Services d’intérêt économique général


Présentation du blog

Ce blog est consacré à la notion de service d’intérêt économique général (SIEG).

L’expression “services d’intérêt économique général” est utilisée aux articles 16 et 86, paragraphe 2, du traité. Elle n’est pas définie dans le traité ou dans le droit dérivé. Cependant, dans la pratique communautaire, les SIEG désignent les services de nature économique, c’est à dire des activités de production ou de commercialisation de services marchands, que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public (article 86 -ex-article 90- du traité CE) en vertu d’un critère d’intérêt général.

La notion de services d’intérêt économique général couvre donc plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public.

Ce blog vise à réunir, sous une forme aisément accessible, les principaux documents, études et analyses consacrés à ce thème.

Il a deux entrées principales :

- une entrée diachronique, qui intègre donc une dimension temporelle, présente les différents événements et normes juridiques, communautaires et nationaux, en lien, à un titre ou à un autre, avec cette notion. Cette entrée comprend notamment un « espace débat » où sont représentés les principaux courants doctrinaux que la notion de service économique d’intérêt général ne laisse pas indifférent.

- une entrée synchronique, précise, comme s’il s’agissait d’un système, les différentes notions associées à celle de service d’intérêt économique général et répond aux principales questions usuellement posées à son égard.

Une troisième entrée, par mot clé, permet de rechercher les différents documents du blog où le mot est cité.

Ce blog a vocation à progresser, en qualité et en contenu, sous le regard critique de ses lecteurs.


Présentation des services d’intérêt économique général

Afin de protéger certains secteurs ou certaines régions fragilisées par un marché conquérant, l’Union européenne a mis en oeuvre des politiques qui dérogent, du reste de moins en moins, au principe de libre concurrence : la politique agricole commune, celle de la pêche, la politique régionale et celle des services d’intérêts généraux (SIG). Parmi ces dernier, elle distingue les services d’intérêt économique général (SIEG), dont la gestion peut éventuellement être confiée à une entreprise, des services d’intérêt général non économiques, pour l’essentiel des services sociaux et des services régaliens: police, justice, diplomatie…

Les services d’intérêt économique général désignent les services de nature économique, c’est à dire des activités de production ou de commercialisation de services marchands, que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d’un critère d’intérêt général.

L’expression « services d’intérêt économique général » (SIEG) a apparaît dès 1957 dans l’article 90 (article 86 du traité instituant la Communauté) paragraphe 2 du Traité de Rome. Elle a ultérieurement été introduite à l’articles 16 du traité CE par le traité d’Amsterdam entré en vigueur le 1er mai 1999 et à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, entré en vigueur le 1er décembre 2009 dans le cadre du traité de Lisbonne. Mais elle n’est définie ni dans les traités ni dans le droit dérivé. La définition ci-dessus n’a donc pas de portée juridique et gagnerait à être précisée. En 2008, le tribunal de première instance de la Cour de justice de Luxembourg a d’ailleurs indiqué que « les Etats membres ont un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des services d’intérêt économique général et [...] la définition de ces services par un Etat membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste» (affaire T-289/03, dite Bupa, considérant 166, 12 février 2008).

La notion de services d’intérêt économique général couvre plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Ils ont une dimension européenne manifeste et sont donc règlementés par un cadre juridique communautaire spécifique. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public comme par exemple la formation professionnelle continue, les prestations culturelles et, avant l’adoption du « paquet Almunia », la plupart des services sociaux. Ces services sont également soumis aux règles du marché intérieur et de la concurrence telles que prévues par le traité instituant la Communauté européenne. Seules les activités régaliennes (affaire C-164/92, dite Eurocontrol, 19 janvier 1994) et les services assurant « une fonction de caractère exclusivement social », comme la sécurité sociale (affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993), échappent au droit de la concurrence.

Lorsque les rédacteurs du traité de Rome de 1957 ont voulu parler de ce que les Français appelaient « service public », ils ont employé deux termes différents.

Dans l’article 73 on trouve l’expression « service public » pour le secteur des transports : « Sont compatibles avec le présent traité les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public. ».

L’expression « service public » n’est employée ici qu’à propos des « servitudes inhérentes à la notion de service public », ce qui donnera lieu ultérieurement au concept d’« obligations de service public ». Dans l’article 86 apparaît un terme nouveau, « services d’intérêt économique général » : « 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de la concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté ».

Ce terme appelle quatre commentaires :

Il n’est pas défini plus avant dans le traité de Rome ; aujourd’hui il n’est pas davantage défini ni dans les traités, ni dans le droit dérivé ;
Il ne correspondait à aucune expression employée dans un des Etats membres fondateurs ;
Il met l’accent sur la « mission particulière » ;
C’est le seul employé aujourd’hui encore, y compris dans le nouveau traité instituant une Constitution pour l’Europe.

Depuis, on a vu apparaître le concept de « service d’intérêt général », utilisé comme titres des communications de la Commission européenne de 1996 et 2000, de son rapport de 2001, du Livre vert de 2003, du Livre blanc de 2004.

Les définitions actuelles

En annexe du Livre blanc de 2004 figurent des définitions terminologiques, qui s’inspirent des définitions utilisées dans le Livre vert sur les services d’intérêt général, COM(2003)270 du 21.5.2004. La Commission écrit que « des différences terminologiques, une confusion sémantique et des traditions variées dans les États membres ont créé de nombreux malentendus dans le débat mené au niveau européen. Dans les États membres, des termes et des définitions différents sont utilisés dans le domaine des services d’intérêt général en raison d’évolutions historiques, économiques, culturelles et politiques dissemblables. La terminologie communautaire s’efforce de prendre ces différences en considération ». Elle propose les définitions et précisions suivantes, qui font l’objet de convergence et de relatifs consensus entre toutes les parties prenantes, même si elles ne sont toujours pas intégrées dans le droit positif :

Services d’intérêt général

L’expression « services d’intérêt général » ne se trouve pas dans le traité lui-même. Elle découle dans la pratique communautaire de l’expression « service d’intérêt économique général » qui est, elle, utilisée dans le traité. Elle a un sens plus large que l’expression précitée et couvre les services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent comme étant d’intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public.

Services d’intérêt économique général

L’expression « services d’intérêt économique général » est utilisée aux articles 16 et 86, paragraphe 2, du traité. Elle n’est pas définie dans le traité ou dans le droit dérivé. Cependant, dans la pratique communautaire, on s’accorde généralement à considérer qu’elle se réfère aux services de nature économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d’un critère d’intérêt général. La notion de services d’intérêt économique général couvre donc plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l’énergie et les communications. Toutefois, l’expression s’étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public. Comme le Livre vert, le présent Livre blanc se concentre principalement, mais pas exclusivement, sur les questions liées aux « services d’intérêt économique général », puisque le traité lui-même est axé essentiellement sur les activités économiques. L’expression « services d’intérêt général » est utilisée dans le Livre blanc uniquement lorsque le texte fait également référence aux services non économiques ou lorsqu’il n’est pas nécessaire de préciser la nature économique ou non économique des services concernés.

Service public

Il convient de souligner que les termes « service d’intérêt général » et « service d’intérêt économique général » ne doivent pas être confondus avec l’expression « service public », qui est moins précise. Celle-ci peut avoir différentes significations et être ainsi source de confusion. Elle peut se rapporter au fait qu’un service est offert au grand public ou qu’un rôle particulier lui a été attribué dans l’intérêt public, ou encore se référer au régime de propriété ou au statut de l’organisme qui fournit le service en question. Elle n’est dès lors pas utilisée dans le Livre blanc. Il y a souvent confusion entre les termes « service public » et « secteur public ». Le « secteur public » englobe toutes les administrations publiques ainsi que toutes les entreprises contrôlées par les autorités publiques.

Obligations de service public

L’expression « obligations de service public » est utilisée dans le Livre blanc. Elle désigne les obligations spécifiques imposées par les autorités publiques à un fournisseur de service afin de garantir la réalisation de certains objectifs d’intérêt public, par exemple dans le secteur du transport aérien, ferroviaire ou routier et dans le domaine de l’énergie. Ces obligations peuvent être imposées au niveau communautaire, national ou régional.

Entreprise publique

L’expression « entreprise publique » est généralement utilisée, elle aussi, pour définir le régime de propriété du fournisseur de service. Le traité prévoit une stricte neutralité. Le fait que les fournisseurs de services d’intérêt général soient publics ou privés n’a pas d’importance dans le droit communautaire ; ils jouissent de droits identiques et sont soumis aux mêmes obligations.

Ces définitions laissent entières plusieurs séries de questions :

Quelles activités et quels secteurs relèvent des services d’intérêt ECONOMIQUE général ?

Il est clair qu’il n’y a pas de frontière absolue entre économique et non-économique et que celle-ci évolue au fil des mutations technologiques, économiques et sociales ; en 1957 et même au moment de l’Acte unique de 1986, il était assez clair que les SIEG ne recouvraient que les secteurs des communications, des transports et de l’énergie, les activités de réseau. Depuis, en particulier avec les définitions extensives de la notion d’« entreprise » et d’« activité économique » données par la Cour de Justice des CE, le champ des activités et secteurs relevant des SIEG s’est beaucoup étendu. Aujourd’hui ne sont clairement considérés comme en dehors des SIEG que les activités étroitement « régaliennes », le système d’éducation obligatoire de base et la protection sociale obligatoire relevant de la solidarité. Toutes les autres activités sont potentiellement soumises au droit de la concurrence et à la dynamique du marché intérieur.

Qui décide de ce qui relève d’un SIEG, d’un SIG ou, nouveau concept apparu explicitement dans le Livre blanc de 2004 et qui doit faire l’objet d’une Communication de la Commission européenne mi-2005, celui de Services sociaux d’intérêt général (SSIG) ? Les Etats-membres (et les autorités publiques infranationales) ou les institutions européennes, et sur quelles bases ?

Quelle est la hiérarchie des normes communautaires entre le droit de la concurrence et les objectifs, missions ou obligations d’intérêt général ou de service public ? L’article 86 précise que les entreprises chargées de la gestion de SIEG « sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de la concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». De son côté, le Livre blanc de 2004 précise que « en vertu du traité CE et sous réserve des conditions fixées à l’article 86, paragraphe 2, l’accomplissement effectif d’une mission d’intérêt général prévaut, en cas de tension, sur l’application des règles du traité », mais cette appréciation n’a pas de valeur juridique.

On a vu également apparaître au plan européen la notion de « service universel », d’abord dans les télécommunications, puis pour le service postal, et depuis 2003 pour l’électricité. Dans le Livre blanc, la Commission européenne souligne que le « service universel est une notion clé que la Communauté a développée pour assurer l’accessibilité effective des services essentiels ». Dans son rapport de 2001, elle écrivait que « le service universel, et notamment la définition des obligations de service universel, doit accompagner la libéralisation des secteurs de services dans l’Union européenne, tels que celui des télécommunications. La définition et la garantie d’un service universel permettent le maintien pour tous les utilisateurs et tous les consommateurs de l’accessibilité et de la qualité des services pendant le processus de passage d’une situation de prestation de services sous monopole à celle de marchés ouverts à la concurrence. Le service universel, dans un environnement de marchés des télécommunications ouverts et concurrentiels, se définit comme un ensemble minimal de services d’une qualité donnée auquel tous les utilisateurs et les consommateurs ont accès, compte tenu de circonstances nationales spécifiques, à un prix abordable ».

Les services d’intérêt général se définissent par leurs finalités et objectifs, qui correspondent, à l’échelle de chaque autorité publique (locale, régionale, nationale, européenne), à l’emboîtement de trois dimensions :

La garantie du droit individuel de chacun d’accéder à des biens ou services essentiels pour la satisfaction de ses besoins, la garantie d’exercice des droits fondamentaux de la personne, conditions du lien social (droits à l’éducation, à la santé, au logement, à l’eau et à l’assainissement, à l’énergie, aux communications, aux transports, etc.) ;

L’expression de l’intérêt général de la collectivité, la promotion de solidarités, de la cohésion économique, sociale et territoriale (égalité d’accès, de fourniture, de service et de qualité, recherche du moindre coût, péréquation géographique des tarifs, adaptabilité) ;

Un moyen essentiel pour concourir au développement économique et social à long terme (développement durable, intérêts des générations futures, etc.).

En raison de ces finalités, les services d’intérêt général ne peuvent relever du seul droit commun de la concurrence et des seules règles du marché, car cela conduirait au développement de trois phénomènes de polarisation : économique, les rendements croissants conduisant à de nouvelles concentrations et à la reconstitution de monopoles ; sociale, l’« écrémage du marché » amenant des différentiations croissantes selon les revenus des utilisateurs ; territoriale, les régions et zones les moins rentables risquant d’être progressivement délaissées. Le système de régulation des services d’intérêt général relève des rapports entre les règles de concurrence et les missions d’intérêt général ; ces rapports ne sont pas stables et figés, mais évolutifs dans le temps et l’espace ; ils tiennent notamment aux histoires, traditions, institutions et cultures nationales.

Un système de régulation propre aux SIG peut recouvrir plusieurs objectifs et formes possibles :

La régulation peut consister à contrôler la concurrence : elle relève alors le plus souvent des autorités nationales et européenne de surveillance de la concurrence ; mais celles-ci se prononcent le plus souvent ex-post, ce qui peut entraver le fonctionnement d’un secteur ;

La régulation peut avoir pour objectif d’introduire la concurrence dans un secteur ; elle est alors « asymétrique » exerçant un contrôle strict sur l’ancien monopole ; cette régulation est dès lors le plus souvent conçue comme provisoire, en attendant l’existence d’un marché réellement concurrentiel ;

La régulation peut aussi avoir à surveiller que l’introduction de la concurrence ne provoque pas d’effets pervers (absence d’incitation à investir, limitation du profit) ;

La régulation peut se concentrer sur l’accès des différents opérateurs à une infrastructure qui reste marquée par l’existence d’un monopole naturel (réseaux électriques, de gaz, de transports par rail, eau et assainissement, etc.) ; cela conduit souvent à mettre en place une autorité de régulation nationale par secteur, indépendante par rapport aux différents opérateurs et à l’autorité publique, surtout si celle-ci reste actionnaire unique ou majoritaire de l’ancien monopole ou du gestionnaire du réseau ; cette autorité doit alors se prononcer ex ante ou en continu, de façon à permettre un bon fonctionnement du secteur ;

La régulation peut aussi avoir comme finalité d’assurer un équilibre évolutif entre des objectifs comportant des aspects contradictoires, en particulier entre concurrence et objectifs d’intérêt général ou obligations de service public.

Source: Association internationale des Techniciens, Experts et Ingénieurs.


Gestion des services publics : régie ou délégation ?

Le 16 mai 2012 par Samuel-Frédéric Servière

Les clés d’une meilleure efficience

Gestion des services publics : régie ou délégation ?

Les collectivités locales comme les citoyens sont aujourd’hui désireux de savoir quel mode de gestion choisir dans une logique « optimale » cumulant maximalisation de la satisfaction des usagers et respect d’un principe d’économie de moyens sur le plan budgétaire. Cette recherche suppose que l’ensemble des modes de gestion des services publics soit mis en compétition préalablement au choix d’un mode de gestion particulier par les collectivités publiques bénéficiaires. Et ce, préalablement à la mise en concurrence stricto sensu sitôt le mode de gestion retenu (dans le cas où l’exercice en régie, c’est-à-dire par l’entité publique elle-même, ne serait pas l’option choisie).

Or plusieurs obstacles viennent alors immédiatement freiner l’ardeur des décideurs publics :

Pas d’obligation de comparer les différents modes de gestion

D’une part, en l’état actuel du droit français, il n’existe aucune obligation juridique imposant aux collectivités locales, la confrontation (Benchmarking) des différents modes de gestion alternatifs des services publics. La Commission européenne milite pourtant pour la mise en place d’une procédure d’évaluation comparative des modes de gestion des services d’intérêt économique général, mais ce chantier semble à l’heure actuelle au point mort [1].

Très concrètement, l’obligation de motiver le choix du mode de gestion n’existe qu’en cas de décision de délégation d’un service public [2], mais pas dans le cadre d’un exercice en régie [3] (c’est-à-dire assuré par les services de l’administration elle-même).

Il manque donc à l’heure actuelle une phase d’évaluation systématique des modes alternatifs de gestion des services publics préalablement au choix du mode de gestion. Ce qui pose également la question de la nature de l’évaluation puisque pour la mise en concurrence des modes de gestion privés, il faut nécessairement l’existence d’« offres fermes », afin d’arbitrer entre régie, délégations, contrats de partenariats, etc., et procéder parallèlement à un audit interne pour « modéliser » les coûts de gestion en régie.

Autres obstacles

- Certains obstacles tiennent aux caractéristiques du service public en question : certains services publics étant insusceptibles de délégation [4], soit en raison de leur nature, soit par détermination de la loi : au niveau de l’État, le Conseil Constitutionnel choisit de distinguer les services publics constitutionnels (insusceptibles de privatisation), des autres services publics, ce qui en creux dessine les contours des services à compétence régalienne qui ne peuvent faire l’objet d’une délégation. Au niveau local, sont « délégables », les fonctions qui n’appartiennent pas aux fonctions de police du maire, et celles qui ne sont pas exercées par la collectivité à travers une délégation de compétence de l’État [5] (par exemple l’État civil).

Mais au cas par cas, certaines de ces fonctions sont jugées « détachables » et donc susceptibles de délégation : ainsi par exemple, le service de l’éducation est « non délégable », mais la restauration scolaire l’est (contrairement à la surveillance des enfants pendant les repas). Par ailleurs l’entretien des locaux techniques peut être délégué, mais pas l’entretien des salles de classe. Enfin, certaines activités jugées « non délégables », peuvent néanmoins être externalisées (par recours aux marchés publics ou aux partenariats PPP). C’est tout l’enjeu du distinguo opéré entre les activités techniques et les activités de puissance.

- D’autres obstacles tiennent aux conséquences sociales et financières des choix de gestion retenus : Pour qu’un choix éclairé entre DSP et régie puisse être réalisé, il faut également anticiper le renouvellement du contrat de délégation ou la restructuration du service public en question (liquidation de la régie et passation en DSP, passage d’une DSP à une gestion en régie, etc.). Or ces éléments sont tout sauf neutres budgétairement :

¤ En cas de liquidation d’une régie, le passif et l’actif financier de la structure sont repris dans les comptes de la collectivité [6]. Parallèlement, le devenir du personnel est essentiel [7] : Si l’on assiste à une reprise de l’activité d’une personne publique par le secteur privé, suivant la nature de la régie le statut des personnels à gérer sera substantiellement différent : les agents non titulaires de droit public se verront proposer un contrat de droit privé (loi du 3 août 2009, relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, art.L 1224-3-1 du Code du travail), en cas de reprise de l’activité par une entité de droit privé. Pour les agents fonctionnaires, la situation est différente puisqu’ils devront se voir proposer un détachement ou une mise à disposition au sein de la nouvelle structure ou être « repris » par la collectivité délégante. Enfin pour les employés d’un SPIC, leur contrat de droit privé sera purement et simplement transféré [8].

La question se pose toutefois du coût de la reprise de ces personnels par le délégataire. En effet, si tout employé à droit au maintien de son contrat de travail, le délégataire est nécessairement obligé de reprendre l’activité anciennement exercée en régie. Or cette reprise peut « perturber » l’économie des offres proposées. Les candidats peuvent par exemple disposer de services mutualisés permettant de substantielles économies d’échelle et vont se retrouver en état de « reprise forcée ». Rappelons que l’obligation de reprise du personnel en cas de succession dans une activité est une règle de droit interne et communautaire (art. L 1224-1 du Code du travail (anciennement L.122-12) sur la continuité du contrat de travail) qui prime l’économie des offres qui pourraient néanmoins être faites par les cocontractants privés [9].

En conséquence, il va se révéler impossible de contracter la masse salariale, sachant qu’en outre (CE. Avis 21 mai 2007), « le législateur n’a pas entendu autoriser la personne publique à proposer aux salariés transférés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait (…) celle des agents en fonction dans l’organisme d’accueil à la date du transfert. ». Le transfert ne pourra avoir lieu qu’à rémunérations égales.

¤ Par ailleurs, pour les fonctionnaires, la suppression de poste n’est pas une solution neutre : s’il s’agit de passer d’une régie simple à une DSP, les « fonctionnaires » devront se voir proposer trois offres « raisonnables d’emplois ». La question va se poser de leur éventuel licenciement. Si le reclassement dans la nouvelle structure se révèle impossible, le fonctionnaire qui voit son emploi supprimé dans l’intérêt du service dispose toujours de son grade. Dans la fonction publique territoriale, son statut lui donne le droit de rester pendant 1 an à la charge de la commune qui doit le reclasser en qualité d’agent en surnombre (il n’existe pas de loi de dégagement des cadres contrairement à la FPE). Ensuite, suivant son grade, il se verra pris en charge par le CNFPT (catégorie A) ou par le centre de gestion (catégorie B et C) qui devront chercher un emploi conforme à sa qualification. Cependant, le fonctionnaire restera à la charge financière de sa collectivité qui devra payer [10] entre 1 fois ½ et 2 fois le montant de sa rémunération brute augmentée des cotisations sociales pendant les deux premières années [11] (le transfert est dégressif ensuite).

Si au contraire une décision de licenciement est prise après trois refus, la collectivité se retrouve en situation d’auto-assurance [12] chômage de ses employés licenciés. En particulier, ainsi que l’indique la circulaire du 21 février 2011, « l’État ne peut adhérer au régime d’assurance ni pour ses fonctionnaires, ni pour ses non-titulaires alors que les collectivités locales le peuvent, mais uniquement pour leurs agents non titulaires. En tout état de cause il n’est pas possible d’adhérer au régime d’assurance pour des fonctionnaires. »

¤ Enfin, sur le plan fiscal, les incidences sont tout sauf neutres. Et elles peuvent intervenir dans les deux sens :

En matière de TVA, le passage du public au privé ou l’inverse introduit des incidences en matière de régularisation de la TVA. Lorsque le mode d’exploitation change, cette modification se traduit fiscalement (et fictivement) comme une cessation d’activité, rendant les régularisations des droits à déduction immédiatement exigibles. Cela implique un traitement comptable particulièrement lourd pour « neutraliser » les droits à déduction et pour le nouvel exploitant de disposer d’une trésorerie suffisante pour faire l’avance du solde de TVA à reverser au titre de la régularisation.

En ce qui concerne le reste des impôts, les différences sont beaucoup plus accusées : pour les services en régie sans personnalité morale ni autonomie financière [13] (contrairement aux régies à autonomie financière qui juridiquement deviennent des EPA ou des régies à personnalités morales qui deviennent des EPIC), la fiscalisation est minimale. Ils ne sont pas, sauf exception de « lucrativité » de leur activité, soumis à l’IS, à l’IFA, à la CET (contribution économique territoriale), aux taxes assises sur les salaires, ni aux droits d’enregistrement. Ils sont par contre soumis à la taxe sur les bureaux d’Île-de-France, et à la TVA. Le passage au régime de la DSP exercée par une entité privée ou même un EPIC ou une entité du tiers secteur (association ou certaines coopératives), va au contraire exposer l’activité exercée à l’ensemble de ces taxes avec quelques ajustements s’agissant des taxes spécifiquement locales [14].

Conclusion

On l’aura compris, l’arbitrage entre DSP et régies représente un choix qui est tout sauf neutre. Il comporte par ailleurs un coût de réversibilité sur le plan des finances publiques, mais aussi du droit social et de la fiscalité qui ne doit surtout pas être sous-estimé et qui peut se révéler extrêmement bloquant et lourd dans l’état actuel du droit français. Des pistes de « flexibilisation » devraient cependant pouvoir être trouvées, afin d’éviter un dérapage du coût pour l’usager du passage des services en régie, où les charges d’exploitation du service sont partagées entre l’usager et le contribuable, et la DSP, où les charges se reportent préférentiellement sur l’usager :

-  Créer une procédure obligatoire d’évaluation ex-ante de l’impact des différents modes de gestion en fonction de l’activité choisie (ou de reconversion en cas de modification du mode de gestion).

-  Autoriser les entités publiques à cotiser à l’assurance chômage afin d’éviter la situation coûteuse de l’auto-assurance

-  Par ailleurs il conviendrait de « contractualiser » par la loi le statut des personnels disposant d’un emploi au sein d’un d’un service public « délégable ».

Cet aperçu succinct n’épuise pourtant pas, loin s’en faut, la réflexion autour de la matière. Il importera également d’inclure dans les études d’impact les effets indirects liés à la perception de subventions. Ainsi dans deux affaires concernant le département des Landes, celui-ci a par deux fois décidé d’accorder des subventions préférentielles pour les collectivités choisissant un mode de gestion de l’eau en régie. Or dans une décision du Conseil Constitutionnel du 8 juillet 2011, les sages [15] ont réputé inconstitutionnel l’article L2224-11-5 disposant : « les aides publiques aux communes et groupements (…) compétents en matière d’eau potable et d’assainissement ne peuvent être modulés en fonction du mode de gestion du service. » En clair, il n’est pas possible de restreindre l’autonomie d’une collectivité territoriale même lorsque celle-ci la conduit à exercer une influence sur les décisions d’une autre, du moment que celle-ci n’est pas constitutive d’une tutelle. En l’état actuel du droit, la « politique » des départements et régions sur les collectivités compétentes en matière de gestion de services publics n’est donc pas neutre, et est même désormais constitutionnellement protégée sous réserve de ne pas être au cas par cas « disproportionnée ». Sachant que la comparaison des avantages entre les modes de gestion doit s’effectuer au cas par cas en fonction de l’environnement légal et financier de chaque collectivité, l’appel à une procédure obligatoire d’évaluation ex-ante de l’impact des différents modes de gestion à « coût complet » apparaît d’autant plus nécessaire.

[1] Notamment à raison de l’enterrement du projet de directive sur les services d’intérêts généraux, et indirectement par celui de la directive Bolkenstein sur les services en Europe (pour le privé).

[2] Avec désormais possibilité de recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif en annulation de la délibération d’une collectivité territoriale se prononçant sur le principe d’une délégation de service public local (DSPL), voire, CE, 24 novembre 2010, Association fédérale d’action régionale pour l’environnement et autres.

[3] Simple (c’est-à-dire comme un service administratif de la collectivité elle-même), à autonomie financière, ou à autonomie financière et personnalité morale distincte.

[4] En ce sens, Philippe Cossalter, Le droit de l’externalisation des activités publiques dans les principaux systèmes européens, 2007.

[5] Suivant l’adage, delegatus non postest delegare : le délégataire ne peut lui-même déléguer la compétence qui lui a été transférée. Il doit l’exercer.

[6] Voir en ce sens, Question écrite du Sénateur Jean-Louis Masson, n°10342, réponse publiée J.O Sénat du 25/02/2010. Inversement dans le cadre du passage de la DSP à la régie, tout investissement structurant de l’ancien délégataire devra être racheté par la collectivité contre paiement d’une soulte.

[7] Cf, note, fiche technique UNIOPSS, mars 2008, mise à jour février 2010, Restructuration et secteur public.

[8] hors comptable public et directeur qui sont nécessairement fonctionnaires et ne seront pas forcément « détachables » dans la nouvelle structure.

[9] Voir en particulier, TA, Marseille, 10 octobre 2003, Société Ruas.

[10] Suivant son statut d’affiliation depuis au moins 3 ans à centre de gestion précité.

[11] Voir réponse ministérielle, Question n°86703 de M. Vuilque Philippe, J.O., 28/02/2006 p.2013, Réponse, J.O., 25/04/2006, p. 4491.

[12] Se reporter à la circulaire DGEFP/DGAFP/DGCL/DGOS/Direction du Budget du 21 février 2011 relative à l’indemnisation chômage des agents du secteur public. En particulier, p.4, note 2. Avec lecture en combinaison des articles L5424-1 et L5424-2 du Code du travail.

[13] Or l’exception résiduelle constituée par les régies simples à activité industrielle et commerciale antérieures au 28 décembre 1926, voir, DGCL, Les différents modes de gestion des services publics locaux, 2010, p.2.

[14] En particulier se reporter à l’ouvrage, Jean-Luc Albert, La fiscalité des personnes publiques, LGDJ, Paris, 2012.

[15] suite à une QPC


La Commission plus souple sur les services publics locaux

27/04/2012 Marie Herbet

Source : http://www.euractiv.fr/commission-souple-services-publics-locaux-article

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En-dessous de 500 000 euros sur trois ans, les collectivités n’ont pas à s’inquiéter des aides allouées aux servives d’intérêt économique général.

La quatrième pièce vient compléter le puzzle européen des services d’intérêt économique général. Les prestataires de services de proximité (transports locaux, centres sportifs ou culturels…) bénéficient désormais de conditions assouplies pour percevoir des aides publiques, grâce à un nouveau règlement adopté le 25 avril.

Dès lors qu’il ne dépasse pas 500 000 euros sur trois ans et qu’il est apporté de manière transparente, le concours des collectivités locales ou de l’Etat ne pose pas de problèmes à Bruxelles. Les aides n’auront donc pas à être notifiées à la Commission pour autorisation, ce qui permettra à celle-ci de se recentrer son travail sur les opérations de plus grande envergure.

Faciliter les services publics de petite envergure

« Cette nouvelle exemption facilitera la prestation de nombreux services publics de petite envergure et de portée locale et permettra à la Commission à concentrer ses efforts sur les affaires dans lesquelles les aides d’État ont un réel impact sur la concurrence et les échanges entre États membres », a fait savoir le Commissaire européen en charge de la concurrence, Joaquin Almunia, à l’origine du paquet de textes sur les Sieg en vigueur depuis fin janvier.

D’autres facilités administratives sont prévues pour les opérateurs recevant des aides de faible montant : la finalité du service public exécuté par l’entreprise ou l’association doit être indiqué dans un document, mais celui-ci ne requiert toutes les informations précises prévues dans le « mandatement » passé entre les collectivités et les prestataires recevant des aides conséquentes.

Adopté plus tardivement, le règlement sur les aides de minimis a fait l’objet de discussions prolongées entre les Etats membres et la Commission. Le seuil de 500 000 euros marque une avancée par rapport aux 200 000 euros initialement prévus par Bruxelles. Mais il reste largement en-deçà des 800 000 euros annuels réclamés par le comité des régions. Un chiffre qui correspond selon ce dernier au fonctionnement ordinaire d’une association composée de 20 à 25 salariés.

Le règlement adopté entre en vigueur ce mois-ci sera applicable jusqu’au 31 décembre 2018.

 

Marie Herbet

 


Les services sociaux négligés par la campagne

05 Avril 2012, par Les invités de Mediapart
Joël Henry, travailleur social, et Michel Chauvière, sociologue et directeur d’études au CNRS, dénoncent la «marchandisation» des services sociaux, «ouverts à des opérateurs poursuivant des buts lucratifs en direction de clients solvables au contraire de la vocation universelle du service social, des droits de créance des ayants droit, de l’égalité de traitement, de la justice sociale et du pacte républicain».                                                            

———–  

Qu’il s’agisse des programmes des candidats à l’élection présidentielle ou du contenu des débats télévisés, les services sociaux n’y sont pas évoqués, sauf exceptions, alors que le nombre des salariés de ce secteur d’intérêt général (environ 600 000 en 2002), le volume des dépenses publiques qu’il mobilise (plus de 50 % des dépenses des départements) et les enjeux politico-financiers dont il est l’objet aux niveaux communautaire, national et local méritent une plus grand prise en considération. 

Remplissant une fonction importante d’inclusion sociale et participant à la cohésion territoriale, les services sociaux, sous différentes modalités, agissent -généralement dans la discrétion- dans une multitude de situations au bénéfice de familles, d’enfants, de jeunes, de personnes âgées et de tant d’autres personnes blessées par la vie, marginalisées ou handicapées. L’éclatement structurel de ce secteur et l’aspect confidentiel des interventions des travailleurs sociaux expliquent pour partie seulement leur absence dans les projets des candidats, le discours des formations politiques et l’intérêt des médias.

Et pourtant les enjeux sont majeurs, dépassant la défense légitime des conditions de travail. En effet, dans la logique libérale de l’Union européenne, les services sociaux, à l’instar de tous les services publics, sont visés par la marchandisation, ouverts à des opérateurs poursuivant des buts lucratifs en direction de clients solvables au contraire de la vocation universelle du service social, des droits de créance des ayants droit, de l’égalité de traitement, de la justice sociale et du pacte républicain. Les obligations de rentabilité, la concurrence sur les marchés, le New Public Management portent de graves atteintes à la clinique des pratiques sociales notamment en termes de temps nécessaire et imprédictible, de charges de travail convenables.

De plus, le recours à des opérateurs privés à but lucratif soit par des appels d’offre soit par des délégations de service public est une manière de compenser le désengagement financier de l’État sur des collectivités territoriales exsangues de plus en plus chargées de compétences en matière sociale et de formation. En ce sens, partout en France, les budgets des services sociaux servent de variable d’ajustement. En outre, l’achat de prestations par les pouvoirs publics nécessite un mandat administratif fixant a priori les conditions des missions enjointes, ce qui met à mal le rôle de détection de besoins et d’innovation historiquement tenu par les associations reléguées à de simples prestataires de service. La sélection des publics les plus rentables ainsi que le désengagement des financements publics secrètent, en outre, le développement du bénévolat caritatif certes utile mais à condition de ne pas se substituer au savoir faire des travailleurs sociaux.

Malgré les adresses faites aux candidats par plusieurs associations, le silence sur les services sociaux dans la campagne présidentielle procède encore d’autres raisons: très peu souvent nommés en tant que tels, ces derniers sont amalgamés dans le grand ensemble des services publics, fondus dans les services d’intérêt économique général où ils ont été indûment classés par le droit communautaire tandis que leurs ayants droit sont réifiés («chosifiés») dans diverses catégories génériques (les chômeurs, les jeunes délinquants, etc…). En outre, l’action sociale, thématique électoralement peu porteuse, est malencontreusement confondue avec l’assistanat, là où il s’agit de solidarité nationale et avec le laxisme, quand il est nécessaire de fournir une aide compréhensive et une protection spécialisée à des personnes, familles et groupes en difficulté.

Les rares fois où il est invoqué, l’espoir mis dans les services sociaux se limite au soutien de l’économie sociale et solidaire, tiers secteur constituant, certes, une avancée mais qui reste confiné dans les logiques des marchés et de la concurrence. Or, de par leur histoire, leur nature et leur mission, les services sociaux sont des services non économiques d’intérêt général malheureusement non encore officiellement reconnus comme tels par la doxa libérale et le droit communautaire qui les assimile à des entreprises.

L’absence d’évocation des services sociaux dans la campagne électorale actuelle résulte donc d’une méconnaissance, d’une sous-évaluation de leur importance quantitative et qualitative, d’une image déformée, d’une ambition limitée, autant d’éléments qui contribuent à nuire aux bénéficiaires et à entretenir l’insécurité des professionnels. Cet oubli est d’autant plus incompréhensible et inadmissible que la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale,valeur gravée dans le marbre de l’article premier de la Constitution du 4 octobre 1958.


Formation des chômeurs. Jean-Paul Denanot : “Quelques régions continuent de subventionner l’AFPA, mais elles prennent des risques”

www.pourseformer.fr
Quelques régions continuent de subventionner l’AFPA comme d’autres organismes publics de formation, a priori “en dehors des clous” de la réglementation actuelle. Jean-Paul Denanot, président de la Région Limousin et de la Commission formation professionnelle et apprentissage de l’ARF (Association des régions de France), a cependant bon espoir que la situation se clarifie prochainement. Interview.

Comment évoluent les relations entre les régions et l’AFPA sur le terrain ?
La majorité des régions ont recours au Code des marchés publics et mettent en concurrence les organismes auxquels elles achètent des formations, dont l’AFPA. Bien qu’elle ne soit pas une marchandise comme une autre, la formation professionnelle est considérée, en l’état actuel du droit, comme une activité économique, soumise à ce titre au droit de la concurrence. La notion de services sociaux d’intérêt général ne permet pas, pour le moment, de se soustraire à l’application de ces règles. Quelques régions continuent cependant de subventionner l’AFPA, mais elles prennent des risques. Je l’ai moi-même vécu puisque le Conseil régional du Limousin a été condamné en première instance, puis en appel, pour ne pas avoir appliqué le Code des marchés publics et subventionné plusieurs organismes publics et parapublics. Il fallait bien essuyer les plâtres ! Le débat semble cependant avancer positivement depuis l’entrée en vigueur le 31 janvier dernier du “Paquet Almunia” (1).
Pouvez-vous préciser ?
Ces nouvelles règles donnent aux États membres un cadre plus simple pour fournir aux citoyens des services publics de qualité tout en répondant aux exigences du droit de la concurrence. La formation des personnes les plus vulnérables devrait pouvoir être désormais considérée comme un service social non marchand. Lors de ma rencontre au titre de l’ARF avec José Joaquin Almunia Amann, il y a un mois, je l’ai senti très ouvert sur cette question. Il s’agit maintenant à l’État français de prendre position clairement sur cette question. Il en va de la formation et de l’insertion des publics fragiles. La dimension locale, qui est retenue pour définir les services sociaux qui peuvent faire l’objet d’un mandatement [subvention, NDLR], est également très importante. Ces publics sont peu mobiles. Il est indispensable d’organiser une offre de qualité de proximité.
Est-ce la raison pour laquelle le Limousin a récemment mis en place une procédure d’achat de formation coordonnée avec Pôle emploi ?
Il fallait en effet sortir de cette pratique d’achats redondants, coûteuse, et qui rend peu lisible l’offre locale. Il arrivait par exemple à la région et à Pôle emploi d’acheter chacun 15 places de formations de maçon que l’on ne parvenait pas à pourvoir. Cette procédure d’achat conjoint permettra de pérenniser les organismes implantés sur les territoires de la région pour garantir une diversité de plateaux techniques et pédagogiques dans chaque bassin de vie et d’activité, et faciliter les mobilités.
Comment voyez-vous l’avenir de l’AFPA ?
Son avenir est sur les territoires. Il faut que les régions puissent négocier avec les centres AFPA comme avec d’autres prestataires qui forment des publics fragiles, sans la contrainte du Code des marchés publics. L’AFPA n’est pas outillée pour répondre à la plupart des appels d’offres et passe à côté de marchés importants pour des questions administratives. Cela va de pair avec la désignation, une fois pour toutes d’un pilote sur les territoires de la chaîne orientation-formation-emploi, qui ne peut être que la région sans pour autant exclure ses partenaires : l’État, Pôle emploi, les partenaires sociaux, les autres collectivités. Une insertion dans l’emploi réussie passe par une orientation efficace. Actuellement, ce n’est pas le cas, sauf pour les jeunes grâce au travail des missions locales. Mais pour les demandeurs d’emploi, il est indispensable de redonner aux ex-psychologues de l’AFPA qui ont été transférés à Pôle emploi leur fonction d’origine : l’écoute, le conseil et l’accompagnement des demandeurs d’emploi vers une formation répondant à leurs besoins.

(1) Le “Paquet Almunia” du nom du vice-président de la Commission européenne en charge de la concurrence, José Joaquin Almunia Amann repose sur les mêmes règles que le “Paquet Monti-Kroes” de 2005 sur le financement des SIEG (services d’intérêt économique général). Il vise cependant à clarifier ces règles et à les rendre plus simples pour les SIEG de faible importance, organisés au niveau local et ayant un objet social, en concentrant le contrôle sur les grands SIEG, davantage susceptibles de porter atteinte à la concurrence.

Propos recueillis par Valérie Grasset-Morel

Mars 2012


Aides d’Etat : le « paquet Almunia »est adopté par la Commission européenne

SERVICES PUBLICS

Aides d’Etat : le « paquet Almunia »est adopté par la Commission européenne

 

L’ensemble de textes régissant les services d’intérêt économique général, dit « paquet Almunia » a été adopté par la Commission européenne fin décembre 2011. Les avancées sont réelles, mais restent insuffisantes.

Désormais, sont exemptés de notification à la Commission européenne tous les services sociaux, et non plus seulement le logement social et les hôpitaux. Indépendamment du montant de la compensation reçue et du chiffre d’affaires de la structure qui met en oeuvre les services.
Deux conditions, toutefois:
- un acte officiel de mandatement est nécessaire
- et l’aide doit être limitée à la couverture des coûts de fourniture des services.

Le rôle des collectivités territoriales se trouve ainsi renforcé, souligne le collectif SSIG sur son site internet, puisqu’il leur revient de voter une délibération qui crée l’acte de mandatement.

Répit sur le de minimis

Sur le seuil de minimis (les compensations dont le montant est inférieur à ce seuil ne relèvent pas du contrôle des aides d’Etat), la discussion va se poursuivre jusqu’en avril 2012 pour aboutir à un nouveau réglement.
La Commission propose un montant de 500.000 euros sur trois ans, quand la plupart des acteurs souhaitent que ce soit 800.000 euros.

Comme prévu dans les projets de texte connus depuis septembre dernier, les autres services publics seront en outre encadrés plus fermement par la Commission.
Ils devront être notifiés si le montant d’aide est supérieur à 15 millions d’euros par an, au lieu de 30 millions dans le système précédent (« paquet Monti-Kroes »).

« Nous constatons avec satisfaction que les revendications manifestées par les associations de collectivités territoriales telles que l’AFCCRE, les autorités françaises, au premier rang desquelles le ministre français des Affaires européennes,  appuyé par le SGAE et par le CCRE, le Comité des régions, le Parlement européen, ont en partie été en partie entendues par la Commission européenne », souligne, dans un communiqué du 22 décembre 2011, Philippe Laurent, maire de Sceaux et président de la commission Europe et services publics locaux de l’AFCCRE.

Vigilance

« La décision permet aux compensations aux services répondant à des besoins sociaux d’être exemptées de l’obligation de notification mais nous restons prudents quant à l’interprétation concrète qui sera faite de ces dispositions dans les mois qui viennent. L’encadrement pour sa part impose des obligations aux autorités publiques qui sont contraires à la libre organisation et comportent des dispositions qui seront également sources de confusion pour les autorités publiques », poursuit Philippe Laurent.

Selon Françoise Castex, présidente de l’intergroupe services publics du Parlement européen, aussi, « s’il présente des avancés positives pour les services sociaux, ce nouveau paquet ne lève pas l’hypothèque de l’erreur manifeste et maintient l’insécurité juridique qui pèse aujourd’hui sur les collectivités locales »».

Des notions fondamentales mieux définies

L’un des textes du paquet Almunia, une communication, « apporte des éclaircissements sur les notions fondamentales relatives aux SIEG, telles que les notions d’aide, de SIEG, d’activité économique, de convergence des procédures de marché public, d’absence d’aide, etc. »», estime la Commission dans un communiqué.

« Le nouveau paquet SIEG fournit aux Etats membres un cadre plus simple, plus clair et plus souple qui les aidera à fournir à leurs citoyens des services publics de grande qualité, plus nécessaires que jamais en ces temps de crise. La Commission se doit bien entendu de veiller à ce que les entreprises qui assurent des services d’intérêt économique général ne bénéficient pas d’une surcompensation, afin de préserver la concurrence et l’emploi et d’assurer une utilisation efficace des maigres ressources publiques », estime aussi Joaquín Almunia, vice-président de la Commission chargé de la concurrence.

Pas de cadre global

Mais selon certains, le « paquet Almudia » ne va pas suffisamment loin dans ce domaine. »Le président de la Commission européenne s’est, une fois de plus, soustrait à son engagement de présenter un cadre global pour les services publics en Europe, pourtant réclamé de longue date par de nombreuses parties prenantes », regrette sur son site internet Françoise Castex.

 

LE DETAIL DES TEXTES

Une nouvelle communication apporte des éclaircissements sur les notions fondamentales relatives aux SIEG, telles que les notions d’aide, de SIEG, d’activité économique, de convergence des procédures de marché public, d’absence d’aide, etc.

Une décision révisée exempte les Etats membres de l’obligation de notifier à la Commission les compensations de service public accordées pour certaines catégories de SIEG. Cette exemption, précédemment réservée aux hôpitaux et au logement social, s’applique désormais à un éventail beaucoup plus large de services sociaux et le seuil à partir duquel les autres SIEG doivent être notifiés a été abaissé.

Le seuil de notification a été ramené de 30 à 15 millions d’euros, afin de répondre aux préoccupations exprimées par certaines parties prenantes qui estimaient que le seuil précédent soustrayait à l’examen de la Commission des marchés considérables dans des domaines importants du marché intérieur.

Un cadre révisé permet d’apprécier les montants de compensation élevés accordés à des opérateurs en dehors du secteur des services sociaux. Ces compensations doivent être notifiées à la Commission et peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur si elles satisfont à certains critères.

Les nouvelles règles introduisent notamment une méthode plus précise pour déterminer le montant de la compensation, l’obligation, pour l’Etat membre, de prévoir, dans le mécanisme de compensation, des incitations en vue de la réalisation de gains d’efficience, l’obligation de respecter les règles de l’UE en matière de marchés publics et l’égalité de traitement des prestataires d’un même service lors de la détermination de la compensation. De plus, la Commission peut exiger des Etats membres qu’ils adoptent des mesures afin d’atténuer les effets anticoncurrentiels de certaines compensations comportant un risque particulièrement élevé de distorsion de la concurrence sur le marché intérieur.

Enfin, une nouvelle proposition de règlement de minimis dispose que les compensations dont le montant est inférieur à un certain seuil ne relèvent pas du contrôle des aides d’Etat. Cette proposition devrait être adoptée au printemps 2012, après un dernier cycle de consultation.

Source : Commission européenne

 

A. Vovard


Nouveau paquet sur les SIEG : mode d’emploi

Le nouveau paquet sur les Services d’intérêt économique général (SIEG) entrera en application le 31 janvier 2012. Les SIEG sont des activités économiques fournies à la population à des conditions imposées par les pouvoirs publics (tarif abordable, service universel, …). Peuvent constituer des SIEG notamment les services postaux, télécommunications, transports publics, la fourniture d’énergie…

ÉCRIT PAR Philippe-Emmanuel Partsch
LesEchosFormation

SIEG et aides d’État

Même s’ils figurent parmi les valeurs communes de l’Union européenne et si le Traité de Lisbonne a insisté sur l’autonomie des États membres en la matière, les SIEG n’échappent ni à la discipline des aides d’État ni dans une certaine mesure aux règles du droit de la concurrence.

En effet, les compensations versées par les pouvoirs publics aux entreprises en charge d’un SIEG constituent des aides d’État, en principe interdites et soumises au contrôle de la Commission européenne, si elles excèdent ce qui est nécessaire à la fourniture des SIEG. Elles sont également susceptibles de grever les finances publiques et, par voie de conséquence, de préjudicier à l’Union économique et monétaire, au cœur de tant de préoccupations aujourd’hui.

Dans un souci de sécurité juridique pour les autorités et opérateurs économiques, la Commission avait adopté en 2005 une décision et un encadrement, à la suite de l’arrêt Altmark rendu par la Cour de justice de l’Union européenne en 2003. Pour rappel, celui-ci avait défini à quelles conditions une compensation pour des obligations de service public n’est pas une aide d’État.

Fin décembre 2011, la Commission de l’Union européenne a adopté un nouveau paquet SIEG, qui globalement durcit la discipline et remplacera l’ancien à compter du 31 janvier 2012. Il se compose d’une Communication, d’un projet de règlement « de minimis » qui sera adopté au printemps 2012 ainsi que d’une nouvelle Décision et d’un nouvel Encadrement.

Le nouveau paquet SIEG : une construction à quatre étages

En premier lieu, si les quatre conditions dégagées par l’arrêt Altmark sont réunies (acte officiel d’investiture, transparence des paramètres de calcul de la compensation, nécessité et proportionnalité de la compensation, attribution du SIEG à la suite d’une procédure de marché public ou financement du SIEG au coût du marché), la compensation n’est pas une aide d’Etat.

La Communication apporte des précisions à cet égard. Par exemple, la légitimité de certains SIEG peut être contestée faute de besoin réel d’un cadre particulier pour la prestation de biens ou de services. Tel sera le cas si des opérateurs privés fournissent ou sont susceptibles de fournir de telles prestations dans des conditions acceptables pour la collectivité aux conditions du marché. En outre, les règles relatives aux SIEG s’appliquent aussi aux services internes de l’État lorsque ceux-ci donnent lieu à une activité économique, dissociable d’activités de puissance publique. Cette clarification pourrait avoir des conséquences comptables et budgétaires. Enfin, des ratios financiers sont utilisés pour le calcul de la compensation (taux de rendement de capital).

En deuxième lieu, les compensations qui ne répondraient pas aux canons de l’arrêt Altmark seraient réputées ne pas constituer des aides d’Etat si elles n’excèdent pas 500 000 euros sur trois exercices annuels (projet de règlement « de minimis »).

En troisième lieu, si ce plafond est dépassé et si les conditions de la jurisprudence Altmark ne sont pas réunies, il convient de se référer à la « Décision » adoptée sur la base de l’article 106(2) du TFUE. Signe de l’ouverture grandissante des marchés à la concurrence réalisée depuis 2005, le champ d’application de celle-ci a été réduit aux compensations inférieures à 15 millions d’euros (pour 30 millions d’euros dans la décision de 2005). Si le régime examiné entre dans le champ d’application de la Décision et respecte ses critères d’application (les trois premiers critères Altmark affinés voire renforcés, notamment au moyen de ratios financiers), la mesure sera considérée comme une aide d’État compatible et ne devra pas être notifiée à la Commission. Toutefois, certaines compensations, comme celles versées à des hôpitaux restent non plafonnées. En outre, les compensations « octroyées pour des services répondant à des besoins sociaux essentiels » tels que l’accès au marché du travail perdent leur plafond. Par ailleurs, les règles sur la transparence sont renforcées

En quatrième lieu, dans les autres hypothèses – qui seront plus nombreuses compte tenu du rétrécissement du champ d’application de la Décision -, une notification préalable à la Commission est requise. Si le régime en cause satisfait aux conditions prévues dans l’Encadrement, il sera a priori compatible avec le Traité. Toutefois, le nouvel Encadrement donne à la Commission davantage de marge d’appréciation lorsque «dans certaines circonstances exceptionnelles, de graves distorsions de la concurrence sur le marché intérieur restent sans réponse et que l’aide affecte les échanges dans une mesure contraire aux intérêts de l’Union » (services requérant le financement d’infrastructures coûteuses, missions artificiellement regroupées en un mandat, …). Par ailleurs, en cas de compensations élevées, les pouvoirs publics devront inciter l’opérateur à atteindre une plus grande efficacité dans la fourniture du SIEG. Enfin, ils devront également lancer une consultation publique ou recourir à tout autre instrument adéquat pour tenir compte des intérêts des utilisateurs et fournisseurs avant d’attribuer une mission de service public à un prestataire.

Le nouveau paquet est marqué par l’importance grandissante de l’analyse financière et économique pour le calcul de la compensation et du bénéfice raisonnable (taux de rendement de capital, coût net, taux de swap, …. Des concepts du droit antitrust (« pouvoir de marché » ou « gains d’efficience ») font également leur apparition. La marge d’appréciation des pouvoirs publics en sera d’autant réduite.

Il est à noter que ce régime à vocation générale se combine avec, voire cède le pas devant des règles sectorielles spécifiques.

Conclusion

Le nouveau paquet SIEG nécessitera un réexamen des compensations de service public attribuées (tout un régime transitoire est prévu à cet effet). La place plus importante donnée à l’analyse financière et économique permettra aux tiers de plus facilement contester ces compensations en se fondant sur des données chiffrées et probablement aux pouvoirs publics de réduire les compensations. En sens inverse, il pourrait également ouvrir de nouvelles opportunités au vu, notamment, des nouveaux seuils de minimis et des libertés offertes en matière d’aides aux services sociaux en tous genres.

Philippe-Emmanuel Partsch
Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Luxembourg
European & Competition Law Partner, Arendt&Medernach
Professeur à l’Université de Liège
philippe-emmanuel.partsch@arendt.com


La notion de service d’intérêt économique général

Cadre européen et régimes nationaux

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14 octobre 2011

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Allocution d’ouverture de Jean-Marc Sauvé, 1er vice-président du Conseil d’Etat

 

Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mesdames et Messieurs les avocats,

Mesdames et Messieurs,

Mes chers collègues,

 

C’est avec plaisir que le Conseil d’Etat accueille une nouvelle fois un colloque de la Société de législation comparée. Le sujet choisi est d’un réel intérêt, puisqu’il est relatif à l’une des matrices de la construction européenne, le marché intérieur, dans ses relations avec un enjeu de grande sensibilité dans certains Etats membres, les services d’intérêt économique général (SIEG). L’allocution de bienvenue qu’il me revient de prononcer dans ce cadre ne peut embrasser en quelques minutes un sujet aussi vaste et elle doit en outre, autant que possible, éviter d’empiéter sur les interventions de mes successeurs à cette tribune et, d’abord, celle du président Piwnica. Je tenterai donc de brosser l’arrière-plan des interventions d’aujourd’hui, en me concentrant sur la notion de service d’intérêt économique général (SIEG) dans le contexte du droit de l’Union.

 

On ne peut aborder cette question, sans la resituer dans un contexte qu’il faut rappeler. Le procès a suffisamment été fait à l’Union européenne de promouvoir un libéralisme excessif et de vouloir détruire le service public « à la française », pour que nul ne puisse soutenir qu’il n’y a pas, dans la conciliation entre le respect des règles de la concurrence et l’accomplissement des activités d’intérêt général, matière à débat. Il serait vain, notamment, de vouloir exclure des réflexions d’aujourd’hui toute dimension idéologique car, ainsi que l’a exprimé le professeur Kovar, il y a bien, notamment en France, une « tendance à la sacralisation des services publics » qui « n’est pas de nature à faciliter la discussion d’un problème aussi complexe que celui du rôle du service public dans la construction européenne »2.

 

Le droit de l’Union oblige à penser l’exercice de missions d’intérêt général sans le déconnecter du cadre concurrentiel. Au coeur de cette articulation, on retrouve la notion de service d’intérêt économique général. Cette notion est également difficile à appréhender, car elle se situe à un autre carrefour qui est celui du droit de l’Union et du droit des Etats. Si la notion de service d’intérêt économique général s’est en effet progressivement affirmée en droit de l’Union, comme un référentiel commun à tous les Etats membres (A), ces derniers conservent toutefois une responsabilité, qui n’est pas sans limite, dans la définition des missions d’intérêt général et la qualification des services d’intérêt économique général (B).

 

I. LA CONSTRUCTION PROGRESSIVE D’UN REFERENTIEL COMMUN EN DROIT DE L’UNION EUROPEENNE

 

Cette construction d’un référentiel, c’est-à-dire d’un processus énonciatif qui permet de différencier, selon la définition de Michel Foucault 3, est marquée par une approche pragmatique (A) que complète progressivement une approche plus finaliste et symbolique (B).

 

L’approche pragmatique de l’Union a visé à concilier ou conjuguer l’accomplissement des missions d’intérêt général avec l’application des règles du droit de la concurrence

 

1. Les services d’intérêt économique général se sont construits en droit de l’Union « principalement sinon exclusivement » 4 en négatif ou en creux, c’est-à-dire comme une exception ou une dérogation à l’application du droit de la concurrence. Le paragraphe 2 de l’actuel article 106 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, issu de l’article 90 § 2 du Traité initial instituant la Communauté économique européenne, énonce en effet que les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général […] sont soumises aux règles du Traité, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Cette approche fait de la notion de service d’intérêt économique général la clé permettant de sortir de la sphère concurrentielle, afin de protéger l’accomplissement de missions présentant un intérêt général. Les services d’intérêt économique général ont donc bien été conçus comme l’exception à une règle, l’application du droit de la concurrence.

 

Cette approche n’est pas surprenante, même si elle a contribué à nourrir le soupçon sur un possible effacement du service public et de l’intérêt général devant le marché, car la construction européenne a poursuivi, dès ses débuts, des objectifs essentiellement économiques. Cette approche conduit toutefois, il convient de le souligner, à préserver la spécificité des activités d’intérêt général.

 

2. C’est dans cette optique que le régime juridique applicable aux SIEG s’est progressivement étoffé. Cet « activisme normatif » 5 a emprunté deux voies principales.

 

Tout d’abord, des règles générales ont été définies. Je pense, bien entendu, en premier lieu, et ce sera l’objet de nombreux exposés et échanges aujourd’hui, à la question des droits exclusifs et aux règles de financement des entreprises assurant des missions d’intérêt général. Sur ces points, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne a été pionnière avec les arrêts Corbeau 6 et Commune d’Almelo 7, autorisant des restrictions de concurrence et donc des droits exclusifs pour que la régie des postes belges et une entreprise néerlandaise de production d’électricité puissent assurer leurs missions d’intérêt général. Elle a également, avec la célèbre décision Altmark du 24 juillet 2003, fixé les conditions dans lesquelles une compensation liée à des services d’intérêt économique général ne constitue pas une aide d’État 8. La Commission a ensuite clarifié et complété, dans le paquet dit « Monti-Kroes » 9, le cadre juridique dégagé par la Cour de justice, et elle s’apprête à le faire à nouveau, au regard de l’expérience acquise et des développements de la jurisprudence depuis 2005, dans un futur « paquet Almunia »10. Ces normes centrales ont été complétées par d’autres, parmi lesquelles il est possible de mentionner, par exemple, les règles relatives à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques 11.

 

Outre l’énoncé de règles générales, des dispositions spécifiques dans les secteurs qui ont fait l’objet d’une harmonisation ont également été adoptées. L’ouverture à la concurrence du secteur postal a ainsi imposé, en contrepartie, une définition précise du service universel et des obligations qui en découlent, la clarification des sources de financement et l’institution d’une autorité de régulation qui organise et contrôle le marché postal 12. De nombreux autres secteurs (gaz, électricité, communications électroniques, transport ferroviaire…) ont également été harmonisés selon des principes communs, notamment celui de la séparation ou de la distinction entre les activités de régulateur et celles d’opérateur, entre les activités de gestion de réseau et celles d’exploitation ou encore entre les activités concurrentielles et celles d’intérêt général.

 

La notion de service d’intérêt économique général a donc, dans un premier temps, été construite dans le cadre d’une exception au droit de la concurrence, exception dont les règles ont été progressivement définies, afin de concilier la spécificité des activités d’intérêt général avec les exigences nécessaires à la réalisation du marché intérieur. Toutefois, l’approfondissement de l’intégration européenne, comme les critiques adressées à l’action de l’Union en la matière, ont conduit celle-ci à penser différemment, dans les langages de la politique et du droit, les services d’intérêt économique général.

 

B. Une approche plus symbolique et systématique a émergé avec la reconnaissance du rôle des services d’intérêt économique général, au sein des services d’intérêt général, dans la cohésion sociale et territoriale de l’Union européenne

 

L’approche pragmatique des services d’intérêt économique général, dictée par les termes du traité, a ainsi fait place à une dimension symbolique qui s’est progressivement affirmée (1) et ces services ont été insérés dans une approche plus globale et systématique permettant l’émergence d’une typologie des services en charge de missions d’intérêt général (2).

 

1. A partir de la fin des années 1990, l’Union européenne s’est attachée à définir une vision, voire même l’esprit, des services d’intérêt économique général et à replacer cette dimension symbolique au coeur de son approche. Le traité d’Amsterdam avait déjà introduit l’idée de la place spécifique qu’occupent ces services dans les valeurs de l’Union. Avec l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux, qui doit beaucoup au président Guy Braibant, et le protocole n° 26 du Traité de Lisbonne, cette dimension autant finaliste que symbolique a été renforcée. Le rôle de ces services dans la « cohésion sociale et territoriale de l’Union » est ainsi clairement affirmé par la Charte. Les valeurs communes concernant ces services comprennent en outre « un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs », selon les termes du protocole n° 26. Or, s’attacher à définir l’esprit des SIEG, leur conférer une dimension symbolique forte, c’est contribuer à leur autonomisation conceptuelle par rapport aux activités « banales » régies par le droit de la concurrence : leur existence ne tient plus seulement à l’exception qu’ils constituent à l’application du droit de la concurrence, mais aux fonctions que ceux-ci peuvent remplir au sein de l’Union européenne.

 

2. La réflexion sur les services d’intérêt économique général a également été renouvelée par l’intégration de cette notion dans une typologie des activités d’intérêt général, qui a été adoptée en partie pour des raisons d’autonomie terminologique 13, afin de faire émerger un corpus de valeurs et de principes communs dans le respect des différences nationales.

 

Les services d’intérêt général (SIG) englobent les services économiques, mais aussi les services non économiques, d’intérêt général. Il faut relever et saluer à cet égard les précisions apportées par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui est non seulement abondante mais également d’une grande cohérence, en ce qui concerne la distinction entre les activités économiques et non économiques 14.

 

La catégorie des services sociaux d’intérêt général (SSIG) concerne pour sa part, au-delà des services de santé proprement dits, les régimes légaux et complémentaires de sécurité sociale ainsi que les autres services rendus directement à la personne et jouant un rôle de prévention et de cohésion sociale 15. Une telle catégorie découle de l’idée, que l’on retrouve dans la jurisprudence de la Cour de justice, selon laquelle certaines activités, à vocation purement sociale, ne peuvent être considérées comme économiques.

 

Enfin, une place particulière doit être faite à la notion de service universel, qui s’est développée dans le secteur des services de réseaux et qui est souvent définie de manière très précise. Elle suppose que soit assurée à tous la fourniture d’un certain nombre de services essentiels avec une garantie d’approvisionnement selon une qualité définie et à un prix abordable.

 

Ces catégories ne sont pas encore stabilisées et les frontières qui les séparent restent parfois floues. Lorsque des obligations de service universel existent, il est ainsi possible d’envisager en parallèle des missions d’intérêt économique général, mais l’exemple de l’instauration de tarifs réglementés dans le secteur de l’électricité a montré que cette voie était en pratique difficile à mettre en œuvre 16.

 

La notion de services d’intérêt économique général, construite pragmatiquement, a ainsi de manière progressive acquis une dimension conceptuelle et symbolique plus importante. Elle émerge comme un référentiel commun dans l’Union européenne. Toutefois, les Etats membres conservent un rôle majeur dans la détermination de ce que sont les missions d’intérêt général et dans la qualification de certaines activités de services d’intérêt économique général.

 

 

II. LA RESPONSABILITE ORDONNEE DES ETATS MEMBRES DANS LA DETERMINATION DES MISSIONS D’INTERET GENERAL ET LA QUALIFICATION DE SERVICE D’INTERET ECONOMIQUE GENERAL

 

Si les Etats membres ont une responsabilité propre dans la définition des missions d’intérêt général (A), celle-ci n’est toutefois pas sans limite (B).

 

 

A. Les Etats membres disposent d’une importante marge d’appréciation dans la définition des missions d’intérêt général

 

1. Les autorités nationales disposent, selon le juge de l’Union, d’« un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’elles considèrent comme des services d’intérêt économique général »17, ainsi que pour « fournir, faire exécuter et organiser ces services »18, il est vrai, « dans le respect des traités », précise l’article 14 du TFUE. Le protocole n° 26 ne cultive pas de son côté la litote en rangeant dans les valeurs communes de l’Union concernant les SIEG :

 

- « le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ;

- la diversité des SIEG et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison des situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ».

 

Cette liberté d’appréciation est une conséquence des exigences inhérentes au principe de subsidiarité19 et elle en constitue une application particulière au travers de ce que la Commission a pu nommer le « principe de liberté de définition »20. Ce principe signifie que la détermination de ce qu’est une mission d’intérêt général, et donc la qualification de service d’intérêt général, relève au premier chef des Etats membres et qu’elle ne peut ressortir à la compétence du législateur de l’Union que dans certains des domaines précédemment évoqués, comme le service universel.

 

L’article 14 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne rappelle en outre que l’Union et les Etats membres veillent, « chacun dans les limites de leurs compétences respectives », à ce que les services d’intérêt économique général « fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions ».

 

Cet article fournit également au Parlement européen et au Conseil une base juridique pour adopter, selon la procédure législative ordinaire et « sans préjudice des compétences qu’ont les Etats membres », les principes et les conditions de fonctionnement des services d’intérêt économique général. Aucun règlement n’a toutefois été adopté sur cette base pour le moment. Il est douteux qu’il y en ait à l’avenir.

 

2. La marge de manoeuvre laissée aux autorités nationales découle également de la volonté de préserver la diversité de conception des missions d’intérêt général. Cette diversité se manifeste principalement en ce qui concerne la consistance des activités d’intérêt général, les modes de gestion de ces activités, leurs fondements juridiques, l’application ou non d’un régime concurrentiel, les droits que les services d’intérêt général confèrent aux usagers et les principes qui les sous-tendent 21. En outre, la conceptualisation même des services collectifs dans certains Etats européens a reposé sur une « conception valorisante » et « fortement idéologisée » de ceux-ci, tandis que des « conceptions banalisantes » se sont développées ailleurs 22. Ces différences reflètent in fine la diversité des conceptions de la notion même d’intérêt général entre les deux pôles que constituent l’approche utilitariste et l’approche volontariste 23.

 

La Cour de justice de l’Union a d’ailleurs légitimé la prise en compte des ces différences culturelles, politiques et économiques, des idiosyncrasies nationales, en soulignant par exemple que l’article 106 § 2 ne saurait interdire aux Etats membres « de tenir compte, lorsqu’ils définissent les services d’intérêt économique général dont ils chargent certaines entreprises, d’objectifs de politique nationale » 24. C’est à cette jurisprudence que fait écho le protocole n° 26 que j’ai cité.

 

Les Etats membres disposent donc, dans la définition des services d’intérêt économique général et, plus particulièrement, des missions d’intérêt général, d’une responsabilité particulière et d’une réelle autonomie. Celle-ci n’est toutefois pas sans limite.

 

B. La liberté d’appréciation et d’intervention des autorités publiques des Etats membres se heurte toutefois à des limites

 

1. Des limites sont posées à la liberté d’appréciation des autorités publiques des Etats membres. Elles ont notamment pour but d’éviter des divergences quant au régime juridique applicable à une même activité qui ne saurait, en fonction d’une qualification nationale différente et alors que cette activité serait exercée sur un marché similaire, être régie par des règles distinctes emportant ou non, selon les Etats, l’attribution de droits exclusifs ou d’aides publiques.

 

Lorsque l’exercice d’activités d’intérêt général conduit à intervenir sur un marché ou à prendre en charge une activité économique, la question du respect du droit de la concurrence, qui n’est lui-même pas détachable de l’intérêt général, doit en effet être prise en compte pour éviter entre opérateurs des différences de régime juridique ou financier qui ne seraient pas justifiées.

 

Il faut en outre rappeler que la définition des obligations de service universel ne laisse, par exemple, guère de marge de manoeuvre à l’Etat membre, qui doit s’assurer que de telles obligations sont prises en charge sur son territoire.

 

2. Le contrôle des qualifications et des définitions des Etats membres s’exerce au contentieux, un contentieux qui est juridictionnel ou pré-juridictionnel et qui se déroule d’abord au niveau national. Le juge administratif français se prononce ainsi sur le caractère économique de l’activité en cause et, dans l’affirmative, sur le respect des règles de la concurrence et de la liberté du commerce et de l’industrie, mais également sur le caractère d’intérêt général de cette activité, au regard de critères fixés par le droit de l’Union dès lors qu’ils existent, mais aussi au regard du droit interne. En outre, ce juge exerce un contrôle entier sur la question de la qualification d’une activité de mission d’intérêt général 25. L’arrêt Ordre des avocats au Barreau de Paris du 31 mai 2006 26, et son prédécesseur du 17 décembre 1997 27, parmi beaucoup d’autres, ont contribué à fixer le cadre de la jurisprudence nationale. Les arrêts Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés 28 et Commune d’Aix-en-Provence 29 ont également rappelé la définition et le cadre de la gestion des services publics dans l’environnement du droit de l’Union.

 

De leur côté, la Commission européenne, comme le juge de l’Union, se limitent en ce domaine à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, qui contribue à mettre en exergue le large pouvoir d’appréciation des Etats membres 30. On peut y deviner une conséquence du fait que, dès lors que la Cour de justice a retenu une définition assez large de l’activité économique 31, elle a de manière corrélative adopté une position souple sur la notion de mission d’intérêt général.

 

L’affaire des droits exclusifs sur les jeux de hasard au Portugal est à cet égard particulièrement digne d’intérêt, même s’il faut se garder de lire dans cette décision un revirement de jurisprudence 32. La Cour souligne dans cet arrêt que « des divergences considérables d’ordre moral, religieux et culturel existent entre les États membres » et qu’« en l’absence d’une harmonisation communautaire en la matière, il appartient à chaque État membre d’apprécier, dans ces domaines, selon sa propre échelle des valeurs, les exigences que comporte la protection des intérêts concernés ». La Cour considère alors que, compte tenu de l’organisation très particulière de ce secteur au Portugal, où les recettes dégagées par les jeux de hasard sont réparties entre des organismes d’utilité publique ou à vocation sociale, la lutte contre la criminalité et la protection des consommateurs constituent des intérêts généraux qui peuvent justifier l’octroi de droits exclusifs.

 

Les sanctions d’une erreur manifeste dans la qualification d’intérêt général d’une activité restent rares. La Cour de justice a toutefois jugé que l’exploitation d’un port de commerce ne relève pas nécessairement de la gestion d’un service d’intérêt économique général et qu’une telle activité n’entraîne ni automatiquement, ni en l’espèce, l’accomplissement de missions de service public 33.

 

3. Ce contrôle ne se limite pas à la qualification de la mission d’intérêt général.

 

Il s’étend tout d’abord à la vérification de l’existence d’un acte, le plus souvent un acte unilatéral ou un contrat de concession, comme cela était le cas dans l’affaire Commune d’Almelo, émanant de la puissance publique et confiant à l’entité une mission d’intérêt général 34.

 

Il s’étend ensuite aux mesures de protection accordées aux services d’intérêt économique général. Ces mesures doivent être pertinentes, c’est-à-dire en rapport direct avec les besoins propres des SIEG. Elles doivent aussi être nécessaires, au sens où, en leur absence, les règles du Traité feraient échec à l’accomplissement des obligations particulières incombant à la personne qui en est chargée. Si, à cet égard, il « n’est pas nécessaire que la survie de l’entreprise soit elle-même menacée » 35, la légalité de la mesure de protection est toutefois subordonnée à la démonstration que « l’octroi de droits exclusifs est nécessaire à l’accomplissement de la mission particulière dévolue à l’entreprise et que, en l’absence de la mesure litigieuse, l’entreprise serait incapable de remplir la tâche qui lui a été confiée » 36. La mesure de protection doit enfin être proportionnée au but recherché et ne pas excéder ce qui est nécessaire à l’accomplissement des missions d’intérêt général poursuivies. Le Conseil d’Etat procède de la même manière, ainsi que l’illustre l’arrêt Camif du 27 juillet 2001 dans lequel il contrôle l’adéquation des droits exclusifs accordés à l’Union des groupements d’achats publics 37.

 

***

 

Si les Etats membres jouissent d’une grande liberté dans la qualification des services d’intérêt économique général et de définition des missions d’intérêt général, l’émergence de la notion de service d’intérêt économique général sur la scène européenne ainsi que le régime juridique qui leur est applicable ont eu des conséquences importantes sur l’organisation et la définition des services publics des Etats membres. Ces conséquences ont été souvent décrites et analysées, qu’il s’agisse de la remise en cause et/ou de la privatisation de grands monopoles nationaux, comme Electricité de France et Gaz de France, ou de l’émergence d’autorités de régulation 38. Elles ont entraîné un certain nombre de critiques à l’encontre du droit de l’Union.

 

Mon prédécesseur, le président Denoix de Saint Marc, a souligné à juste titre dans son rapport sur le service public de 1996 39 que le droit de l’Union n’était pourtant nullement incompatible avec l’accomplissement des missions d’intérêt général relevant de la puissance publique.

 

Je formulerai en conclusion un point de vue convergent qui exprime une conviction et qui vise à susciter le débat. Lorsque l’on définit aujourd’hui le service public, c’est sans aucun doute le critère fonctionnel qu’il convient de mettre au premier plan, car il permet d’établir la distinction entre une prestation purement économique et une mission d’intérêt général, même si celle-ci emporte des conséquences sur un marché 40. Le droit de l’Union nous invite alors à redécouvrir et revisiter la pensée d’illustres anciens. Pour Duguit, l’Etat était un faisceau de services publics. Influencé par le solidarisme et la sociologie de Durkheim, il assignait aux personnes publiques le but d’assurer l’« interdépendance ou solidarité sociale » 41. En dépit de l’anachronisme de cette démarche, j’aimerais voir un signe positif dans la claire préférence donnée par le droit de l’Union au critère fonctionnel, qui était premier pour Duguit : en un temps où l’Union européenne est parfois critiquée en ce qu’elle remettrait en cause certaines de nos catégories juridiques et, en particulier, notre conception organique du service public, n’oublions pas que Duguit fondait la légitimité de l’Etat non sur les idées de puissance et de souveraineté, comme les juristes allemands, mais sur les idées de solidarité et d’interdépendance sociale et donc sur la notion de services d’intérêt général. On peut dès lors espérer que la reconnaissance de tels services par le droit de l’Union permettra de mieux assurer et d’affermir la légitimité de cet ordre juridique.

 

 

 

Notes :

1 Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

2 R. Kovar, « Droit communautaire et service public : esprit d’orthodoxie ou pensée laïcisée ? », Revue trimestrielle de droit européen, 1996, p. 215 et s.

3 M. Foucault, L’Archéologie du savoir, Gallimard, 1969.

4 J.-Y. Chérot, Droit public économique, Paris, Economica, 2007, p. 251.

5 M. Karpenschif, « Vers une définition communautaire du service public ? », RFDA, 2008, p. 58.

6 CJUE, 19 mai 1993, aff. C-320/91, Paul Corbeau.

7 CJUE, 27 avril 1994, aff. C-393/92, Commune d’Almelo et autres contre NV Energiebedrijf Ijsselmij.

8 Ces conditions sont les suivantes : (1) les obligations de service public de l’entreprise bénéficiaire doivent être clairement définies ; (2) les paramètres sur la base desquels sera calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente ; (3) la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par ces missions ; (4) lorsque le choix de l’entreprise à charger de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts d’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises.

9 Ce paquet se compose d’une série de mesures adoptées en 2005, dont la décision sur les SIEG (décision 2005/842/CE de la Commission du 28 novembre 2005 concernant l’application des dispositions de l’article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général) et l’encadrement sur les SIEG (Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public du 29 mai 2005) dans lesquels la Commission précise l’application des articles du traité relatifs aux aides d’État, soit les articles 106 et 107 du TFUE, aux compensations accordées pour la prestation de ce type de services.

10 Les différents projets de communication sont accessibles sur le site Internet de la Direction Générale de la Concurrence.

11 Directive n° 2006/111/CE de la Commission du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises.

12 Directive n° 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service, directive n° 2002/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 10 juin 2002 en ce qui concerne la poursuite de l’ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté et directive n° 2008/6/CE du 20 février 2008 en ce qui concerne l’achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté. Voir A. Friboulet, « Accords et désaccords sur l’ouverture du marché postal », Revue trimestrielle de droit européen, 2009, n° 1, p. 381.

13 Ainsi, selon la Commission, « dans les États membres, des termes et des définitions différents sont utilisés dans le domaine des services d’intérêt général en raison d’évolutions historiques, économiques, culturelles et politiques dissemblables. La terminologie communautaire s’efforce de prendre ces différences en considération » (annexe 1 à la Communication de la Commission du 12 mai 2004, intitulée « Livre blanc sur les services d’intérêt général », COM(2004) 374 final).

14 Sont des activités économiques les activités de caractère industriel et commercial consistant « à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (CJUE, 16 juin 1987, aff. C-118/85, Commission c/ Italie, point 7). Plus précisément, la CJUE a eu l’occasion de préciser par la négative ce que n’étaient pas des activités économiques : les activités de gestion de systèmes de sécurité sociale financées sur une base de répartition (17 février 1993, aff. C-159 et C-160/91, Poucet et Pistre) ; les activités d’Eurocontrol, organisme chargé du contrôle et de la police de l’espace aérien (19 janvier 1994, aff. C-364/92, SAT Fluggesellchaft) ; l’activité de prévention et de lutte contre la pollution dans le port de Gênes (18 mars 1997, aff. C-343/95, Diego Cali). Trois indices sont alors pris en compte : la nature, l’objet et les règles auxquelles l’activité est soumise. La nature de l’activité reste toutefois le critère dominant. La Cour a ainsi eu l’occasion de préciser qu’une activité est économique « si elle est susceptible d’être exercée par une entreprise privée recherchant un but lucratif » (27 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner).

15 Communication de la Commission du 26 avril 2006, «Mettre en oeuvre le programme communautaire de Lisbonne. Les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne», COM(2006)177 final. Sur cette notion en droit communautaire et son lien avec le droit interne, voir notamment le dossier de l’AJDA (n° 4, 2008) consacré à l’« Actualité du service public social ».

16 La Commission a notamment souligné qu’en raison du caractère de généralité, de permanence et de rigidité du système des tarifs réglementés, il ne peut être présumé indispensable dans un système où le libre jeu de la concurrence entraîne en principe la fixation de prix compétitifs et constitue donc une aide d’Etat. Le législateur a pris acte de cette position avec la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité.

17 TPICE, 15 juin 2005, aff. T-17/02, Fred Olsen c/ Commission.

18 Selon les termes de l’article 14 du TFUE.

19 Enoncé à l’article 5 § 3 du Traité sur l’Union européenne. Le Traité de Lisbonne a eu pour effet d’édicter, dans le protocole n° 2, des règles plus précises de mise en oeuvre de ce principe en confiant aux parlements nationaux le soin de veiller au respect du principe et en permettant à la Cour de justice de l’Union européenne de se prononcer sur la violation de ce principe par un acte législatif de l’Union.

20 Communication de la Commission n° 2001/C 17/04 sur les services d’intérêt général en Europe, JOUE, C 17, 19.01.2001, p. 4-23.

21 Conseil d’Etat, Service public, services publics : déclin ou renouveau ? Rapport public 1994, La documentation française, p. 101 et s. ; J.-F. Auby, Les services publics en Europe, PUF, Que-sais-je ?; n° 3414, 1998, p. 34 et s. ; F. Moderne, G. Marcou (dir.), L’idée de service public dans les droits des Etats de l’Union européenne, L’Harmattan, 2001.

22 F. Moderne, « Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public », in F. Moderne, G. Marcou (dir.), op. cit., p. 18 et s.

23 Conseil d’Etat, L’intérêt général. Rapport public 1999, La documentation française, sp. p. 247 et s. ainsi que, dans les contributions au rapport public, B. Thiry, « Les conceptions de l’intérêt général dans l’Union européenne », p. 397 et s.

24 CJUE, 23 octobre 1997, affaire C-159/94, Commission c/ France.

25 Cette démarche est nettement illustrée par la décision Union nationale des industries de carrière et des matériaux de construction et autres (CE, 30 avril 2003, n° 244139, Lebon p. 192), à propos du caractère de mission d’intérêt général des opérations de diagnostic et de fouilles d’archéologie préventive. A titre d’exemple, les missions remplies dans le domaine du logement social par les organismes d’HLM relèvent également d’une mission d’intérêt général au sens du droit communautaire (CE, 24 avril 1992, Union nationale des fédérations d’organismes d’habitations à loyer modéré, n° 116489, Lebon p. 151), mais il n’en va pas de même de l’exploitation des bois d’une commune par l’ONF (TA Strasbourg, 2 mars 2006, Commune de Marimont-lès-Bénestroff, n° 0300879).

26 CE, ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, n° 275531, Lebon p. 272.

27 CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris, n° 181611, Lebon p. 451.

28 CE, sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, n° 264541, Lebon p. 155.

29 CE, 6 avril 2007, sect., Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736, Lebon p. 155.

30 Voir Communication de la Commission n° 2001/C 17/04 précitée, point 22 ; TPI, 15 juin 2005, aff. T-17/02, Fred Olsen ; TPI, 16 décembre 2010, aff. T-231/06, Royaume des Pays-Bas et NOS c/ Commission.

31 Voir supra.

32 CJUE, 8 septembre 2009, aff. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional c/ Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.

33 CJUE, 27 novembre 2003, aff. C-34/01 à C-38/01, Enirisorse SpA.

34 CJUE, 21 mars 1974, aff. C-127/73, BRT c/ Sabam ; CJUE, 14 juillet 1981, aff. C-172/80, Gerhard Züchner.

35 CJUE, 23 octobre 1997, aff. C-159/94, Commission c/ France.

36 CJUE, 23 mai 2000, aff. C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus.

37 CE, 27 juillet 2001, Coopérative de consommation des adhérents de la mutuelle assurance des instituteurs de France (Camif), n°218067, Lebon p. 402.

38 Voir par exemple S. Nicinski, « La transformation des établissements publics industriels et commerciaux en sociétés », RFDA, 2008, p. 35.

39 R. Denoix de Saint Marc, Le service public. Rapport au Premier ministre, La documentation française, Paris, 1996, p. 59 et s.

40 Voir par exemple CE, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, précité.

41 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2, Paris, 1923, p. 54.

 

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La Commission confirme la simplification des règles pour les services publics locaux

Le Courrier des maires, 20 septembre 2011

Une série de quatre documents ont été mis en ligne le 20 septembre 2011 par la Commission européenne sur les services d’intérêt général et les aides d’Etat.

Le « paquet Almunia », du nom du commissaire en charge de la concurrence, vise à clarifier et simplifier la situation des services publics locaux. Il s’agit de la révision du paquet Monti-Kroes de 2005, qui arrive à échéance en novembre prochain.
L’objectif de la Commission est de simplifier la décision tout en construisant un nouveau système de contrôle proportionné à l’impact des services d’intérêt général sur le marché intérieur. La Commission admet désormais que certains services d’intérêt économique général n’ont aucun impact sur ce marché.

Les nouvelles dispositions sont à trois niveaux :

Concernant les micro services publics, ancrés dans des territoires et de proximité, l’exemption de notification concerne les aides de moins de 150 000 euros par an au lieu de 200 000 euros sur trois ans actuellement. Cette aide « de minimis » fait l’objet d’un règlement spécifique, ce qui est une nouveauté et « une avancée d’un point de vue conceptuel », estime Laurent Ghékière.

L’exemption de notification est élargie à tous les « services répondant à des besoins sociaux essentiels, tels que les soins de santé, la garde d’enfants, l’accès au marché du travail, le logement social et les soins et l’inclusion sociale des groupes vulnérables. Ces services bénéficient de la même exemption que le logement social et les hôpitaux depuis 2005.
« Il leur faudra cependant un acte de mandatement de moins de 10 ans », insiste Laurent Ghékière. Cette exigence pose un problème en France, estime-t-il, mais est techniquement réalisable. « Les conventions de subvention françaises peuvent incorporer toutes les obligations du mandatement».

Plus problématique, selon lui, le fait que le seuil du montant d’aide exempté, de 150 00 euros, est très bas. « Une association qui recrute 3 travailleurs sociaux et ne vit que de subventions est au-delà du seuil de 150 000 euros ». Le Comité des régions demande de passer à un seuil de 800 000 euros.

En outre, la Commission ajoute que l’exemption n’est applicable qu’aux collectivités de moins de 10 000 habitants. « C’est très petit, surtout dans un pays comme l’Allemagne, estime Laurent Ghékière. Et qu’en serait-il avec des compensations versées par un département ? »
Il est donc vraisemblable que ces deux seuils soient modifiés ou supprimés lors de la réunion de travail entre la Commission et les 27 Etats membres, le 24 octobre prochain.

La Commission renonce à définir le logement social. Ce sera désormais à chaque Etat membre de le faire. Par contre, sa communication clarifie les concepts d’activité économique et non économique, définie ce qu’est un bénéfice raisonnable, rappelle quelles formes peut et doit prendre le mandatement.

Pour en savoir plus
Communication de la Commission relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général

Décision de la Commission relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général

Communication de la Commission : Encadrement de l’UE applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public (2011)0

Règlement de la Commission relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général

Martine Kis


Vers un allègement des contraintes sur les SIG

Par Martine Kis, Le Courrier des maires, 23 septembre 2011

Ainsi que le révèle Europolitique, les contraintes pesant sur certains services d’intérêt économique général (SIEG) pourraient être allégées.

Selon le quotidien, le « paquet Almunia », qui modifierait le « paquet Monti-Kroes » proposera une approche plus proportionnée des compensations, « compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence dans le marché intérieur ».

Les contrôles seront redéployés en fonction du degré d’affectation des échanges intracommunautaires et de la concurrence, accentués pour les grands SIEG commerciaux à dimension communautaire, simplifiés pour les SIEG locaux et sociaux à très faible impact sur les échanges.

Le champ des exemptions de notification serait élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (accès aux soins de santé, formation professionnelle, marché du travail, logement social, inclusion sociale des personnes vulnérables). Seraient aussi exclues, précise Europolitique, les SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark bénéficiant d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros.
En compensation, les missions de SIEG doivent être précisément définies dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente.

Sera introduit un seuil « de minimis » spécifique aux compensations proposé à 150.000 euros par an pour les aides octroyées par les communes de moins de 10.000 habitants.
Le collectif SSIG, qui anticipait cette évolution et souligne que le vice-président de la Commission, Joaquin Almunia, en charge de la concurrence, « a tenu ses promesses », souhaite « que la consultation interservices ne vienne égratigner cette avancée majeure ».

A noter
L’Université Paris 13 organise un colloque le 24 novembre 2011 sur « Les services d’intérêt général : quel perspectives pour les services publics en Europe ? . Pour toute information : Claudine Moutardier


Vers un allègement des contraintes sur les SIG

Par Martine Kis, Le Courrier des maires, 23 septembre 2011

Ainsi que le révèle Europolitique, les contraintes pesant sur certains services d’intérêt économique général (SIEG) pourraient être allégées.

Selon le quotidien, le « paquet Almunia », qui modifierait le « paquet Monti-Kroes » proposera une approche plus proportionnée des compensations, « compte tenu du faible impact de certains secteurs sur la concurrence dans le marché intérieur ».

Les contrôles seront redéployés en fonction du degré d’affectation des échanges intracommunautaires et de la concurrence, accentués pour les grands SIEG commerciaux à dimension communautaire, simplifiés pour les SIEG locaux et sociaux à très faible impact sur les échanges.

Le champ des exemptions de notification serait élargi aux hôpitaux et à certaines entreprises chargées de SIEG à vocation sociale (accès aux soins de santé, formation professionnelle, marché du travail, logement social, inclusion sociale des personnes vulnérables). Seraient aussi exclues, précise Europolitique, les SIEG répondant aux quatre critères de l’arrêt Altmark bénéficiant d’un montant annuel de compensation pour ces missions inférieur à 15 millions d’euros.
En compensation, les missions de SIEG doivent être précisément définies dans un acte de mandatement émanant d’une autorité publique compétente.

Sera introduit un seuil « de minimis » spécifique aux compensations proposé à 150.000 euros par an pour les aides octroyées par les communes de moins de 10.000 habitants.
Le collectif SSIG, qui anticipait cette évolution et souligne que le vice-président de la Commission, Joaquin Almunia, en charge de la concurrence, « a tenu ses promesses », souhaite « que la consultation interservices ne vienne égratigner cette avancée majeure ».

A noter
L’Université Paris 13 organise un colloque le 24 novembre 2011 sur « Les services d’intérêt général : quel perspectives pour les services publics en Europe ? . Pour toute information : Claudine Moutardier


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