Commission, vu par Europolitique, propose une approche plus proportionnée de ces compensations de SIEG; les possibilités d’exemption de notifications sont élargies, compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence
dans le marché intérieur.

Cette révision concerne les trois textes de 2005 formant le « paquet Altmark » ou « Monti-Kroes », adopté dans la foulée d’un arrêt rendu par la Cour de justice (l’arrêt Almark – C-280/00). Ce « paquet » a précisé les conditions dans lesquelles une compensation accordée à une entreprise en charge d’un service public est compatible sans notification préalable à la Commission, et a défini les cas pour lesquels une compensation non couverte par la décision pouvait néanmoins être autorisée.

D’après le projet, ce paquet est modifié tant dans sa forme juridique que dans le fond. Il se compose de quatre éléments de force juridique distincte : une décision d’exemption de notification ; un règlement relatif aux compensations de minimis ; et deux communications (l’une sur l’encadrement des compensations de SIEG à vocation plus commerciale, l’autre très générale qui clarifie les concepts des règles sur les compensations de SIEG).

DAVANTAGE D’EXEMPTIONS DE NOTIFICATION

La principale nouveauté réside dans la décision relative aux notifications : compte tenu de leur impact sur le commerce intracommunautaire, les compensations de certains services publics sont exemptées de notification afin de désengorger la Commission, parce qu’elles ne représentent pas un danger pour la concurrence. Le champ des exemptions de notification est ainsi élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (l’accès aux soins de santé, à la formation professionnelle, au marché du travail, au logement social, l’inclusion sociale des personnes vulnérables, par exemple âgées, dépendantes ou réfugiées).

Sont aussi exemptées les entreprises en charge de SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark qui
n’entravent pas le commerce intracommunautaire et qui bénéficient d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros, soit la moitié du seuil actuellement en vigueur (30 millions d’euros).

Sont encore dispensées, les sociétés assurant des liaisons aériennes ou maritimes vers des îles dont le trafic sur deux ans ne dépasse pas 300 000 passagers, de même que les ports ou aéroports avec des conditions de trafic de passagers.

DES CONDITIONS PLUS STRICTES EN AMONT

Le texte, en revanche, impose des conditions plus strictes en amont : il rappelle la nécessaire définition des missions de SIEG dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente ; il peaufine sa méthodologie sur l’évaluation des types de coûts à prendre en compte pour le calcul des compensations. Et surtout, il introduit une limite à cette exonération aux mandatements de SIEG inférieurs à dix ans, sauf pour les hôpitaux ou services publics à finalité sociale qui peuvent bénéficier d’importantes subventions à condition que leur activité soit limitée à ces secteurs qui généralement n’induisent que peu de risque de distorsion de concurrence.

Le contrôle régulier de surcompensation relève des Etats membres.

DES COMPENSATIONS « DE MINIMIS »

Par ailleurs un nouveau règlement spécifique pour ces compensations de SIEG dites « de minimis » allège les contraintes pesant sur les « petits » services publics sans
danger pour la concurrence en les exemptant de notification ou autorisation préalable lorsque ces compensations sont en deçà de 150 000 euros par année fiscale.

Si la prise en compte des aides de minimis existe déjà pour les aides d’Etat en général (elles doivent être inférieures à 200 000 euros sur trois ans pour être dispensée de notification à la Commission), l’apport de ce texte est de reconnaître une catégorie de minimis spécifique aux compensations de SIEG. Avec des conditions :ces aides doivent être octroyées par une autorité publique de moins de 10 000 habitants et bénéficient à une entreprise dont le chiffre d’affaire moyen annuel hors taxes est inférieur à 5 millions d’euros sur les deux années précédant celle durant laquelle la gestion du SIEG lui a été confiée.

SIEG À VOCATION PLUS COMMERCIALE

Pour les compensations octroyées à des entreprises assurant une mission de SIEG de nature commerciale qui ne relèvent pas de ces catégories d’exemption, la Commission se borne à une communication qui distille des recommandations aux Etats membres. Elle explique qu’elle considère comme compatible une compensation de SIEG qui est proportionnée lorsqu’elle couvre un coût et un bénéfice raisonnable sur base d’un critère nouveau introduit : celui d’efficacité. Cela revient à déterminer en amont le montant du coût de la mission de SIEG sur base d’un calcul d’accroissement de l’efficacité et à permettre à l’opérateur de conserver une partie des gains d’efficacité, s’il fait mieux. La Commission se fonde sur une méthode de calcul plus exigeante tenant compte des coûts supplé-mentaires générés par la mission de service public et se référant à la notion de coût net évité. Elle pose aussi certaines conditions quant à la notification et aux contrôles de surcompensation, la proportionnalité …

Enfin la seconde communication, très générale est une sorte de vade mecum des concepts (distinction entre activités économiques et non économiques) et règles en vigueur dans le domaine des SIEG, avec des précisions sur les limites imposées aux États membres pour qualifier un SIEG.

Les chambres régionales et territoriales des comptes et les contrats in house – Vertus et dangers de la quasi-régie

AJDA 2011 p. 550

Les chambres régionales et territoriales des comptes et les contrats in house – Vertus et dangers de la quasi-régie

Gilles Miller, Président de la chambre régionale des comptes de Haute-Normandie

L’essentiel Alors que la loi vient de permettre aux collectivités territoriales de se doter d’une nouvelle catégorie d’entreprises publiques locales, société anonyme dont elles détiendraient la totalité du capital, afin de favoriser le développement des contrats de quasi-régie ou in house, les chambres régionales et territoriales des comptes, par des observations peu abondantes mais hautement significatives, n’ont cessé de rappeler les dangers du recours sans concurrence à un prestataire public, de déplorer les limites imposées par le droit économique à la coopération intégrée entre collectivités et, enfin, de mettre en garde à l’égard du risque de voir se multiplier des structures parapubliques dépourvues d’autonomie réelle.

Au moment où le législateur vient de mettre à la disposition des (seules) collectivités territoriales un nouvel instrument juridique, sous la forme de sociétés anonymes, régies par le code de commerce, dont la structure capitalistique leur permettra de bénéficier de l’attribution, sans mise en concurrence préalable, de contrats de droit public (L. n° 2010-559 du 28 mai 2010, v. S. Nicinski, La loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, AJDA 2010. 1759 ), il est intéressant d’analyser l’usage qui a été fait, par les chambres régionales et territoriales des comptes, de la notion de contrats de prestations intégrées, encore dits « de quasi-régie » (commission générale de terminologie et de néologie, JO 19 nov. 2008), mais mieux connus en tant que contrats in house.

On sait ce que doit l’apparition de cette notion contractuelle à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Celle-ci relève, dans l’arrêt Teckal : « La conclusion d’un contrat à titre onéreux par un pouvoir adjudicateur public implique une mise en concurrence préalable adaptée, à moins que la collectivité locale n’exerce sur son cocontractant un pouvoir analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services » et que, seconde condition, l’entreprise ou la quasi-entreprise cocontractante « réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent » (CJCE 18 nov. 1999, Teckal Srl c/ Comune di Viano, aff. C-107/98, D. 1999. 276 ).

Sur le premier point, le juge européen exige, au-delà d’un contrôle capitalistique à 100 % sur la quasi-régie (condition nécessaire mais non suffisante), une dépendance réelle, une absence d’autonomie, à l’égard de la collectivité ou des collectivités, prises ensemble, qui participent à son capital.Quant à la seconde condition, elle est satisfaite dès lors que l’activité, réalisée par le prestataire avec d’autres collectivités que celles qui le contrôlent, ne revêt qu’un caractère marginal. A cet égard le critère territorial constitue un indice influent sinon déterminant de la relation de quasi-régie.

Le concept a fait une entrée timide et tardive dans le droit national, notamment en droit de l’urbanisme d’abord, dans le code des marchés ensuite, puis dans la jurisprudence (CE 6 avr. 2007, Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 284736 , AJDA 2007. 1020 , chron. F. Lenica et J. Boucher ; D. 2007. 2617, chron. G. Clamour ; RDI 2007. 424, obs. J.-D. Dreyfus ; RFDA 2007. 812, concl. F. Séners et 821, note J.-C. Douence ; RTD com. 2007. 694, obs. G. Orsoni ; RTD eur. 2008. 835, chron. D. Ritleng, A. Bouveresse et J.-P. Kovar ; CE 5 oct. 2007, Société UGC Ciné-Cité c/ Commune d’Epinal, req. n° 298773 , AJDA 2007. 1903 et 2260 , note J.-D. Dreyfus ; Dr. adm. 2007, comm. 167).

Mais, c’est incontestablement la loi du 28 mai 2010 qui, avec la toute jeune société publique locale, a donné, aux collectivités locales et à leurs groupements (à l’exclusion notable de tout autre pouvoir adjudicateur français), l’outil qui leur fait défaut, outil que la doctrine et tous les praticiens appelaient de leurs voeux (J.-M. Peyrical, Que reste-t-il du in house ?, RFDA 2005. 955 ), mais outil dont la doctrine souligne également la fragilité juridique (C. Devès, La loi du 28 mai 2010 : évolution ou régression des règles de la commande publique ?, JCP Adm. 2010, n° 2229) ou la faiblesse économique (L. Rapp, Quasi-régie, quasi-régime, AJDA 2010. 588 ).

Le moment est donc particulièrement bien choisi pour scruter l’analyse que les chambres des comptes ont pu faire, jusqu’alors, des relations de quasi-régie et des prestations intégrées, entre une ou plusieurs collectivités, ou à l’égard d’un satellite de droit privé ou d’un groupement de droit public.

Les rapports et les décisions des chambres régionales ou territoriales des comptes sont, en cette matière, peu abondants mais hautement révélateurs de la complexité d’un débat qui se prolonge aux marges de plusieurs territoires juridiques (droit de la concurrence, droit public économique, régime régissant la « hiérarchie » des relations entre les collectivités, droit de la comptabilité publique) et aux confins de différents enjeux de gestion (optimisation de la commande publique, financement des services publics, mutualisation des moyens entre collectivités publiques).

A cet égard, le discours des chambres régionales des comptes, dont on sait la sensibilité à ce qui touche le respect des règles de la commande publique et de la gestion déléguée, s’est concentré autour de trois thématiques :

- l’étendue des obligations de mise en concurrence à l’égard des structures intermédiaires créées par les collectivités ;

- les modalités de coopération mutualisée entre collectivités territoriales ;

- les risques inhérents aux structures parapubliques dépourvues d’une autonomie de gestion suffisante.

Un strict rappel des règles encadrant le recours au in house

Les chambres des comptes se montrent particulièrement attentives au respect, par tous les pouvoirs adjudicateurs locaux, des règles de mise en concurrence qui garantissent la liberté d’accès à la commande publique ou à la gestion déléguée, lorsque le prestataire est un prolongement de droit privé de la puissance publique.

Les SEM

Les chambres multiplient les mises en garde à l’égard des relations contractuelles avec des sociétés d’économie mixte (SEM) dont la composition du capital associe obligatoirement au moins une personne privée (1) à l’actionnariat public local et dont la structure ne permet pas de présupposer, bien au contraire, un contrôle de la collectivité analogue à celui que celle-ci exerce sur ses propres services (soit les deux conditions requises pour se prévaloir à bon droit d’un contrat de quasi-régie).

La mise en garde concerne des opérations d’entretien ou des travaux trop régulièrement confiés, même après un semblant de mise en concurrence, à une société d’économie mixte, dont la compétence technique n’est pas en cause (CRC Rhône-Alpes 8 mars 2005, SEM SEGARDI).

Certaines prestations, confiées à une société d’économie mixte, sont présentées comme des activités promotionnelles et financées par une subvention que la chambre régionale des comptes requalifie en contrat insusceptible de relever de la quasi-régie, du seul fait de la composition « mixte » (public/privé) du capital de la SEM (CRC Languedoc-Roussillon 17 oct. 2010, Région du Languedoc-Roussillon ; CRC Rhône-Alpes 25 janv. 2007, SEM Maurienne Expansion). Il en va de même de la mise sur le marché de logements vacants confiée à une SEM (CRC Ile-de-France 1er août 2008, SIEM Ville de Paris).

Lorsqu’une commune confie à la SEM municipale la gestion de son office du tourisme (CRC PACA 5 févr. 2009, Commune de Saint-Tropez), la chambre régionale des comptes rappelle les limites de la tolérance européenne. Il en va de même à propos de la passation de plusieurs contrats de gérance d’un centre culturel municipal, sans mise en concurrence, avec une SEM locale (CRC Midi-Pyrénées 19 juin 2009, Commune de Saint-Orens-de-Gameville), et à propos de la délégation à une SEM municipale nouvellement créée, après une simple procédure de gré à gré, d’activités (énergie, éclairage) pourtant précédemment exercées par une régie municipale (CRC Midi-Pyrénées 8 janv. 2010, Commune de Carmaux).

En matière de concession d’aménagement, la chambre évoque l’un des premiers domaines où la réglementation française s’est durcie à la suite des évolutions de la jurisprudence européenne, restreignant ainsi l’usage que l’on pouvait faire de la notion de in house (CRC Centre 1er oct. 2010, SEM du Pays de Vierzon ; v. aussi, CRC Pays-de-la-Loire 29 juin 2009, SAMOA et CRC Rhône-Alpes 5 oct. 2007, SEM Promobourg), ou encore pour la délégation de missions en matière d’aménagement assimilables à un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée (CRC Rhône-Alpes 20 déc. 2005, Syndicat mixte pour l’aménagement et la gestion du parc de loisirs et du lac de Miribel-Jonage ; pour des observations voisines à propos d’un groupement d’intérêt économique, v. CRC Lorraine 24 févr. 2005, GIE Meuse aménagement).

Lors de l’attribution, sans mise en concurrence, de marchés d’études et de services à une SEM municipale pour l’entretien d’une propriété que la commune utilise dans le cadre de ses activités sociales, l’invocation de l’exception de quasi-régie n’est pas non plus possible (CRC Alsace 9 juin 2010, Commune de Bischheim).

Quelques rapports d’observations démontrent que les juridictions financières s’assurent de la réalité de l’autonomie de gestion dont jouissent les sociétés d’économie mixte n’hésitant pas, dans certains cas, à critiquer la création de structures artificielles sans objet clairement défini ni réel moyen de gestion, véritable « faux-nez » de la collectivité qui en détient majoritairement le capital (CRC Haute-Normandie 24 févr. 2009, Syndicat mixte de promotion de l’activité Transmanche ; 12 mars 2009, SEML de coopération Transmanche).

Soucieuses de la viabilité des structures de l’économie mixte, les chambres régionales et territoriales des comptes vérifient au contraire si, tout en restant à l’intérieur des limites que lui impose son objet social, la société d’économie mixte peut pérenniser son développement en recherchant de nouveaux clients ou de nouveaux marchés (CRC Haute-Normandie 16 avr. 2008, SEM Valenseine).

Une telle attitude est antinomique de la relation in house, la quasi-régie imposant un rapport de clientèle privilégié entre la société publique locale et son actionnaire, qui doit rester son donneur d’ordres principal, ce qui limite considérablement ses possibilités de développement industriel et commercial (v. AJDA 2009. 1701, chron. G. Miller et A. Leyat ).

D’autres rapports, plus anciens, témoignaient des incertitudes de la doctrine et de la jurisprudence avant que l’arrêt Stadt Halle (préc.) ne vienne définitivement mettre un terme aux faux espoirs qu’avait fait naître l’arrêt Teckal : (CRC Midi-Pyrénées 9 juill. 2004, Société du métro de l’agglomération toulousaine), à propos de la convention de mandat conclue par l’établissement public organisateur pour la réalisation de l’extension du réseau de transport en commun ; (CRC Bretagne 1er juill. 2005, Communauté d’agglomération de Rennes-Métropole), toujours en matière de transports. D’autres incertitudes étaient entretenues par des consultants extérieurs (CRC Ile-de-France 9 déc. 2005, Commune de Saint-Cloud, à propos de la gestion d’un centre sportif). Certaines réponses aux recommandations de la chambre peuvent surprendre, telle cette SEM dont le capital a été restructuré, en 2005, de sorte qu’aucune entreprise privée n’y figure plus (CRC Auvergne 9 août 2006, Syndicat intercommunal d’électricité et de gaz du Puy-de-Dôme).

De telles analyses n’ont pas été limitées aux collectivités territoriales et à leurs groupements. Tous les pouvoirs adjudicateurs susceptibles de contracter avec une société dont ils sont les co-actionnaires sont concernés (CRC Haute-Normandie 24 janv. 2007, CCI de Rouen, à propos d’un prestataire de services aéroportuaires choisi sans mise en concurrence).

En définitive, les hypothèses où une chambre des comptes aurait admis l’existence d’une relation de quasi-régie entre une collectivité et une société d’économie mixte sont à la fois rares et anciennes, prudentes dans l’expression et dictées par des considérations tenant à l’activité exclusive de la société et au contrôle particulièrement étroit que la ville (en l’espèce) exerçait sur elle ; toutefois, dans ce cas, la chambre s’assure que la SEM, pour la satisfaction de ses propres besoins, respecte bien les dispositions du code des marchés (CRC Lorraine 9 août 2005, SEML Metz Technopôle).

Les associations parapubliques

Cette vigilance à l’égard des conditions de transparence dans lesquelles une collectivité territoriale choisit son cocontractant s’étend aussi au cas où elle confie l’exécution d’un service public à une association qu’elle contrôle plus ou moins étroitement ou qu’elle subventionne largement par ailleurs. Ainsi, la relation quasi-régie a-t-elle été retenue pour caractériser la nature des liens contractuels entre un département et une association qu’il contrôlait étroitement et à laquelle avait été confiée la gestion complète d’un « pôle » d’enseignement supérieur et du « projet pédagogique » qui s’y rapportait. Entièrement financée à l’origine par la collectivité territoriale, l’association était chargée, par convention, de percevoir les redevances pour occupation du « pôle universitaire » ; elle en assurait les dépenses de fonctionnement et d’entretien pour le compte du département à l’origine du projet. La chambre s’est, en outre, assurée que l’association respectait effectivement le droit de la commande publique pour les dépenses qu’elle prenait en charge (CRC Ile-de-France 24 déc. 2001, Département des Hauts-de-Seine).

Un raisonnement identique vaudrait pour des prestations acquises (marchés) auprès d’une association parapublique.

L’étroitesse des liens noués entre une commune et une association, la dépendance juridique et financière, plus ou moins flagrante de la seconde par rapport à la première est perçue par la juridiction financière plutôt comme une faiblesse, un handicap de nature à faire courir à la collectivité des risques d’autant plus grands qu’ils auront été externalisés, voire partiellement dissimulés, que comme le moyen d’associer au service public un satellite de droit privé, dans une relation de quasi-régie qui bénéficierait des souplesses de la jurisprudence Teckal.

Il ne suffit pas qu’une association, chargée de la gestion d’un équipement sportif ou culturel public, ait été créée par la collectivité qui lui a délégué cette mission pour que les conditions des marchés in house soient réunies. La chambre étudie la nature exacte du contrôle exercé par la collectivité sur son cocontractant. Elle peut conclure qu’il n’est pas « analogue » à celui exercé sur ses propres services (CRC Auvergne 20 juill. 2010, Association Le Transfo).

Enfin, la circonstance que l’association préexiste à la collectivité qui la subventionne et entre avec elle dans la relation contractuelle (2) par rapport au cas où la puissance publique a elle-même favorisé l’éclosion d’un satellite associatif, change peu, du moins jusqu’à aujourd’hui, les préventions des chambres régionales des comptes qui se montrent plus sensibles aux risques de gestion de fait encourus qu’à l’argument tiré de la jurisprudence européenne sur le in house.

Les établissements publics

Ce qui vaut pour les associations étroitement dépendantes de la collectivité vaut a fortiori pour les établissements publics rattachés à la collectivité. Le raisonnement est encore renforcé par le rappel des exigences du principe de spécialité. Celui-ci limite les possibilités d’intervention de l’établissement public dans un domaine et sur un territoire (syndicats ou communautés) qui excéderait les compétences qui lui sont expressément reconnues.

Ainsi, une commune et son centre communal d’action sociale (CCAS) pourraient aisément être englobés dans une relation de quasi-régie pour se « prêter » le concours de prestations intégrées, au bénéfice des mêmes populations sur un territoire identique.

Toutefois, si le CCAS est le commanditaire et la commune le prestataire (pour la fourniture de repas), la relation envisagée par la jurisprudence européenne est inversée (c’est la commune qui contrôlerait peu ou prou le CCAS, non l’inverse) et il y aura quelques réticences à admettre l’existence d’un marché de quasi-régie (CRC Pays-de-la-Loire 12 déc. 2002, Commune de Laval, CCAS de Laval).

La relation in house sera, en revanche, admise sans réserve notable entre une commune et une régie autonome d’exploitation d’une station de sports d’hiver (CRC Languedoc-Roussillon 30 juill. 2010, Avis de contrôle des actes budgétaires, régie autonome d’exploitation touristique de Puyvalador-Rieutort) ; entre une commune et une régie municipale de gestion des parcs de stationnement (CRC Provence-Alpes-Côte d’Azur 20 mars 2009, Régie municipale pour le stationnement de Saint-Raphaël) ; et même, dans des conditions tout à fait exceptionnelles, entre la ville de Paris et l’OPAC de Paris pour la gestion, par bail emphytéotique, de son parc de logement social (CRC Ile-de-France 19 juill. 2010, Ville de Paris – Conseil général de Paris), mais en référence explicite à une décision de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris 30 juin 2009, Ville de Paris c/ Préfet de la région Ile-de-France, Préfet de Paris, req. n° 07PA02380, AJDA 2009. 1766 , note F. Lelièvre ; RDI 2009. 591, obs. R. Noguellou ) qui avait retenu cette qualification. Un raisonnement identique a permis de justifier les prestations intégrées fournies par le service technique des transports automobiles municipaux de la ville de Paris à la ville de Paris (commune et conseil général), voire à un établissement public de coopération intercommunale auquel la ville adhère.

A contrario, un groupement de collectivités territoriales se voit-il rappeler qu’il ne peut, sans méconnaître le principe de spécialité, étendre son activité à des communes non adhérentes qui ne lui auraient pas délégué leur compétence ni, sans contrevenir aux principes du in house, le faire sans respecter les règles de mise en concurrence. Il ne peut non plus faire exercer ses attributions par un tiers établissement public (CRC Nord-Pas-de-Calais 19 janv. 2005, Syndicat intercommunal de distribution d’eau du Nord [SIDEN] et rapport public annuel de la Cour des comptes 2006 : la gestion de l’eau et de l’assainissement dans le Nord).

Les prestations mutualisées et le développement de la coopération entre les collectivités territoriales

Une seconde thématique retient particulièrement l’attention depuis quelques années : la coopération mutualisée et l’échange de prestations entre collectivités territoriales ou entre des collectivités et leur groupement. Toute la question devenant de savoir dans quelle mesure et à quelles conditions une collectivité décentralisée peut obtenir d’une autre une prestation, moyennant une contrepartie, en dehors de l’hypothèse d’un transfert réel de compétence encadré par la loi, cette dernière situation demeurant hors d’atteinte des obligations de transparence et de publicité posées par les traités (E. de Fenoyl, Contrats in house : état des lieux après l’arrêt ASEMFO, AJDA 2007. 1759 ).

L’invocation de la relation in house n’est pas possible pour dissimuler les conditions irrégulières d’un transfert de compétences imparfaitement réalisé (CRC Haute-Normandie 28 oct. 2009, Communauté de communes de la Côte d’Albâtre, à rapprocher de Saint-Valéry-en-Caux, 6 nov. 2009) ou encore pour dissimuler qu’un mandat de maîtrise d’ouvrage a été confié sans formalisme aucun par une collectivité à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) (CRC Guadeloupe 7 sept. 2004, Communauté de communes de Marie-Galante et 9 sept. 2004, Commune de Grand-Bourg-de-Marie-Galante).

Cette question revêt, dans le double contexte du développement de l’intercommunalité et de la recherche d’économies budgétaires, un intérêt stratégique.Les juridictions financières ont fortement encouragé, dans un premier temps, le partage de fonctions de gestion entre communes et groupements de communes afin d’optimiser les moyens et de réduire les charges (Rapport de la Cour des comptes sur l’intercommunalité en France, nov. 2005 ; v. Rapport public annuel, févr. 2009, t. 2, Bilan d’étape de l’intercommunalité en France, p. 28 : « Les perspectives de mutualisation des moyens humains et techniques, entre communautés et communes, ouvertes par la loi du 13 août 2004, peuvent contribuer à des économies d’échelles, même dans le cadre restrictif de la législation européenne, qui semble toutefois autoriser les mises à disposition de moyens communautaires auprès des communes membres », alors que la loi d’août 2004 autorise les mises à disposition de moyens entre EPCI et communes, quel qu’en soit le sens, dès lors que « cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services »).

Elles ont aussi constaté que la mutualisation de certaines tâches risquait également de se développer à un autre niveau, par exemple entre départements ou entre départements et région, et notamment pour la gestion partagée de certaines catégories de personnels, tels les personnels ouvriers et de service des lycées et des collèges (CRC Haute-Normandie 4 juin 2009, Région de Haute-Normandie).

Toutefois, un tel mouvement ne peut se poursuivre que si les prestations échangées peuvent échapper légalement au secteur concurrentiel. Seule l’assimilation de ces échanges à des prestations intégrées peut encourager leur développement ; or, la définition de la quasi-régie est relativement stricte puisqu’elle suppose l’exercice d’un contrôle analogue de la part du bénéficiaire de la prestation sur ses services et sur ceux du prestataire, ce qui est contradictoire avec les principes de libre administration et d’absence de hiérarchie entre elles, qui caractérisent la gouvernance des collectivités territoriales françaises.

La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion, de le rappeler, à propos d’un autre pays européen (CJCE 9 juin 2009, Commission des Communautés européennes c/ Allemagne, aff. C-480/06, AJDA 2009. 1131 ; ibid. 1715 ; ibid. 1535, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert , note J.-D. Dreyfus et S. Rodrigues ; RDI 2009. 469, obs. R. Noguellou ; AJCT 2010. 98, étude J.-D. Dreyfus ), sonnant le glas de l’enthousiasme qu’avait fait naître l’espoir de la reconnaissance de la singularité des relations contractuelles directes entre les collectivités territoriales de même rang ou proches. Mais le Conseil d’Etat avait dégagé au même moment une solution jurisprudentielle analogue (CE 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé, req. n° 300481 , AJDA 2009. 891 , note J.-D. Dreyfus ; RDI 2009. 423, obs. R. Noguellou ; RFDA 2009. 759, note B. Apollis ) réservant à plusieurs collectivités publiques, la possibilité de faire « librement appel à [...] un organisme dont l’objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin » et la possibilité de « faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence [...] dès lors qu’elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services ». A contrario, toutes les relations contractuelles entre des pouvoirs adjudicateurs distincts, destinées à leur « procurer ce dont elles ont besoin » (T. Bangui, L’évolution de la jurisprudence de la CJCE et du CE relative au contrat in house depuis l’arrêt Teckal, JCP Adm. 2010, n° 2182) supposent une mise en concurrence préalable. Dès lors, quelle est la place du regroupement de collectivités territoriales, notamment des établissements publics de coopération intercommunale, pour tout ce qui concerne les échanges de prestations, les prêts et mises à disposition des moyens ? La relation de quasi-régie semble bien pouvoir être invoquée lorsqu’une collectivité bénéficie d’une prestation reçue de l’EPCI auquel elle appartient, puisqu’elle le contrôle dans le cadre d’un « pluri-contrôle public » (CJCE 19 avr. 2007, Asociacion Nacional de Empresas Forestales [ASEMFO], aff. C-295/05, AJDA 2007. 1759 , note E. de Fenoyl et 1117, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert et avis motivé de la Commission européenne du 27 juin 2007). Les chambres régionales des comptes ont, dès lors, limité leurs encouragements à des opérations de « mutualisation ascendante » où l’EPCI est prestataire, soit en réservant un regard critique aux relations de coopération descendante (CRC Nord-Pas-de-Calais 19 janv. 2005, Syndicat d’exploitation des services d’eau et d’assainissement Nord, syndicat intercommunal d’assainissement du Nord ; CRC Ile-de-France 17 sept. 2010, Département de la Seine-Saint-Denis), soit en recommandant explicitement ce type de coopération. Toutefois, quelques tentatives de coopération mutualisée, échappant à ces catégories, ne semblent pas pouvoir rentrer, aujourd’hui du moins, dans la catégorie des contrats in house sans appeler pour autant des mises en garde de prudence (v. supra exemple tiré de la coopération entre régions et départements).

Le contrat de quasi-régie et les risques de gestion de fait

Le risque de gestion de fait constitue le dernier volet de cette analyse. La question ne concerne plus, comme dans les deux points précédents, la possibilité de contractualiser en toute sécurité juridique sans mise en concurrence préalable. Il s’agit, au contraire, de s’assurer que des contrats de quasi-régie régulièrement passés avec des entités sur lesquelles les adjudicateurs exercent un contrôle analogue, ne mettent pas en oeuvre les ressorts d’un organisme, si peu autonome et si peu maître de sa propre gestion, qu’il pourrait apparaître comme le support d’une gestion occulte, au regard des principes qui gouvernent la comptabilité publique.

En effet, si la comptabilité de fait se caractérise bien par l’immixtion d’un tiers, non habilité à détenir ou manier des deniers publics dans les fonctions strictement réservées au comptable public (art. 60 XI de la loi de finances modifiée du 23 févr. 1963), l’une de ses manifestations les plus subtiles se caractérise par l’utilisation de moyens financiers par un organisme tiers provenant d’une caisse publique dont les responsables téléguident l’usage final. Le raisonnement du juge des comptes s’appuie sur l’absence de consommation réelle des crédits au moment de leur versement à l’organisme intermédiaire et l’un des indices, auxquels s’attache le juge pour la prouver, repose sur l’absence d’autonomie réelle de l’intermédiaire qui n’a pu disposer librement des crédits versés.

Dès lors, n’échapperait-on pas aux rigueurs du droit de la commande publique grâce au recours au concept de prestations in house que pour mieux tomber dans le piège de la gestion de fait ?

Certaines mises en garde écrites des chambres des comptes (CRC Basse-Normandie 22 déc. 2009, Association de l’ISPA) pourraient le laisser penser.

Les sommes mises ou laissées à la disposition d’une société d’économie mixte par une collectivité territoriale ont donné lieu à quelques espèces qui ont mérité la qualification de gestion de fait.

On retiendra le cas de la gestion d’un parc sportif et de loisirs municipal, par les soins d’une SEM dont la commune était, de très loin, l’actionnaire principal, mais au motif que le contrat entre les deux entités (un mandat de fait puis un simple bail commercial) constituait un titre insuffisant pour faire encaisser par un tiers des recettes tirées de l’exploitation d’un parc municipal (CRC Picardie 30 mars 1989 et 10 oct. 1989, Gestion de fait des deniers de la commune de Salouël, Rec. C. comptes 152). Une SEM municipale qui, au lieu de verser une participation financière à une commune maître d’ouvrage, règle directement, à la place de la collectivité, une facture de travaux (afin de récupérer le montant de la TVA) devient aussi comptable de fait, le juge des comptes constatant que les règles relatives aux fonds de concours ont été contournées (CRC Aquitaine 19 mai 1995, affaire dite de la « Société d’économie mixte de la piscine d’Andernos »). Plus grave, le versement par la commune à une société d’économie mixte municipale d’une somme d’argent destinée, en réalité, à être reversée à un tiers (ici, une société de conseil en développement) sans lien avec la SEM, constitue à l’évidence une gestion de fait (CRC Basse-Normandie 3 mars 1994, Gestion de fait des deniers de la commune de La Ferté-Macé). On signalera enfin, pour mémoire (opération régularisée malgré la déclaration définitive), le cas où une SEM municipale se retrouve en situation de comptabilité de fait, uniquement pour avoir continué de percevoir des redevances sur les usagers d’un service public, qui lui avait été concédé mais dont la convention n’avait pas été renouvelée à temps (CRC Champagne-Ardenne 4 déc. 2003 et 26 avr. 2005, Gestion de fait des deniers de la commune d’Epernay).

Mais à l’inverse, le versement d’une subvention municipale à une SEM locale, qui se servait de ces fonds pour acquitter des rémunérations aux joueurs de hockey de la ville n’a pas été reconnu constitutif d’une gestion de fait, au motif que le conseil municipal, à l’origine de la subvention, connaissait la destination finale, quoiqu’irrégulière, du versement (C. comptes – appel d’un jugement de CRC PACA 29 juin 1993 et 31 mars 1994 – 2 mars 1995, Gestion de fait des deniers de la commune de Briançon – sur concl. contraires du parquet général). De même, les reversements par une SEM, à un tiers, des sommes que lui verse la collectivité actionnaire pour la promotion de son domaine skiable (dans le cadre d’une délégation de service public), bien que d’une régularité contestable, ne constituent pas une comptabilité occulte (CRC Rhône-Alpes 10 juill. 2003, Commune de Vaujany, affaire de la SATA et de la promotion de la station de l’Alpe-d’Huez).Ainsi, dans les quatre cas où une comptabilité de fait a été reconnue ou aurait pu l’être en l’absence de régularisation, ce n’est pas la nature du contrôle étroit, opéré par la commune actionnaire sur la SEM, qui a motivé la décision du juge des comptes, mais les conditions dans lesquelles une société anonyme prenait en charge soit des recettes, soit des dépenses sur lesquelles elle opérait en dehors de tout cadre conventionnel ou dans un cadre juridique insuffisant. A tous égards, le contrat de quasi-régie et ses modalités n’entrent pas en considération. A l’inverse, l’absence de caractère dissimulé dans la relation entre la collectivité actionnaire et la SEM prestataire peut constituer une raison explicite d’écarter la qualification de gestion occulte.

Ainsi, force est de constater qu’aucune relation contractuelle entre une collectivité publique adjudicatrice et un prestataire qu’elle contrôlerait plus ou moins étroitement pour satisfaire ses besoins de gestion, n’a été requalifiée, pour ce motif, en comptabilité de fait par le juge des comptes.

C’est bien plus la conservation au profit de la partie versante, voire son appropriation frauduleuse par des personnes physiques, d’une dotation ou d’une subvention, fallacieusement présentée comme telle, qui ont donné lieu à des sanctions juridictionnelles. En revanche, la véritable relation de quasi-régie, ou annoncée comme telle à tort ou à bon droit, se caractérise par une transparence contractuelle, incompatible avec le concept de gestion occulte. Celle-ci implique toujours a contrario une dissimulation, aux yeux du comptable public, de l’objet véritable d’une dépense ou d’un ensemble de dépenses publiques.

Soucieuses de faire respecter les principes de transparence et de liberté d’accès à la commande publique qui irriguent les traités européens aussi bien que les sources du droit interne, les chambres régionales des comptes se sont montrées circonspectes à l’égard d’un développement anarchique de la relation de quasi-régie. Elles ont multiplié les mises en garde, chaque fois que cette notion était invoquée pour justifier l’absence de mise en concurrence sérieuse entre une collectivité, un pouvoir adjudicateur local et une société d’économie mixte, voire toute autre structure ad hoc. Elles cherchent aussi à évaluer le risque encouru par une collectivité qui supporterait financièrement le poids d’une entreprise locale, qui ne serait plus viable d’un point de vue économique. Cette « doctrine » jurisprudentielle fournit peut-être le socle de leurs analyses futures à l’égard des nouvelles sociétés publiques locales, si leurs modalités réelles de fonctionnement contrevenaient aux exigences de la relation in house, telle que la conçoit le juge européen, ou bien si elles assumaient seules un risque financier trop important pour elles.

Mais, par ailleurs, elles contribuent par des observations constructives à l’allégement des charges de l’intercommunalité (et plus généralement à favoriser la mutualisation des moyens de gestion entre collectivités), en rappelant toutefois l’opposition actuelle de la Cour de Luxembourg à un développement trop important des relations contractuelles entre organismes publics qui ne pourraient pas justifier d’une relation de contrôle de l’adjudicateur sur le prestataire.

Enfin, si la doctrine des chambres régionales et territoriales des comptes continue de se caractériser par une réserve extrême à l’égard du développement des structures parapubliques dépourvues de contenu réel, jamais la jurisprudence du juge des comptes n’a encore confondu relation de quasi-régie et gestion de fait. Il n’en irait autrement que si le service d’une prestation intégrée (in house) s’accompagnait d’une dissimulation, aux yeux du comptable public, de l’objet réel du versement de son « prix ».

Mots clés : JURIDICTION FINANCIERE * Chambre régionale des comptes * Contrôle * Contrat in houseMARCHE PUBLIC * Formation * Contrat in houseSOCIETE D’ECONOMIE MIXTE * Contrat avec les collectivités locales
(1) 15 % du capital, au minimum, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 (art. L. 1522-2 CGCT) ; 20 % auparavant. Depuis son arrêt Stadt Halle (CJCE 11 janv. 2005, aff. C-26/03, AJDA 2005. 898 , note F. Rolin et 1108, chron. J.-M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert ; D. 2005. 312 ; RDI 2005. 123, obs. J.-D. Dreyfus ), la CJCE a jugé incompatible avec le contrat in house la présence d’un partenaire privé, ou extérieur aux pouvoirs adjudicateurs, au capital de la société prestataire.(2) C’est la situation décrite par le Conseil d’Etat, à propos de l’association du festival lyrique d’Aix-en-Provence, dans sa décision CE sect. 6 avr. 2007, Commune d’Aix-en-Provence, préc.

AJDA © Editions Dalloz 2011

Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence

Cahier de la Solidarité n° 27, série Cohésion sociale et économie sociale, 2011

Les services publics présentent certaines spécificités, en particulier lorsqu’il est question des services sociaux. Qu’il s’agisse du droit d’accès aux prestations de sécurité sociale, du droit d’accéder à la prévention en matière de santé ou encore de bénéficier des soins médicaux, ce sont nos droits fondamentaux qui sont en jeu. Or, l’absence de définition de ce qu’est un service public dans le Traité UE et le flou juridique qui réside autour des notions de « service d’intérêt général », de « service économique d’intérêt général », de « services sociaux d’intérêt général » menacent la qualité et l’accessibilité de ces services en laissant les collectivités territoriales et les acteurs de l’économie sociale prestataires de ces services dans une insécurité juridique.
C’est pourquoi, Pour la Solidarité a souhaité apporter un éclaircissement à cet enjeu majeur au travers d’un nouveau cahier de la Solidarité intitulé « Services Sociaux d’Intérêt Général : entre finalité sociale et libre-concurrence ». Quel modèle social européen souhaitons-nous construire ? Quel est l’avenir de nos services publics en Europe ? Comment concilier SSIG et marché unique ? Autant de questions essentielles auxquelles cet ouvrage se propose d’apporter des clefs de compréhension afin de mieux cerner une problématique majeure d’un point de vue économique, social et démocratique.
Cette étude est agrémentée des remarquables contributions de Francesca Petrella et Nadine Richez-Battesti du Laboratoire d’Economie et de Sociologie du Travail (LEST/CNRS) et de l’Université de la Méditerranée, d’Ingrid Ispenian d’UNA, premier réseau français d’aide et de services à domicile et enfin de Laurent Fraisse du Labo de l’ESS et Carole Salères de l’UNIOPSS.

Services sociaux d’intérêt général : entre finalité sociale et libre-concurrence